C. Kusurluluğu Etkileyen (Kaldıran veya Azaltan) Haller
2. Hata / Yanılgı
Hata (=Irrtum) müessesesi; YTCK ile birlikte yeniden düzenlenmiş olup, ETCK’dan farklı bir sistem benimsenmiştir. 765 sayılı ETCK, yalnızca şahısta hatayı düzenlerken, YTCK’da ise 30. madde ile hukuki ve fiili hata da madde kapsamındaki yerini almıştır. Ayrıca 5377 sayılı Kanunun 4. maddesi ile de TCK’nın 30. maddesine 4.fıkra eklenmiş olup, bu fıkra ile “kanunu bilmemek mazeret sayılmaz603” ilkesine bir nevi kısmi bir istisna getirilmiştir.604
Hata; genel anlamda, dış dünyaya ait olan bir konunun gerçekte olduğu gibi değil, farklı bir biçimde bilinmesini, algılanmasını ifade eder605. Dolayısıyla hata; gerçeğin bilinmemesi veya yeterli derecede bilinmemesi nedeniyle bir konuda yanlış hüküm verilmesidir. Sonuç olarak her hata bir bilmemedir ve gerçekleşen ile tasavvur edilen arasındaki farktır 606. Hata, bilmeme, sapma konuları ceza hukukunda her yazar tarafından farklı tanımlandığı için net bir tanım yapmak mümkün değildir. Bu sebeple en anlaşılır tanım; “gerçekleşen ile tasavvur edilen arasındaki fark” tanımıdır607. Hatanın tanımına TCK’da yer
602 Zorunluluk halinin kusurluluğu ortadan kaldıran bir neden olarak sayılmasının bir sonucu da
tüm hukuk düzeni tarafından hukuka uygun olarak sayılmadığından failin ve faili azmettirenin tazminat ödeme yükümlülüğünde olmasıdır.
603
“Error iuris nocet”; aynı yönde common law kuralı “ignorance of the law is no excuse”
Gardner v. People 1875 bkz. HAKERİ, GH (14), s.396 604
ÖZKAN, Zimmet Suçu, s.80
605
TOROSLU, GK, s.216
606 HAKERİ, GH (14), s.381 607
128 verilmemiş olup, bizim itibar ettiğimiz ayrıma göre; türleri ise “fiili ve hukuki hata”608 olmak üzere genel anlamda ikiye ayrılmıştır609. Bununla birlikte Kanunumuz sistematiğinde hatayı, kastı kaldıran hata ve kusurluluğu etkileyen hata olmak üzere ikiye ayırarak incelemek de mümkündür610.
a. Hukuki Hata
Norm üzerinde yapılan hata, hukuki hatadır. Kural üzerinde hata diye de adlandırılan bu müessese; “bir ceza normunun veya ceza normu dışında kalan bir normun bilinmemesinden veya yanlış yorumlanmasından kaynaklanan” bir hata türüdür611. Kanun metninde geçen bir sözcüğün yanlış görülmesi gibi algılama hatalarından kaynaklanan hatalar da hukuki hata kapsamında değerlendirilir612. Azmettiren, ya işlediği fiili cezalandıran bir kuralın varlığından habersizdir ya da kuraldan haberdardır fakat ilgili düzenlemeyi yanlış yorumlamıştır.
Ana kural olarak hukuki hata mazeret sayılmaz. Örneğin azmettirme hükümlerini yanlış yorumlayan bir kişinin, azmettirmeyi manevi yardım olarak algılaması neticesinde TCK’da bir maddeyi yanlış yorumlayarak suç oluşmadığı kanısıyla madde metnindeki eyleme azmettirmede bulunması, suçun oluşmasında mazeret olarak sayılamaz. Hukuki hataya hukukumuzda bir değer tanınmamıştır. Nitekim TCK m.4’e göre; “ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz”.
