Karma nedensellik teorisi (=Gemischte Verursachungstheorie), saf nedensellik teorisi ile bağlılık kuralı merkezli nedensellik teorisinin güçlü yönleri alarak oluşmuştur. Doktrinde “bağlı hukuki değeri ihlal teorisi274” (=Theorie des selbstständigen akzessprischen Rechtsgutsangriffs) olarak da geçen teori azmettirenin fiilinin haksızlığını kısmen failden kısmen kendinden aldığını kabul etmektedir.
Bizim de teorinin çoğu gerekçesine itibar ettiğimiz “karma nedensellik teorisi” (=Gemischte Verursachungstheorie), bağlılık kuralını göz ardı etmediği için Türk Ceza Hukuku için de kabul edilebilir bir teoridir. Bu teorinin fikir babası ROXIN, azmettirenin fiilinin haksızlığının asli faile bağlı olduğunu, fakat bununla birlikte azmettirenin fiilinin kendi başına normla korunan hukuki değeri ihlal ettiğini ve ayrıca azmettirenin fiildeki haksızlığın failin fiilindeki haksızlığa karıştığını söylemektedir275. Bu teoriye göre; azmettiren failin fiiline katkı yaparak dolaylı olarak normu ile korunan hukuki değeri ihlal etmektedir. Bu teori kanaatimizce bağlılık kuralını reddetmediğinden ve hem de azmettirme fiilinin
271 DIEHN, Thomas, Streitstände Kompakt - Band 1 - Strafrecht Allgemeiner Teil: Klausurgerechte
Aufbereitung der wichtigsten Streitstände, 2.Auflage, Dänischenhagen 2011, kn.31
272 SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht, s.49 273
LÜDERSSEN, Klaus, Zum Strafgrund der Teilnahme, Baden-Baden 1967, s.117 vd
274
EVİK, s.215
275
52 haksızlık içeriğini haiz olduğu görüşü nedeniyle azmettirmenin hukuki esasını açıklamada diğer teorilerden öndedir. Diğer yandan azmettirenin fiilini de tamamen bağımsız kabul etmediği ve asli failin fiili ile bağlantılı olduğunu kabul ettiği için de faillik – şeriklik ayrımını kolaylaştırmaktadır. Böylelikle azmettiren, failin fiiline bağlı olduğu için fiili nedeniyle gerçekleşmeyen icra hareketlerinden de sorumlu tutulamayacaktır.
Bu teori, özellikle cezalandırma boşlukları oluşturacağı için eleştirilmekte olup azmettirme kurallarının uygulama alanını önemli ölçüde daraltacağı söylenmektedir276. Kanaatimizce her teorinin güçlü yanını aldığından bu teori azmettirmenin cezalandırılma sebebini açıklamada en yeterli teoridir.
VI. Bağlılık Kuralı A. Genel Olarak
Hukuki güvenlik ana düşüncesiyle kanun koyucular, asli fail tarafından işlenen bir suça azmettirme şeklindeki iştirak eden kişinin sorumluluğu için bazı rabıtalar aramıştır. Böylelikle ceza sorumluluğu daraltılmıştır.277 Bağlılık kuralı (=Akzessorietätprinzip), suç ortaklarından bazılarında faillik için aranan şartların bulunmaması hâlinde, bu kişilerin işlenen suçtan sorumluluğunu sağlamaktadır278. Aslında esas olarak bağlılık kuralı, “asli fiilin bulunmadığı hallerde suça katılmanın mümkün olmayacağı” anlamındadır279. Ayrıca, failliğin oluşabilmesi için zorunlu şartların bulunmaması halinde bu şartların yerini doldurmakta ve bunun sonucu olarak şerikin kanuni tarife uygun haksızlıktan sorumluluğu sağlanmaktadır280. Buna karşın hangi suç unsurlarının asli fail tarafından
gerçekleştirilmiş olmasının iştirak kurallarının uygulanıp, azmettirenin
cezalandırılabilirliği için yeterli olduğu sorusuna bazı olasılıklar geliştirilmiştir.
