Başkasını suç işlemeye azmettiren kişi, “işlenen suçun cezası ile cezalandırılır”727(TCK m.38). Böylece azmettirene verilecek ceza, asli faile verilecek ceza değil, asli failin işlemiş olduğu suça verilecek cezadır728. Buna göre azmettirenin asli failden daha hafif veya bazı durumlarda daha ağır bir cezaya çarptırılması mümkündür. Bir örnek ile açıklarsak; bir çete düşünün ve bu çetenin 3 üyesi olsun. Bu üç kişi silah ile hırsızlık yapmaya karar versinler ve her biri farklı rol üstlensin. A, suçun işlenmesinin fikir babası olsun ve silahlı soygun yani yağmayı tüm ayrıntıları ile planlasın ve diğer suç ortaklarını bu planı uygulamaya sevk etmiş olsun, B ise kullanılacak olan silahı temin etsin, C ise silahlı soygunu gerçekleştirsin. Nasıl bir cezalandırma benimsersek bu üç kişiye adil davranmış oluruz. Ya da getireceğimiz hangi kıstaslar bu üç kişinin tehlikeliliğine karşılık gelen ceza ile karşı karşıya kalmalarını sağlar? Gerçekten Savcısı’nın kovuşturmaya yer olmadığı kararı vermesi ile kovuşturma evresinde ise beraat kararı vermesi ile neticelenmelidir. Daha geniş bilgi ve “Cumhuriyet Savcısı’nın soruşturma evresinden hukuka uygunluk nedeninin bulunduğu halde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verebileceği yönündeki görüş” için bkz. ÜNVER, Yener – HAKERİ, Hakan, Ceza Muhakemesi Hukuku, C.2, 6.Baskı, Ankara 2012, s.27
726
AYDIN, Suça İştirak, s.240
727
(YCGK 16.02.2010, 2009/1-251, 2010/25) (Kazancı Online İçtihat Bilgi Bankası)
728
160 bazen olayın fikir babalığını yapmak, planlamak, koordine etmek, suçu organize etmek ya da suçun gerçekleştirilmesi için diğer kişileri yönlendirmek, toplum için bireysel olarak suç işleyenlerden daha büyük bir tehlike arz etmektedir. Hatta bazı durumlarda asli fail, suç zincirinde ancak küçük bir dişli olarak görev almakta, büyük bir yap-bozun sadece bir parçasını oluşturmaktadır.729 Bu nedenle bir suçun fikir babalığını yapmak yani azmettirme bazı durumlarda daha fazla cezayı gerektirebilir730. Kanunumuz azmettireni suçu gerçekleştirene benzetmiş ve “aynı cezayı” vermiştir. Azmettirenin suç işleyene benzetilmesi “kanuni bir faraziye” değil, sadece cezaya yönelik bir kabuldür.731 Ayrıca verilecek ceza, azmettirenin kişiliğine uydurulmalıdır732. Azmettirene yaptırım olarak, kanunla belirtilen ceza veya güvenlik tedbirleri uygulanabilir733.
Azmettiren, azmettirmenin yanında suça müşterek fail veya yardım eden olarak suça katılması halinde iki kez cezalandırılmaz734. Azmettiren “failliğin şerikliğe nazaran önceliği ilkesi” gereğince varsa faillik statüsünden şayet yoksa şeriklik statülerinden en ağır cezayı gerektiren statüden dolayı ceza verilmelidir.
