T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI
CEZA HUKUKUNDA
AZMETTİRME
Halid ÖZKAN
DOKTORA TEZİ
Danışman
Prof. Dr. Hakan HAKERİ
T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
Ö ğ re n ci n
in Adı Soyadı Halid ÖZKAN Numarası: 094134001002
Ana Bilim / Bilim Dalı
Kamu Hukuku/ Kamu Hukuku
Danışmanı Prof.Dr. Hakan HAKERİ
Tezin Adı Ceza Hukukunda Azmettirme
ÖZET
Azmettirme, Türk Ceza Kanunu Birinci Kitabın İkinci
kısmında, “Suça İştirak” başlıklı dördüncü bölümünde
düzenlenmiştir. İlgili hükme göre (TCK m.38); “Başkasını
suç işlemeye azmettiren kişi, işlenen suçun cezası ile
cezalandırılır”.
Azmettirme
müessesesi
ceza
hukuku
bağlamında büyük önemi haizdir. Kanun koyucular suça
neden olunmasının tüm toplum için tehlikeli olduğu gerekçesi
ile suçun arkasındaki gerçek kişiyi de cezalandıracak
hükümleri kanunlara koymuşlardır.
Ö ğ re n ci n
in Adı Soyadı Halid ÖZKAN Numarası: 094134001002
Ana Bilim / Bilim Dalı
Kamu Hukuku/ Kamu Hukuku
Danışmanı Prof.Dr. Hakan HAKERİ
Tezin İngilizce Adı Instigation in Criminal Law
SUMMARY
Instigation of a crime has been regulated under the title
of “Participation in Crime” in the fourth part of the second chapter
of the first book of the Turkish Penal Code No 5237. Instigation of
a crime is penalized under the Article 38. According to Turkish
Penal Code No 5237, Article 38; “The person who instigate
another one to commit the crime shall be sentenced with that
particular crime.” The instigation of a crime is of great importance
in criminal law due to the fact that the action penalized by the
lawmakers is “cause a crime” and for this reason, it is a type of
participation which concerns the whole society, and the
individuals who might commit the crime in question are back
stage of a crime.
T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
I İÇİNDEKİLER
KISALTMALAR ... IX
GİRİŞ ... 1
Konunun Önemi ve Çalışmanın Amacı ... 1
Çalışmada Esas Alınan Usul ve Yöntem ... 2
BİRİNCİ BÖLÜM GENEL BİLGİLER, ŞERİKLİĞİN ve AZMETTİRMENİN HUKUKİ ESASI, TARİHSEL GELİŞİM, KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA AZMETTİRME §1. AZMETTİRMEYE İLİŞKİN GENEL BİLGİLER ve ŞERİKLİĞİN HUKUKİ NİTELİĞİ ... 5
I. Azmettirme Kavramı ... 5
II. Şeriklik Türü Olarak Azmettirme ... 8
III. Şeriklerin Ceza Sorumluluğuna İlişkin Sistemler ... 10
A. Eşitlik Sistemi ... 11
B. İkilik Sistemi ... 13
C. Cezanın Faile Göre Tespiti Sistemi ... 15
IV. Faillik ve Şeriklik Ayrımı ... 15
A. Subjektif Teori ... 16
B. Şekli/Biçimsel Objektif Teori ... 17
C. Maddi Objektif Teori ... 18
D. Fiil Hâkimiyeti Teorisi ... 19
1. Hareket Üzerinde Hâkimiyet ... 20
2. İrade Üzerinde Hâkimiyet ... 20
3. Fonksiyonel Fiil Hâkimiyeti ... 20
E. Kanaatimiz ... 21
V. Şerikliğin (Azmettirmenin) Tespitine İlişkin Teoriler ... 23
A. Genel Olarak ... 23
B. Şart Teorisi (Condictio Sine Qua Non – Olmazsa Olmaz Şart) ... 23
C. Katkı Sağlama (Artırma) Teorisi ... 24
D. İletişim Teorisi... 25
E. Gizli Anlaşma Teorisi ... 26
II
§2. AZMETTİRMENİN TARİHSEL GELİŞİMİ ... 28
I. Eski Roma ve Germen Hukukunda ... 28
II. Ortaçağ İtalyan Hukukunda ... 29
III. İslam Hukukunda ... 30
A. Genel Olarak ... 30
B. Katle (Öldürmeye) Azmettirme ... 33
IV. Osmanlı Hukukunda ... 37
V. Cumhuriyet Sonrası Türk Hukukunda ... 38
A. 765 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda Azmettirme ... 38
B. Türk Ceza Kanunu Tasarıları’ndan 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’na Azmettirme ... 40