Bununla birlikte hukuki hata konusuna temas ederken TCK’nın 4.maddesinin ve 30.maddenin 4.fıkrasının birlikte değerlendirilmesi gerekir. Çünkü Kanunumuz TCK 30.maddesinin 4.fıkrasında haksızlık yanılgısına değer vermiştir. TCK m.30/4’e göre; “İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz.” Bu hükme göre; azmettiren, işlediği fiilin hukuken müsamaha edilmeyen bir davranış olduğunun bilincinde
608
Hukuki ve fiili hata ayrımı için bkz. ROXIN, AT II, §12 Kn.84
609 ÖZKAN, Zimmet Suçu, s.80 vd. 610
Suçun maddi unsurlarında hata (TCK m.30/1), suçun nitelikli unsurlarında hata (TCK m.30/2) ve Hukuka uygunluk sebeplerinin maddi şartlarında hata (TCK m.30/3) “kastı kaldıran hata” çeşitleridir. Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan bir nedenin maddi şartlarında hata (TCK m.30/3) ve işlenen fiilin esasında bir haksızlık oluşturduğu hususunda hata (TCK m.30/4) ise
“kusurluluğu etkileyen hata” çeşitleridir. Daha geniş bilgi için bkz. ÖZGENÇ, GH(7), s.414 vd; KOCA – ÜZÜLMEZ, GH (5), s.228 vd.
611 GÜNGÖR, Devrim, “Ceza Hukukunda Kural Üzerinde Hata” TBBD, Sayı 68, Ocak-Şubat,
İstanbul 2007, s.135-136 (http://portal.ubap.org.tr/App_Themes/Dergi/2007-68-288.pdf) (Er.Tar. 05.10.2012)
612
129 olmalıdır613. Kaçınılmaz hata, hayatın olağan akışı içerisinde, bireyin imkânlarının el verdiği ölçüde önlenemez ve engel olunamaz hata anlamındadır614.
TCK m.30/4 hükmü, ana kural olarak hukuki hataya değer tanımayan Kanunumuzun, hayatın olağan akışı içerisinde karşılaşılabilecek bazı somut olaylarda hukuki hatanın mazeret sayılabilmesine olanak sağlamıştır. Kanaatimizce TCK 30.maddeye 5377 sayılı Kanun ile eklenen 4.fıkranın, amacıyla doğru orantılı olarak getirdiği düzenleme isabetlidir615. Çünkü hukuk normu, hayatın olağan akışı içerisindeki olaylara çözüm getiremiyorsa işlevsel değildir616. Buna karşın TCK m.30/4 hükmü Anayasamızla da güvence altına alınan “kusura dayalı sorumluluk ilkesi”ni görmezden gelecek şekilde de anlaşılmamalı ve yorumlanmamalıdır.
İştirak halinde işlenen suçlarda, hukuki hatanın varlığı halinde ana kural olarak; sadece hataya düşen kişi bu hatası kaçınılmaz ise yararlanabilecektir. Hata yaparak suç işleyen faili azmettiren açısından ise, azmettirenin hataya düşmediği müddetçe eylemlerinden doğan sorumlulukları devam etmektedir. Azmettirenin hataya düşerek faili suç olmayan fiili işlemeye veya suç olmaktan çıkmış bir fiili işlemeye asli faili azmettirmesi halinde “sözde azmettirme” söz konusu olacaktır ve hem azmettiren hem de azmettirilen cezalandırılmayacaktır.617 Örneğin; azmettirenin, taksirli suçlara azmettirmeyi cezalandırılabilir bir fiil zannetmesi gibi618.