“Üstsoy ve altsoy ilişkisinden doğan nüfuz kullanılmak suretiyle suça azmettirme hâlinde, azmettirenin cezası üçte birden yarısına kadar artırılır. Çocukların suça azmettirilmesi hâlinde, bu fıkra hükmüne göre cezanın artırılabilmesi için üstsoy ve altsoy ilişkisinin varlığı aranmaz.” (TCK m.38/2) Bu nedenle örneğin bir babanın çocuğunu azmettirmesi durumunda babanın alacağı ceza arttırılacaktır. Buna karşın azmettirilen kişi 18 yaşından küçük, yani çocuk (TCK m.6/1-b) ise, azmettiren üstsoy ve altsoy ilişkisinden doğan nüfuzu kullanmasa bile, azmettirenin cezasını alacaktır. Bu hüküm özellikle kusur yeteneği olan çocukların suç işlemeye azmettirilmesi halinde uygulanmalıdır;
729
HERRING, s.411
730
Karşı görüş için bkz. ERDEM, Faillik ve Suç Ortaklığı, s.212
731 EREM, GH, s.443 732
DÖNMEZER, CH Dersleri, s.262
733
Kanunla belirtilen hallerde, azmettirenin mülkiyetindeki “belirli nitelikteki eşya mülkiyetinin veya kazanç ya da değerlerin tamamının veya bir kısmının devlete devri” de söz konusu olabilir. Bkz. DÜLGER, İbrahim, Türk Ceza Hukukunda Müsadere, Konya 2009, s.24–25, Örneğin bir kimsenin sahte para taşımasına azmettirme halinde, sahte paralar azmettirene veya asli faile de ait olsa müsadere edilecektir.
734
(YCGK, 7.3.1988, E. 1987/1-590 K. 1988/72) “Azmettiren kimse, azmettirme ile yetinmeyip asli maddi veya fer'i maddi şekilde suça katılmışsa; hem azmettirdiği hem de suça başka şekilde katıldığı için iki kez cezalandırılamaz. Bu gibi hallerde, en ağır cezayı gerektiren azmettirmeden dolayı ceza verilmelidir”. (Kazancı Online İçtihat Bilgi Bankası)
161 çünkü çocuğun kusur yeteneği de bulunmamaktaysa dolaylı faillik hükümleri uygulanmalıdır735.
TCK 38/2 maddesinde süreli hapis cezaları bakımından artırma öngörülürken, müebbet ve ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasında cezada artırımın nasıl yapılacağına ilişkin düzenleme unutulmuştur736. Unutulan bu hususa ilişkin olarak Anayasa Mahkemesine başvurulmuş ve başvuru şu şekilde gerekçelendirilmiştir. “5237 sayılı TCK’nun 38/2. maddesinde, “Üstsoy, altsoy ilişkisinden doğan nüfuz kullanılmak suretiyle suça azmettirme halinde azmettirenin cezası üçte birden yarısına kadar artırılır. Çocukların suça azmettirilmesi halinde bu fıkra hükmüne göre cezanın artırılabilmesi için üstsoy ve altsoy ilişkisinin varlığı aranmaz” şeklinde düzenleme bulunmaktadır. Bu maddedeki düzenleme ile bir failin üstsoy ve altsoy ilişkisinden doğan nüfus kullanılmak suretiyle bir kişiyi suça azmettirmesi veya 18 yaşından küçük bir kişiyi yani çocuğu, suç işlemeye azmettirmesi halinde cezanın 1/3 den 1/2 ye kadar artırılacağı hüküm altına alınmıştır. Buna göre üstsoy ve altsoy ilişkisinden doğan nüfuzu kullanmak ya da 18 yaşından küçükleri suça azmettirme ayrı bir ağırlaştırıcı neden olarak düzenlenmiş ve bu düzenleme ile söz konusu durumun hasıl olması durumunda her suç işlendiğinde maddeye uygun azmettiren her failin cezasında 1/3 den yarıya kadar artırım yapılması gerektiği açıktır. Ancak bu maddedeki artırımın süresiz cezada da yani ağırlaştırılmış müebbet hapis ya da müebbet hapis cezalarında cezada artırımın nasıl yapılacağı hüküm altına alınmamıştır. Bu nedenle, teknik olarak artırımın ancak süreli cezalarda uygulanabileceği, süresiz cezalarda yani ömür boyu hapis cezalarında artırımın teknik olarak yapılması mümkün değildir. Örneğin fail A, 15 yaşındaki fail B’yi, maktul C’yi öldürmesi için azmettirdiğinde yaşı küçük fail B’nin, maktul C’yi öldürmesi halinde fail A’ya, suça azmettirdiği için müebbet