Azmettirenin fiilinin haksızlığı kısmen failin fiilinden kısmen de
kendisinden kaynaklanmaktadır236. “Haksızlığa iştirak teorisi”
(=Unrechtsteilnahmetheorie)’ne göre; azmettiren sadece haksızlık içeren bir fiil gerçekleştirmez, aynı zamanda asli faili haksızlık içeren bir fiil işlemeye yönlendirir237. Bunun sonucu olarak da şeriklerin fiillerindeki haksızlığın faille bağlantılı olduğu söylenebilir. Bu teoriye göre; azmettiren asli failin kusurundan ziyade haksızlığına karışmakta, yani dâhil olmaktadır238.
232
TRECHSEL, s.54
233
ÜNVER, Yener, Ceza Hukukuyla Korunması Amaçlanan Hukuksal Değer, Ankara 2003, s.793
234
ROXIN, AT II, §26 kn.11
235 KELLER, Rainer, Rechtliche Grenzen der Provokation von Straftaten, Berlin 1989, s.164-165 236
EVİK, s.125
237
LESS, Günter, Unrechtscharakter der Anstiftung, ZStW 69, 1957, s.43–47
238
46 Bu teori azmettirmenin hukuki esasını kanuni tarifte yer alan haksızlığın, azmettiren ve asli fail tarafından birlikte ihlal edilmesine dayandırmıştır. Azmettirmenin “çifte haksızlık içeriği” olarak adlandırılan bu durum; kanuni tarifte belirtilen haksızlığı iki farklı ihlalden kaynaklandığı görüşü nedeniyle eleştirilmiş ve kusura iştirak teorisine benzetilmiştir239.
Alman doktrininde bazı yazarlar, haksızlığa iştirak teorisini, kusura iştirak teorisinin gelişmiş hali olarak görürler240. Bu teori de Alman Ceza Kanunu §28’de yer alan “Bağlılık Kuralı”nın açıklarını kapatmakta yetersiz kaldığı için Alman doktrininde de eleştirilmiştir241. ROXIN, haksızlığa iştirak teorisine karşı kendisine ait olan “Bütünlük Teorisi”ni savunmaktadır242. Bütünlük teorisine göre, azmettiren ve asli failin hareketleri fiile ilişkin olup, haksızlık muhtevası bir bütünlük arz eder243.
Teoriyi Türk Ceza Hukuku bağlamında değerlendirecek olursak, Türk Ceza Kanunumuzun 38.maddesinin gerekçesinde “azmettirme olgusunun tek başına bir haksızlık ifade etmesidir” cümlesi yer almaktadır. Bu ifade nedeniyle her ne kadar Kanunumuzun lafzından anlaşılmasa da azmettirmenin tekil bir olgu olarak haksızlık muhtevasına sahip olduğunun Kanun koyucu tarafından kabul edildiği görülmektedir.
Haksızlığı iştirak teorisinin bir versiyonu olan “geliştirilmiş (Modifiye Edilmiş) haksızlığa iştirak teorisi” (=mofizierte Unrechtteilnahmetheorie)’ne göre; azmettiren dışsal bir haksızlık ile katkıda bulunmaktadır ve böylelikle
sosyal olarak tahammül edilmezlik söz konusu olup, azmettiren
cezalandırılabilecektir244. Bu teori azmettirenin fiiline ayrı bir haksızlık içeriği yükler.
Doktrindeki bir görüşe göre ise; fiilin haksızlık sonucunun göz ardı edilemeyeceğini söyleyerek hem klasik haksızlığa iştirak teorisinden hem de geliştirilmiş haksızlığa iştirak teorisinden ayrılmaktadır. Bu görüşe göre; göre
239
LESS, Unrechtscharakter der Anstiftung, s.47
240 INGELFINGER, Ralph, Anstiftervorsatz und Tatbestimmtheit, Berlin 1992, s.113; ROXIN, LK, §
26 kn.11
241 NIKOLIDAKIS, Marios, Grundfragen der Anstiftung, Berlin 2004, s.27 242
ROXIN, LK, §26 kn.11
243
ROXIN, LK, §26 kn.11
244
47 azmettirenin kastı, norm ile korunan hukuksal değere yönelik olmalı ve azmettiren fiile ilişkin olarak “bildiği kadarından” sorumlu olmalıdır245.