Nihayetinde, kanunu bilmemek mazeret sayılmaz ilkesi (TCK m.4) ve TCK m.30/4 hükmü birlikte değerlendirilmesi gerekir. Hatanın kaçınılmaz olması
613
HAKERİ, GH (14), s.396
614
HAFIZĞULLARI, Zeki, “5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda Kusurluluğu Kaldıran Nedenlere Genel Bir Bakış”, Polis Dergisi, Sayı:44, Nisan – Mayıs – Haziran 2005, s.79
615
765 sayılı kanun yürürlükte iken Yargıtay’ın 44.maddeyi yumuşatma şekli, maddi imkânsızlığın tahakkuku halinde faile ceza verilmeyeceği yönündedir. YCGK 10.10.1942 tarihli kararında; Türkiye’ye yeni gelmiş yabancının, Türkçeyi bilmemesi sebebiyle, kanunu öğrenmesindeki imkânsızlık nazara alınarak faile ceza verilememesi lazım geleceğini belirtmiştir. Bkz. DEMİREL, Hakkı, “Ceza Hukukunda Bilmeme ve Hata” , AÜHFD C. 12, Sayı 1–2, Ankara 1955, s.104 Yargıtay bu tarihten sonraki kararlarında ise kanunu bilmemek mazeret sayılmaz ilkesini katı biçimde kararlarında uygulamıştır.
616
ARTUÇ, Mustafa – GEDİKLİ, Cemil, TCK ile Getirilen Yenilikler, 2.Bası, Ankara 2007, s. 36;
617
AYDIN, Suça İştirak, s.201
618
130 gerekliliği TCK m.4’ün gerekçesinde belirtildiği üzere azmettirenin somut durumuna göre belirlenecektir. Yani “kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşullarını” göz önünde bulundurarak karar vermelidir619. Örneğin; anne ve baba 14 yaşındaki kızlarını 19 yaşındaki bir genç ile evlendirmişlerdir. Anne ve baba 14 yaşındaki çocuklarının rızası olması halinde evlenmenin yasal olduğu hususunda hataya düşmüşlerdir. Eğer bu husustaki hataları kaçınılmaz ise cezalandırılmayacaklardır. Olayda fail, 15 yaşından küçük birisiyle rızası ile cinsel ilişkide bulunmaktadır. Anne baba ise bu suça azmettiren konumundadır. Anne ve babanın hatalarının kaçınılmazlığının belirlenmesinde, bölgedeki devlet erkânını düğüne çağırmaları, yaşadıkları bölgede örf ve adette göre aynı şekilde evlendirmelerin uzun sürelerden beri yapılıyor olması nazara alınarak karar verilebilir.
Azmettirenin azmettirme fiilinden bağımsız olarak failin şahısta hatası hiçbir zaman esaslı bir hata olarak kabul edilemez620. Ortada tüm unsurları ile gerçekleşmiş bir suç mevcutken mağdurun değişmesi hatanın esaslı olmasını sağlamaz621. Örneğin A, B’yi azmettirmiş, B’de şahısta hata yaparak C yerine D’yi öldürmüş olsun. Burada asli fail B’nin hatası esaslı olarak kabul edilmez. Failin fiili ile bağlı azmettiren A’da tasavvur ettiğinden başkasının öldürülmüş olması nedeniyle ceza sorumluluğundan kurtulamaz622. Yani failin şahısta hatası, azmettirenin kastının varlığına etki etmez.623
Azmettirenin hatasının kaçınılmaz olarak sayılabilmesi için son aranacak koşul; suçun sona ermesine kadar ki süreçte hatasının kaçınılmazlığının sabit kalmasıdır. Yani hata yaptığını fark eden azmettiren, ceza almaması için hata yaptığını fark ettiği anda eyleminin sonuçlarını önleyecek tedbirleri almalıdır. Örneğin yukarıdaki örnekte kızlarını evlendirmenin yasal olduğunu düşünen anne ve baba evlendirme sürecinde yasal evlendirme yaşını öğrendiklerinde hemen bu hatalarından dönmelidirler aksi takdirde hataları yine “kaçınılmaz” olmaz.