hapis cezası verilecek, müebbet hapis cezası verildiği için teknik olarak cezada TCK’nun 38/2. maddesi ile artırım yapmak mümkün olmayacaktır. Ancak yukarıdaki olayda fail B, maktul C’yi öldürmeye teşebbüs ettiğinde yani eylem nedeni ile C’nin ölmemesi, eylemin teşebbüs aşamasında kalması durumunda fail A’nın cezasında TCK’nun 35/2. maddesine göre indirim yapılacak ve ceza süreli hale gelecek ve bu durumda fail A, yaşı küçük fail B’yi suça azmettirmesi nedeni ile “süreli hale gelen cezadan, TCK’nun 38/2. maddesi ile 1/3 den 1/2 ye kadar artırım yapılacaktır. Böyle bir durumda cezanın daha ağır halinde yani müebbet hapis
735
HAKERİ, GH(14), s.492
736
162 cezası uygulandığı halde cezada artırım yapılması kanunda öngörülmediği halde cezanın daha az olduğu durumda belirlenen temel ceza üzerinden yarı oranına kadar indirim yapılmasının söz konusu olacağından daha hafif fiile daha ağır ceza, daha ağır eyleme ise artırım söz konusu olamayacağından bir nevi daha az ceza uygulanması söz konusu olacaktır. Anayasa’nın 10. maddesi herkesin kanun önünde eşit olduğunu açıkça ve ayrıntılı bir şekilde vurgulamıştır. Buna göre yukarıda TCK’nun 38/2. maddesinin örnekle değerlendirilmesinden de anlaşılacağı üzere, süreli cezalarda bu madde ile cezada artırım yapılmasının söz konusu olacağı, süresiz cezalarda yani müebbet hapis cezalarında ise kanunda herhangi bir artırımın düzenlenmemiş olması, müebbet hapis cezalarında da teknik olarak maddede belirtilen oransal artırım yapılmasının mümkün olmaması karşısında TCK’nun 38/2. maddesi açıkça Anayasa’nın 10. maddesinde belirtilen eşitlik ilkesine aykırıdır.”737
Yukarıdaki gerekçeli başvuruyu Anayasa Mahkemesi: “İtiraz konusu kuralda, çocukların suça azmettirilmesi halinde, üstsoy ve altsoy ilişkisi bulunmasa da, azmettirenin cezasının artırılması öngörülmüştür. Suçun, kamu düzenini ve aile düzenini ileri düzeyde bozması göz önünde bulundurularak daha ağır bir yaptırım öngörülmesi anayasal sınırlar içinde yasa koyucunun takdiri kapsamındadır. Kuralla korunmak istenen hukuki yarar, suçun niteliği ile öngörülen cezanın tür ve miktarı gözetildiğinde kuralda yer alan cezanın adaletsiz ve ölçüsüz olduğundan söz edilemez. Cezanın artırımlı uygulanması, gerekçede belirtildiği gibi, işlenen haksızlığın ağırlığıyla ilgilidir. Bir suçun işlenmesine çocuğun daha kolay azmettirilebileceği gözetildiğinde, söz konusu düzenlemenin bu suçun işlenmesinin önüne geçilmesi ve çocuğun daha etkin bir koruma altına alınması, toplumsal barışın ve kamu düzeninin sağlanması amacıyla yapıldığı anlaşılmaktadır.
Herhangi bir çocuğu suça azmettiren kişinin, kamu düzenine karşı gelme ve toplum huzurunu bozma iradesinin, çocuğun maddi ve hukuksal durumu gözetildiğinde, suç ve ceza politikaları yönünden, erişkini azmettirenden farklı olarak değerlendirilmesi kaçınılmazdır. Çocuklar, temyiz kabiliyeti, işlenen suçun sebep ve sonuçlarını değerlendirebilecek akli, ruhi ve fiziki olgunluğa sahip olma, geçerli hukuki işlem yapabilme, kendini savunma ve kendini üçüncü kişilere karşı temsil etme bakımından reşit kişilerden farklı konumdadırlar.
737
163 Öte yandan, başvuru kararında belirtildiği gibi, artırımın süreli cezalarda
uygulanıp, süresiz cezalarda uygulanamaması şeklinde bir eşitlik
karşılaştırılması yapılamaz. Yasa koyucunun, suç ve ceza siyasetine ilişkin takdiri kapsamında değerlendirilen ve suçun toplumda yarattığı etkiyi dikkate alarak düzenlediği kuralın Anayasa’nın 2. maddesine aykırı bir yönü görülmemiştir”738. Gerekçesiyle başvuruyu reddetmiştir.