II. Birliktelik Teorisi
Schumann “Birliktelik Teorisi” (=Solidarisierungstheorie)’ni; şerikliğin cezalandırılmasında temel esas olarak görmüştür246. Bu teoriye göre azmettirenin cezalandırılma nedeni, azmettirenin faille birlikte hareket etmesidir. Azmettiren ile asli fail arasında kasti ve haksız davranış hususunda bir birliktelik söz konusudur247. Bu birliktelik hukuka aykırı bir birliktelik olup, azmettirenin cezalandırılmasını gerektirir. Bu teorinin temsilcisi Schumann’ın çıkış noktası bireylerin davranışlarındaki hareket serbestîsidir248. Azmettiren de, fail gibi hareket serbestîsi içinde hareket etmekte ve birlikte, hukuk barışını
zedelemektedirler249. Schumann’a göre, azmettirenin sorumluluğun sınırı
“sorumluluk prensibine”250 göre bireysel olarak belirlenmelidir ve ayrıca cezalandırılabilmesinin hukuki esası da hukuksal değerin zarara uğratılmış olması değildir251.
Yine Schumann’a göre; azmettirme şeriklik formunda, azmettirenin suça katılım zincirinde yer alması gerekir. Ayrıca azmettiren, faili konuşmasıyla harekete geçirmelidir. Eğer azmettirenin konuşmasıyla, fail harekete geçmiş yani esas fiil başlamışsa birliktelik gerçekleşmiş olur.252
Bu teoriye yapılan eleştirilerden ilki, tesadüfî birlikteliklerin bu kapsamda birliktelik olarak değerlendirilip-değerlendirilmeyeceği noktasındadır. Tesadüfî birlikteliklerin de kasten ve haksız davranış içerebileceği ve tesadüfî birlikteliğin cezalandırılabilir olmasının isabetli olmadığı için bu teori, literatürde eleştirilmiştir253. Bu teori ayrıca, salt birlikteliğin cezalandırılabilir olması için yeterli olmadığı için kabul görmemiştir254.
245
OTTO, Harro, “Personales Unrecht, Schuld und Strafe” ZStW 87, 1975, s.569
246
SCHUMANN, Heribert, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, Tübingen 1986, s.49
247
SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht, s.49
248
TOLSMA, Joris, Beihilfe durch neutrale Handlungen, Norderstedt 2006, s.8
249
WELZ, Zum Verhältnis von Anstiftung, s.22
250 SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht, s.42 251
NIKOLIDAKIS, Grundfragen der Anstiftung, s.33
252
WELZ, Zum Verhältnis von Anstiftung, s.23
253
48 “Birliktelik kavramı renksizdir”255 ve kanaatimizce nasıl cezalandırılacağı müphemdir. Azmettirmenin hukuki temelinin birliktelik teorisi ile açıklanması tam olarak mümkün olmaz. Bu teorinin eksik yönü; azmettiren ile asli failin neye göre birlikte hareket ettiklerinin subjektif olarak açıklanamamasıdır. Ceza kanunları sadece birlikteliği cezalandırmazlar, birlikteliğe ilişkin ortaya çıkan hareketin kanuni tipi ihlal etmesini cezalandırırlar. Ayrıca bu teori azmettiren ile failin tesadüfi olarak suç işlemesini ve yan yana azmettirme256 durumunu açıklama da yetersiz kalmaktadır. Yine müşterek azmettirmenin faille mi yoksa kendi içinde mi birlikte sayılacağı hususunu da açıklayamayacaktır.
III. Haksızlık Anlaşması Teorisi
“Haksızlık anlaşması teorisi” (=Unrechtspaktstheorie)’nin baş temsilcisi PUPPE, azmettirmenin cezalandırılabilirlik hukuki esasını suç kararı üzerindeki haksızlık anlaşması ile açıklamaktadır. Haksızlık anlaşmasının varlığı, asli failin fiili gerçekleştirmekten vazgeçmesi halinde dahi, azmettirenin haksızlık anlaşmasının yapılmasını sağlayıcı konuşmasını/hareketlerini yapması veya azmettirme hareketlerinin sonuçlarını ortadan kaldırıcı başka konuşma veya hareketleri yapmamasına bağlıdır257.
PUPPE, ayrıca sadece azmettirenin suç işleme kararını nazara alınarak
azmettirme ile yardım etme arasındaki sınırın çizilemeyeceğini258 ve
azmettirmenin cezalandırılma esasının, azmettirenin faille olan anlaşmasına bağlı olduğunu savunmuştur. Bu anlaşmanın da farazi değil, gerçek bir anlaşma olması gerektiğini söylemektedir.259 Bu anlaşma asli fail ile azmettiren arasında bir zincir olarak nitelendirilmektedir260.