Bu olasılıklar ilk defa MAYER tarafından adlandırılmış ve
sistemleştirilmişlerdir281. Suça azmettirme şeklinde iştirak için, tipe uygun ve
276
SCHÜNEMANN, LK, § 26 kn. 1-17; HEINRICH, AT, kn.1276
277 KÜHL, AT, §20 kn.7 278
TCK 40.madde gerekçesi için bkz. ÖZGENÇ, Gazi Şerhi, s.536 vd.
279
FAHL, Christian – WINKLER, Klaus, Definitionen Strafrecht, 2.Auflage, München 2008, s.21
280
ÖZGENÇ İzzet, “Türk Ceza Kanunu Tasarısındaki Suça İştirake İlişkin Hükümlerin Değerlendirilmesi” KHukA, Y.2 Sa.1, Şubat 1999, s. 11
281
53 hukuka aykırı kasıtlı bir fiilin varlığı gerekmektedir282. Diğer deyişle, asli fail tipe uygun ve hukuka aykırı bir fiil icra etmedikçe ya da en azından icra hareketlerine başlamadıkça azmettirme şeklinde suça iştirakte mümkün değildir. Ceza hukukunda bu prensibe “bağlılık kuralı” adı verilmektedir.
Şerik, fail ile doğrudan bir ilişki kurması sayesinde fiilini icra etmektedir. Kanuni tanımdaki haksızlıkla doğrudan değil de fail tarafından gerçekleştirilen haksızlığa bir katkı sağlaması nedeniyle şerikin sorumlu olduğunu belirten prensip “bağlılık kuralı”dır. Bu prensip şerik/şeriklerin sorumlu tutulabilmesinin en temel şartıdır. Bağlılık kuralının YTCK’da da benimsendiği görülmektedir. TCK 40/1’e göre; “Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır” Bağlılık kuralının bu haliyle limitli/kısıtlı biçimi benimsenmiştir. Kısıtlı bağlılık kuralına göre; failin kusurlu olmaması veya kusur yeteneğine sahip olmaması ya da kusurluluğu ortadan kaldıran
nedenin bulunması iştirak kurallarının uygulanması engel olmaz283.
Azmettirmenin varlığını da etkilemez.
Nitekim cezayı ortadan kaldıran veya azaltan kişisel bir nedenin bulunması da iştirak kurallarının uygulanmasına yani azmettirmeye engel değildir. Böyle bir neden ancak kendisinde bulunan fail veya şerik bakımından sonuç doğuracağı söylenmektedir284. 765 sayılı Türk Ceza Kanununda, “kişisel ağırlatıcı nedenlerin” ve “fiilî ağırlatıcı nedenlerin şeriklere uygulanması” hükümlerine yer verilmişti. 40.maddenin gerekçesinde belirtildiği üzere; “bu hükümler, bağlılık kuralının henüz bilinmediği 19. yüzyıl ceza hukuku düşüncesinin ürünü olarak kanuna konmuştur”.
İştirakte bağlılık kuralının bir sonucu olarak, asli fail icra hareketlerine başlamış olmalıdır. Bunun için henüz hazırlık hareketlerinin icrası aşamasında bulunan bir fiile iştirak söz konusu olmaz. Ancak bundan, suça katkı niteliğindeki hareketin henüz icra hareketleri başlamadan önce gerçekleştirilemeyeceği anlamı
282
GROPP, Walter, Strafrecht Allgemeiner Teil, 3. Auflage, Berlin-Heidelberg-New York 2005, AT,
§10 kn.9
283
ÖZGENÇ, Gazi Şerhi, s.536
284
54 çıkarılmamalıdır285. Zaten azmettirme, zorunlu olarak asli failin fiilinden önce gerçekleşmelidir.
Gerçekten azmettirenin cezalandırılmasında iştirak kurallarının
uygulanabilmesi için asli failin fiilinin, azmettiren ile olan ilişkisi -bağlılığı- dikkate alınarak bir derecelendirme yapılır286.