b. Fiili Hata
619
Aynı yönde BGH 3,357
620
EREM, “Suça İştirak”, AÜHFD, Y.1946 C.3 Sa.1, s.67 (http://auhf.ankara.edu.tr/dergiler/auhfd- arsiv/AUHF-1946-03-01/AUHF-1946-03-01-Erem.pdf) (Er.Tar.17.12.2011); GROPP, AT, §10 kn.134
621
HAKERİ, Hakan, Kasten Öldürme Suçları TCK 81–82–83, 2.Bası, Ankara 2007, s.53
622
ERDEM, Faillik ve Suç Ortaklığı, s.212
623
131 aa.Genel Olarak
“Fiili hata, duyu organları ile algılanabilen bir şeyin veya gerçekliğin, eksik ya da yanlış olarak, olduğundan farklı biçimde algılanmasıdır.” Yani fiili hata, bir algılama hatasıdır624. Fiili hata; Kanunumuz sistematiğinde suç tipindeki unsurlarda hata, suçun nitelikli hallerinde hata ve hukuka uygunluk sebeplerinde hata şeklinde tezahür edebilir.
Bir fiilin suç oluşturması için bulunması gereken unsurlarda hata, unsurlara ilişkin hatadır. TCK m.30/1’e göre; “Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.” Failin ve azmettirenin suç tipindeki unsurda hataya düşmesi, suçu kasten işlemesini engelleyecektir. Örneğin ormanda karanlıkta kendilerine doğru hızlıca gelen bir karaltıyı, vahşi bir hayvan zannederek arkadaşına ateş etmesini söyleyen kişi, insan öldürme suçunun maddi unsurunda hataya düşmüştür ve bu hatasından yararlanır625.
Şayet fiil, taksirle işlendiği zaman cezalandırılan bir suç değil ise, ne fail ne de azmettiren cezalandırılmaz. Bununla birlikte her ne kadar taksirli suçlara iştirakin mümkün olmadığı görüşü doktrinde baskınsa da; birden fazla kişinin taksirle işlediği bir suçta azmettirenin hataya düşerek asli faile suçu işletmesi halinde normal şartlarda azmettiren olarak taksirli suça iştiraki mümkün olmayan kişinin asli fiilin müsebbibi olarak sayılması ve üçüncü bölümde taksirli suçlar başlığı altında önerdiğimiz düzenleme ile kusuruna göre cezalandırılması gerektiği düşüncesindeyiz. Nitekim yukarıdaki örnekte öngörülebilir bir netice olsaydı, mesela orman değil insanların sık olduğu bir yer olsaydı, bir karaltının insan olabileceği öngörülebilirdi ve hem ateş eden fail hem de ateş etmesini salık veren azmettiren taksirle öldürmeden dolayı sorumlu olabileceklerdi.
Hata, gerçek durum ile irade arasındaki fark olduğundan, fiili hata için azmettiren ile failin iradelerine ayrı ayrı bakmak gereklidir. Çünkü fiili hata ile kast kavramları birbirleri ile yakından ilişkilidir. Kast, TCK’nın 21. maddesinde tanımlanmış olup626, kastın varlığı için bilme ve isteme unsurları aranmıştır. Bu iki unsurdan bilme unsuru, kastı ortadan kaldırabilme özelliğine sahiptir. TCK madde 30/1’deki “suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir
624
TOROSLU, GK, s.228
625
AYDIN, Suça İştirak, s.202
626
132 kimse” ifadesi nedeniyle kastın bilme unsurunu maddi unsurla sınırlamıştır. Fiili hata, maddede belirtildiği üzere kastın varlığını engellediğinden, hatanın ceza sorumluluğuna etkisini doğrudan TCK m.30/1 hükmüne göre belirlemek olanaklıdır627. Bilme, fiil hakkında hareketin yapılışı ve neticeleri bakımından hayatın olağan akışında bilgi sahibi olma olarak anlaşılmalıdır. Örneğin; komşunun evinin penceresine bir kişiyi taş atmaya ikna eden kişi, taş atılması durumunda camın kırılabileceğini ve camın kırılmasının davranış normlarına aykırı olduğunu bilmektedir. Azmettirmenin taş atılmasının hangi suçu oluşturduğunu veya mala zarar verme suçunu ihlal etmiş olduğu hususunda derinlemesine bir bilgi sahibi olmasına gerek yoktur.