Haksızlık anlaşması teorisi genellikle azmettirenin tespitinde kullanılan gizli anlaşma teorisi ve iletişim teorisi ile karşılaştırılmaktadır. Haksızlık anlaşması teorisinde, gizli anlaşma teorisinde olduğu gibi fail ile azmettiren arasında karşılıklı bir suç işleme iradesinin varlığından söz edilebilir. İletişim
254
ROXIN, LK, §26 kn.21
255
WELZ, Zum Verhältnis von Anstiftung, s.22
256 Bkz. İkinci Bölüm, §2 – IV “Azmettirme Türleri” 257
PUPPE, Ingeborg, Der objektive Tatbestand der Anstiftung, s. 112
258
Bkz. ROXIN, LK, §26 kn.28
259
Bkz. ROXIN, LK, §26 kn.22
260
PUPPE, Der objektive Tatbestand der Anstiftung, s.111; KRÜGER, Matthias, “Zum »Bestimmen« im Sinne von §§ 26, 30 StGB”, JA 7/2008, s.492
49 teorisine göre ise fail ile azmettiren arasındaki bağlantı her ikisinin de suç işleme hususunda hem birlikte hem de ayrı ayrı haksızlık içeriği olan fiilleri gerçekleştirmeleri suretiyle gerçekleşecektir.
Bu teori, herhangi bir kimsenin haksızlık bilinci ile hareket ettiği tesadüfî birliktelikleri bile azmettirme kapsamında değerlendirebileceği için kanaatimizce eleştirilebilir.
IV. Plan Hâkimiyeti Teorisi
Doktrindeki bazı yazarlara göre; azmettirenin cezalandırılma sebebi; azmettirenin suç planı üzerinde egemen olmasından kaynaklanmaktadır261. Plan egemenliği azmettiren ile asli fail açısından fiilin gerçekleşmesine yönelik olarak eşit şekilde ortaya çıkmakta ve ikisinin de plana katılımı gerekmektedir262.
“Plan hâkimiyeti teorisi”(=Planherrschaftstheorie)’nin en çok eleştiri alan yönü, azmettirmenin kapsamının büyük ölçüde sınırlandırılmış olmasıdır. Ayrıca plana katılmayan asli failin, azmettirilen sıfatını kazanamayacak olması da bu teorinin eksik yönünü oluşturmaktadır263. İştirak halinde işlenen suçlarda ortak iştirak iradesi kavramına benzer şekilde azmettiren ve asli failin bir plan etrafından toplanmasını esas alan teori kanaatimizce azmettirmenin hukuki esasını ve cezalandırılma sebebini açıklamadaki en yetersiz teoridir.
V. Nedensellik Teorisi
Azmettirenin tespiti başlığı altında ve azmettirmenin hukuki esasını açıklamada birlikte incelenebilecek ve doktrindeki yazarlar tarafından azmettirmenin hukuki esası noktasında en çok kabul gören teori nedensellik teorisidir264(=Verursachungstheorie). Azmettirenin cezalandırılmasının esası hakkında ileri sürülen teorilerden “nedensellik teorisi”265, azmettirenin
cezalandırılmasını, neticeye sebebiyet vermesinde vasıta olmasına
dayandırmaktadır. Bu teoriye göre işlenen suçta azmettiren, faildeki suç işleme
261
SCHULZ, Joachim, “Anstiftung oder Beihilfe?”, JuS 1986, s.937 vd.
262
ROXIN, LK, §26 kn.9
263 SCHÜNEMANN, LK, § 26 kn.6 264
Şerikliğin hukuki esası olarak da görülen nedensellik teorisi, bir fiilin icrasına katılan suç ortaklarının hepsinin de fiilin oluşmasına nedensel değeri haiz katkıları nedeniyle cezalandırılması gerektiğini söylemektedir. İÇEL ve diğerleri, Suç Teorisi, s.369
265
Yazarlar nedensellik teorisi için “Sebep Teorisi” (=Sebebiyet Verme / Canlandırma Teorisi) kavramlarını kullanmayı tercih etmişlerdir. KOCA – ÜZÜLMEZ, GH(5),s.407
50 kararını filizlendirmiş veya en azından suç kararının oluşması için manevi/psikolojik bir destek sağlamıştır ve bu nedenle de cezai sorumluluğu doğar. Bu teoriye göre, şeriklerin suçtan doğan haksızlıktan dolayı sorumlulukları, suçu bizzat icra etmeleri ya da su tipiyle konulan davranış normunu bizzat ihlal etmiş olmalarından ziyade, asli faile yaptıkları etkiden doğmaktadır. Klasik nedensellik teorisine göre; suça katılmada şeriklerin fiillerindeki haksızlık içeriği birbirlerinden bağımsızdır266.
Doktrinde hâkim olan nedensellik teorisine göre; suç ortaklarının cezalandırılma nedeni; suç işleme kastını ortaya koymak, failin davranışlarından ziyade hareketlerde bulunmak suretiyle hukuka aykırı bir fiili desteklemek ve bu hususta bizzat kusurlu hareket etmektir267. Bu teorideki kilit nokta, asli fail tarafından kasten ve hukuka aykırı bir fiilin işlemesinin zorunlu olması ve şerikin failin tipikliği gerçekleşmesinde “katkı rolü”dür268. Ayrıca bu teoriye göre, azmettirenin asli fail üzerindeki etkisi, her türlü suç işleme kararını ortaya çıkarma şeklinde gerçekleşebilir269.