Muhakemeye ilişkin olarak da sanığı suça azmettiren kişi hakkında hüküm kurulurken azmettirmeye ilişkin uygulama maddesinin kararda gösterilmemiş olmasını Yargıtay yasaya aykırı bularak yerel mahkeme kararını bu hususu düzelterek onamıştır739. Ayrıca suça iştirakte, cezanın verilebilmesi için iştirakte sorumluluk statüsünün belirlenmesi de zorunludur740. Sanığın azmettiren mi yoksa farklı bir iştirakte sorumluluk statüsünde mi olduğunun tespiti yapılmadan cezasının tayini isabetli değildir. Gerçek failin belirlenemediği hallerde dahi azmettirenin ceza alması mümkündür. Buna karşın suç ortaklarından hangisinin azmettiren, hangisinin müşterek fail ve hangisinin yardım eden olduğu kesin olarak tespit edilemiyorsa, tüm suç ortaklarını “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi
gereğince yardım eden olarak sorumlu tutmak gerekir741. Ayrıca yine
muhakemeye ilişkin olarak; azmettirme fiilinin tespitine rağmen azmettirilenin kimliği tespit edilemese dahi azmettiren cezalandırılabilecektir742.
738
AYM, 3.2.2011, E.2009/87 K.2011/30; Resmi Gazete Sayı: 27986, Tarih: 6.07.2011
739
(1.CD. , 01.03.2011 E.2011/342 K. 2011/1148) “...sanığın suça azmettiren olarak katıldığı halde azmettirmeye ilişkin uygulama maddesinin hükümde gösterilmemesi,...yasaya aykırı ise de bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, CMUK’un 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak hüküm fıkrasında temel cezanın tayin edildiği bölümdeki "82/1-a" ibaresinden önce gelmek üzere "38/1. maddesi yollamasıyla" ibaresinin eklenmesine...” (HukukTürk Online Bilgi Bankası)
740
(5.CD. ,21.9.2011 E. 2011/3881 K. 2011/21010) “suçuna ne şekilde iştirak ederek işlediği hususunda deliller ile varılan sonuç arasındaki dosya kapsamına uygun, mantıksal ve hukuksal bağ kurulmadan mahkûmiyetine karar verilmesi hukuka aykırıdır.” (Kazancı Online İçtihat Bilgi Bankası)
741
HAKERİ, GH(14), s.503
742
(YCGK, 19.10.2010, E. 2010/6-80 K. 2010/198) “Sanık, kayınbiraderi diğer sanık ve Almanya'daki eniştesinden temin ettiği 10.000 Euro'yu Ekim 2005 tarihinde, dosyada fotokopisi bulunan senet karşılığında mağdura borç olarak vermiş, mağdurun senede bağlı borcunu süresinde ödememesi, suç tarihine kadar da ödemeye yönelik hiçbir ciddi girişimde bulunmaması nedeniyle, alacağını yasal yollardan mağdurdan almasının olanaklı olmadığı inancına varıp, açık kimliği, işi ve adresi saptanamayan T. adlı kişi ile bağlantı kurup, bilahare kayınbiraderi sanık ile de tanıştırıp, alacağının tahsili yönünde adı geçenler ile anlaşmış, diğer sanıklar da bu anlaşma doğrultusunda eylemlerini gerçekleştirmişlerdir. Sanığın alacağını
164 Dava ve ceza ilişkisini düşüren nedenleri incelemeden önce son olarak bir kimsenin suçlu olarak kabul edilip mahkûm edilebilmesi için “şüphenin gölgesi”nin bile bulunmaması gerektiği743 unutulmamalı, eldeki deliller azmettirme hususunda yetersiz ise beraat kararı verilmelidir744. Özgürlükçü ceza hukuku bunu gerektirir ve uygulamacılarımızın azmettirenin gerek tespitinde gerekse cezasının bireyselleştirilip somutlaştırılmasında en çok buna özen göstermeleri gerekmektedir. Zaten doktrinde geliştirilen teorilerin somut olaylara uygulanması da ancak bu şekilde gerçekleşebilecektir. Azmettirenin asli fail ile aynı cezayı alması, manevi hareketlerin cezalandırılması azmettirmenin sahip olması gereken unsurların varlığının aranmasının dikkatlice yapılmasını da zorunlu kılmaktadır.