Peki, kastı ortadan kaldıran fiili hata, azmettirme kastının çifte fonksiyonu bakımından nasıl değerlendirilmelidir? Yani azmettirenin hatası olmasına rağmen, asli failin hatası olmadığı hallerde nasıl bil yol izlenmelidir? Hata, kusurluluğa etki eden bir neden olduğu için ancak ilgili fail veya şerik açısından sonuç doğuracaktır ve olayda hataya düşmeyen fail veya şerikin hata hükümlerinden yararlanması söz konusu olmaz628.
bb.Suç Tipindeki Unsurlarda Hata
Suç tipindeki unsurlarda hata için, kanuni unsurlarda hata yapılması söz konusudur629. Bir fiilin suç oluşturması için bulunması gereken unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olma yani unsurlardaki hata halinde suç tipindeki unsurlarda hata söz konusudur630. Azmettirenin ve failin suç tipindeki bir unsurda hataya düşmesi halinde, ilgili kişinin suçu kasten işlemesini engelleyen bir durum ortaya çıkar. Fail hataya düşerken taksir derecesinde dahi kusuru yoksa hiçbir sorumluluğu söz konusu olmayacaktır631. TCK m.30/1 de ayrıca maddi unsurlardaki hata halinde, taksirle sorumluluğa ilişkin olarak “hata dolayısıyla taksirli sorumluluk halinin saklı” olduğu belirtilmiştir. Yani hatası sonucunda öngörülebilir bir neticeyi öngöremeyen ve gerekli tedbiri almamış ve gerekli özeni göstermemiş kişinin sorumluluğu devam edecektir. Çünkü hata taksiri ortadan kaldırmaz. Fakat failin cezalandırılabilmesi için fiilin taksirli halinin suç tipinde yani kanuni tanımında cezalandırılan bir fiil olması
627
GÜNGÖR, Devrim, Ceza Hukukunda Fiil Üzerinde Hata, Ankara 2007, s.37
628 AYDIN, Suça İştirak, s.203 629 ARTUÇ-GEDİKLİ, s. 35 630 HAKERİ, GH (14), s.381 631 DEMİRBAŞ, GH(8), s.404
133 gerekmektedir. Azmettirenin ve failin hataya düşmelerinde kast ve taksirlerinin olup-olmadığı her ikisinin de ayrı ayrı iradelerine bakılmak suretiyle her somut olayda araştırılmalıdır. Şayet varsa taksirli sorumlulukları cihetine gidilmelidir. Yoksa herhangi bir cezai sorumlulukları söz konusu olmayacaktır.
aaa. Nitelikli Hallerde Hata
Suçun nitelikli unsurlarında hata, bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin somut olayda gerçekleştiği konusundaki hatayı ifade eder. Bu hatanın varlığı halinde, nitelikli unsur açısından kastın varlığından söz edilemez ve hataya düşen kişi bu hatasından yararlanır (md.30/2) 632. Bu durum Kanunumuzda “bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır”
şeklinde ifade edilmektedir.
Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hata, iki şekilde ortaya çıkar. İlki, failin gerçekte olmayan suça etki eden nitelikli hali var zannetmiş olması, ikincisi ise gerçekte var olan suça etki eden nedenlerin fail tarafından yok zannedilmiş olmasıdır633. “Failin, kastettiğinden daha ağır bir netice meydana gelmişse gerçekleşen ağır neticeden değil, kastettiği gerçekleşmeyen neticeden; kastettiğinden daha hafif bir netice meydana gelmişse, bu kez kastettiği neticeden değil, gerçekleşen neticeden sorumlu olmasıdır”634.