§3. AZMETTİRMENİN HUKUKİ ESASI ve CEZALANDIRILMA SEBEBİ (TEORİK İZAHI) ... 42
I. Kusura ve Haksızlığa İştirak Teorileri ... 43
A. Kusura İştirak Teorisi ... 43
B. Haksızlığa İştirak Teorisi ... 45
II. Birliktelik Teorisi ... 47
III. Haksızlık Anlaşması Teorisi ... 48
IV. Plan Hâkimiyeti Teorisi ... 49
V. Nedensellik Teorisi ... 49
A. Bağlılık Kuralı Merkezli Nedensellik Teorisi ... 50
B. Saf Nedensellik Teorisi ... 50
C. Karma Nedensellik Teorisi ... 51
VI. Bağlılık Kuralı ... 52
A. Genel Olarak ... 52
B. Asgari Bağlılık Kuralı ... 54
C. Sınırlı Bağlılık Kuralı ... 54
1. Genel Olarak ... 54
2. Sınırlı Bağlılık Kuralının Şartları ... 55
D. Limitten Fazla/Ekstrem Bağlılık Kuralı ... 56
E. Aşırı Bağlılık Kuralı ... 56
VII. Azmettirmenin Teorik İzahı Hususunda Kanaatimiz ... 57
VIII. Türk Hukukundaki Durum ... 58
A. Türk Doktrindeki Görüşler ... 59
B. Yargı Kararlarında ... 62
III
§4. KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA AZMETTİRME ... 64
I. Alman Ceza Hukukunda ... 64
A. Genel Olarak ... 64
B. Alman Ceza Hukuku’nda Azmettirmenin Yapısal Şeması ... 65
II. Avusturya Ceza Hukukunda ... 65
III. İsviçre Ceza Hukukunda ... 66
IV. Fransız Ceza Hukukunda ... 67
V. İngiliz ve Amerikan Ceza Hukukunda ... 68
VI. Avrupa Birliği Ceza Hukukunda ... 69
A. Roma Statüsü’nde ... 69
B. Corpus Juris’te ... 70
İKİNCİ BÖLÜM AZMETTİRMENİN UNSURLARI VE TÜRLERİ §1. AZMETTİRMENİN UNSURLARI ... 72
I. Azmettirmenin Maddi Unsuru ... 72
A. Genel Olarak ... 72
B. Azmettirmenin Konusu ... 73
1. Genel Olarak ... 73
2. Azmettirmenin Konusunun Aranacağı Zaman ... 76
C. Azmettiren ve Azmettirilenin Varlığı ... 77
1. Genel Olarak ... 77
2. Azmettiren ve Azmettirilenin Tüzel Kişi Olması ... 78
3. Azmettirilenin Tespit Edilememiş Olması ... 79
D. Mağdurun Belirliliği ... 79
E. Azmettirme Hareketi ... 80
1. Genel Olarak ... 80
2. Suçun İcrasına Başlanmış Olması ... 83
3. Suça Azmettirmenin Mümkün Olduğu Zaman Aralığı ... 85
4. Devam Etmekte Olan Suça Azmettirme ... 87
5. İhmali Suçlarda Azmettirme Hareketi ve İhmali Hareketle Azmettirme 88 a. İhmali Suça Aktif Bir Hareket İle Azmettirme ... 89
b. İhmal Suretiyle Azmettirme (=İhmali Hareketle Azmettirme)... 91
6. Ceza Hukukunda Önemsiz Hareketler ve Müsamaha Edilen Azmettirme (Göz Ardı Edilen Azmettirme) ... 92
IV
G. Azmettirmede Nedensellik Bağı ... 94
H. Suçun Tamamlanmasından Sonra Azmettirme ... 96
İ. Bir Unsur Olarak: “Belirlilik” ... 97
II. Azmettirmenin Manevi Unsuru ... 99
A. Genel Olarak ... 99
B. Azmettirme Kastı ... 99
1. Genel Olarak ... 99
2. Azmettirenin Çifte Kastı ... 104
3. Failin Azmettirenin Kastının Dışına Çıkması ... 104
4. Azmettirmenin Fail Üzerindeki Etkisi ... 108
5. Olası Kastla Azmettirme ... 109
C. Taksirle Azmettirme ... 111
D. Kast – Taksir Kombinasyonu ile (Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Suçlara) Azmettirme ... 113
III. Hukuka Aykırılık ... 117
A. Genel Olarak ... 117
B. Hukuka Uygunluk Sebepleri ... 118
1. Genel Olarak ... 118
2. Meşru Müdafaa ... 119
3. Önleyici Meşru Müdafaa (Offendicula/Otomatik Savunuculuk) Halinde Azmettirme ... 120
4. Hakkın Kullanılmasına Azmettirme ... 122
IV. Kusurluluk ... 123
A. Genel Olarak ... 123
B. Kusur Yeteneği ... 125
C. Kusurluluğu Etkileyen (Kaldıran veya Azaltan) Haller ... 126
1. Zorunluluk Hali ... 126
2. Hata / Yanılgı ... 127
a. Hukuki Hata ... 128
b. Fiili Hata ... 130