Suçun nitelikli hallerinde yapılan hatayı çeşitli olasılıklara göre incelemek gerekir:
aaaa. Cezayı Hafifleten Nitelikli Hallerde Hata
i.) Azmettiren, faile işlettirdiği fiilde hafifletici sebepler olmadığı halde var olduğunu zannederek hareket etmiş ise bu hatasından yararlanacaktır. Örneğin; değerinin çok az olduğu bir malı mesela bir imitasyon/taklit bir kolyeyi çalması için azmettirilen failin hatayla değerli ve pahalı bir kolyeyi çalması durumunda
632 KOPARAN, M. Reşat, “TCK Genel Hükümler Ceza Sorumluluğunu Kaldıran Ve Azaltan
Sebepler”, TBB Dergisi, Sayı 64, 2006, s.354
(http://portal.ubap.org.tr/App_Themes/Dergi/2006-64-234.pdf) (Erişim Tar: 08.10.2012)
633
DÖNMEZER - ERMAN, Nazari ve Tatbiki CH, C.II, s. 322
634
HAFIZOĞULLARI, Zeki, Ceza Hukuku Ders Notları,
134 azmettiren, bu hatası sebebiyle TCK’nın 145.maddedeki ceza indiriminden faydalanabilecektir635.
ii.) Azmettiren faile işlettirdiği fiilde hafifletici nedenin bulunduğu halde, olmadığı düşüncesi ile hareket etmiş ise bu halde de hatasından faydalanacaktır. Yukarıdaki örneğin tam tersine, somut olayda çok değerli bir kolyeyi çaldırmayı düşünürken azmettiren, failin hata ile kolyenin taklidini alması halinde TCK’nın 145.maddesindeki ceza indiriminden faydalanabilecektir636.
bbbb. Cezayı Artıran Nitelikli Hallerde Hata
i.) Azmettiren hareketlerinde suçu ağırlaştıran sebeplerin varlığını bilerek hareket etmiş, fakat gerçekleşen suçta bu sebepler bulunmuyorsa yine hayali(mefruz) suç kuralları gereği hatasından faydalanacaktır. Örneğin sokak ortasında yaşlı bir kadının öldüğünü gören azmettirenin, faile “git şu kadının ziynet eşyalarını al” demesi üzerine fail, yaşlı kadının üzerindeki ziynet eşyalarını almıştır. Azmettiren ve fail hırsızlık suçunun ağırlaşmış nitelikli halini işlemek üzere hareket etmişlerdir. Fakat aslında kadın ölmemiş ve yere uzanarak işverenini susarak protesto etmektedir. Üzerindeki ziynet eşyalarının alınmasına da nasıl olsa kameralar var diye ses çıkarmamıştır. Azmettiren ile asli fail burada hatalarından yararlanacaklar ve TCK m.142/2-a da ki nitelikli hal637 kendilerine uygulanmayacaktır.
ii.) Azmettiren olayda suçu ağırlaştıran sebebinin olmadığını zannetmekte ve fakat gerçekte cezayı ağırlaştıran sebep varsa yani azmettirenin faile işletmek istediği suç tipinde cezayı ağırlaştıran sebep bulunmamasına rağmen, gerçekleşen neticede cezayı ağırlaştıran sebep varsa ayrım yapmak gerekir.
- Eğer cezayı ağırlaştıran sebep daha ağır bir neticenin yüklenmesinden kaynaklanıyorsa (neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç ) bu ağırlaştıran sebebin uygulanabilmesi için failin ve azmettirenin bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmiş olması gerecektir(TCK m.23). Hata müessesesinde kişinin iradesi ile gerçekleşen netice arasında fark bulunması halinde kişinin iradesi esas alındığından neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda failin ve azmettirenin iradesinin daha hafif neticeyi gerçekleştirmek yönünde olduğu ve hafif neticeye ilişkin iradelerinin esas
635
HAKERİ, Hakan, Sorularla Ceza Hukuku, Türkiye Barolar Birliği yayını, Ankara 2005, s.85
636
HAKERİ, Sorularla CH, s.85
637
135 alınması gerektiği söylenebilir. Bu halde neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda hiçbir zaman cezayı ağırlaştıran nitelikli hallerin uygulanması mümkün olmayacaktır. Bunun için, cezayı artıran nitelikli hal neticesi sebebiyle ağırlaşmış bir neticeyi ifade ediyorsa, failin iradesi bu cezayı artıran nitelikli hale yönelik olmasa dahi, bu nitelikli halin gerçekleşmesi açısından en az taksir derecesinde kusuru varsa, söz konusu nitelikli hal kendisine uygulanacaktır. Aksine taksir derecesinde kusuru dahi yoksa, nitelikli hal kendisine uygulanmaz. Böylelikle örneğin, TCK m.87/3’te düzenlenmiş olan yaralamanın neticesi sebebiyle ağırlaşmış haline faili azmettiren kişinin sorumlu tutulabilmesi için en azından taksir derecesinde kusuru aranacaktır.638
- Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç dışında kalan cezayı ağırlaştıran nedenler açısından ise, gerçekleşen netice ile azmettirenin iradesi arasında fark oluşmuştur. Azmettiren bu hatasından yararlanacaktır. Örneğin, hasmını öldürtmek isterken hata ile kendi babasını öldürmeye azmettiren kişi hatasından yararlanacaktır.
iii.) Gerçekleştirilmek istenen ve gerçekleşen suçlarda ağırlaştırıcı sebeplerin bulunması halinde de azmettiren ve fail hatalarından yararlanabileceklerdir. Daha doğru ifade ile gerçekleştirmeyi düşündüğü netice meydana gelmediği için, gerçekleşen neticeyi ise amaçlamadığı için ağırlaştırıcı sebepler aleyhine uygulanamayacaktır639. Örneğin; babasını öldürtmek istediği halde failin azmettirenin babasına yönelik hareketleri sırasında annenin araya girmesi ile failin hata ile anneyi öldürdüğü durumda, azmettirenin öldürtmek istediği babası olmasına rağmen netice annenin ölümü olduğu için neticeye bakılacak ve ağırlatıcı sebep uygulanmayacaktır. Çünkü azmettiren annesini öldürtmek istememektedir, burada azmettirenin iradesine bakılacaktır. Yargıtay da ETCK döneminde bir kararında aynı yönde karar vermiştir640.
cc.Ceza Sorumluluğunu Kaldıran ve Azaltan Nedenlerde Hata
Ceza Kanunumuzun 30.maddenin 3.fıkrasında ceza sorumluluğunu kaldıran ve azaltan nedenler üzerinde hataya düşmeyi düzenlemiştir. Bu hükme göre, “ ceza sorumluluğunu kaldıran ve azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz hataya düşen kişi bu hatasından yararlanır “. 638 HAKERİ, GH (14), s.386–387 639 HAKERİ, Sorularla CH, s.87 640 (1.CD. 20.11.2000, E.2798 K.3202) bkz. HAKERİ, GH (14), s.387
136 Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlerde hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanabilmesi için hatasının “kaçınılmaz” olması şartı aranmıştır. Hatanın “kaçınılmaz olması”ndan anlaşılması gereken, azmettirenin hataya düşmesinde kendi kusurunun bulunmamasıdır. Azmettirenin hataya düşerken bir kusuru varsa, yani davranışında gerekli özeni göstermemişse, fiilinden dolayı sorumlu olacaktır. Azmettirenin hatasının esaslı sayılabilmesi için hatasını önleyemeyecek olması gereklidir641.
aaa. Hukuka Uygunluk Nedenlerinde Hata
Azmettirenin hukuka uygunluk nedeninde hata yapması halinde, şayet azmettiren hukuka uygunluk nedeni içinde olduğunu sanıyor ve aslında azmettirenin hukuka uygunluk sebebinden yararlanmasını gerektirecek bir durum yoksa azmettirenin hatasının esaslı olması halinde ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Azmettiren, failin meşru müdafaa halinde olduğunu düşünerek hareket etmiş ise hukuka uygunluk nedenlerinin varlığında hataya düşmüş demektir.
Arkadaşının üzerine doğru baltayla koştuğunu gördüğü kimseyi durdurmak için şöförüne baltayla koşan kişiye çelme takmasını emreden kişinin