aa. Genel Olarak ... 131
bb. Suç Tipindeki Unsurlarda Hata ... 132
aaa. Nitelikli Hallerde Hata ... 133
aaaa. Cezayı Hafifleten Nitelikli Hallerde Hata ... 133
bbbb. Cezayı Artıran Nitelikli Hallerde Hata ... 134
cc. Ceza Sorumluluğunu Kaldıran ve Azaltan Nedenlerde Hata . 135 aaa. Hukuka Uygunluk Nedenlerinde Hata ... 136
V
bbb. Kusurluluğu Etkileyen Nedenlerde Hata ... 136
3. Sapma ... 137
4. Haksız Tahrik ... 138
V. Azmettirmeye Etki Eden Nedenler ... 139
A. Azmettirmede Cezayı Artıran Nitelikli Hal ... 139
B. Azmettirmede Cezayı Azaltan Nitelikli Hal (Muhbir Suç Ortağı: TCK m.38/3) ... 141
C. Nitelikli Hallerin Şeriklere Etkisi ... 144
D. Kanaatimiz ... 148
VI. Azmettirme Ve Teşebbüs ... 149
A. Teşebbüste Azmettirme ... 149
B. Azmettirmeye Teşebbüs ... 149
C. Azmettirenin Gönüllü Vazgeçmesi ... 153
VII. Azmettirmenin Yaptırımı ... 159
A. Azmettirenin Ceza Sorumluluğu ... 159
B. Dava ve Ceza İlişkisini Düşüren Nedenler ... 164
1. Ölüm ... 165 2. Af ... 166 3. Zamanaşımı ... 167 a. Dava Zamanaşımı ... 168 b. Ceza Zamanaşımı ... 170 c. Kabahatlerde Zamanaşımı ... 172
4. Şikâyetten Vazgeçme(Geri Alma) ve Feragat ... 172
5. Önödeme... 173
§2. AZMETTİRME TÜRLERİ ... 174
I. Zincirleme Azmettirme ... 176
A. Genel Olarak ... 176
B. Azmettirmeye Azmettirme ... 179
II. Dolaylı Azmettirme ... 181
III. Müşterek (Birlikte) Azmettirme ... 182
IV. Yan Yana Azmettirme ... 185
V. Çifte Ve Sollayan Azmettirme ... 186
VI. Omnimodo Facturus (=Alias Facturus) ... 187
VI
B. Eksilen Azmettirme ... 188
C. Eklenen (=Artı/Üst) Azmettirme ... 189
1. Niteliksel Teori ... 190
2. Değersizlik Artışı Teorisi ... 191
3. Esaslılık Teorisi ... 192
4. Yardım (=Aliud) Teorisi ... 193
5. Geliştirilmiş Yardım Teorisi ... 193
6. Olay İncelemesi: “Sandalye Bacağı Olayı” ... 194
7. Kanaatimiz ... 195
VII. Yardım Etmeye Azmettirme ... 196
VIII. Azmettirmeye Yardım ... 197
IX. Akim Kalan Azmettirme (Sonuçsuz Kalan Azmettirme) ... 200
X. İmkânsız Azmettirme ... 202
XI. Sosyal Azmettirme ... 203
XII. Medyanın Azmettirmesi ... 205
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM AZMETTİRMENİN DİĞER İŞTİRAKTE SORUMLULUK STATÜLERİNDEN, SUÇ İŞLEMEYE TAHRİKTEN ve AJAN PROVAKATÖRDEN FARKI, BAZI SUÇ TÜRLERİ AÇISINDAN AZMETTİRME §1. AZMETTİRMENİN DİĞER İŞTİRAKTE SORUMLULUK STATÜLERİNDEN ve SUÇ İŞLEMEYE TAHRİKTEN FARKI ... 207
I. Faillik Statülerinden Farkı ... 207
A. Dolaylı Faillikten Farkı ... 207
1. Asli Failin Fiili Kastsız Olarak İcra Etmesi Halinde ... 210
2. Asli Failin Fiili Taksirle İşlediği Hallerde ... 211
3. Asli Failin Fiilinin Hukuka Uygun Olması Halinde ... 212
4. Asli Failin Hukuka Aykırılık Bilinci Olmadan Hareket Etmesi Halinde ... 214
5. Asli Failin Kusur Yeteneğinin Olmaması Halinde ... 216
6. Asli Failin Kusur Yeteneğinin Az Olduğu Hallerde ... 217
7. Kanaatimiz ... 218
II. Şeriklik Statülerinden (Yardım Etmeden) Farkı ... 219
VII
B. Manevi Yardımdan Farkı ... 221
1. Suç İşlemeye Teşvikten Farkı ... 222
2. Suç İşleme Kararını Kuvvetlendirmeden Farkı ... 225
3. Fiilin İşlenmesinden Sonra Yardım Vaadinden Farkı ... 226
4. Yol Göstermeden Farkı ... 227
III. Suç İşlemeye Tahrikten Farkı ... 228
A. Genel Olarak Tahrik ... 228
B. Suç İşlemeye Tahrik – Azmettirme Farkı ... 228
C. TCK’da Suç İşlemeye Tahrik Suçu ... 230
§2. AZMETTİRMENİN DİĞER İŞTİRAKTE SORUMLULUK STATÜLERİYLE BİR ARADA BULUNMASI ve AZMETTİRME ARAÇLARI ... 231
I. Azmettirmenin Diğer İştirakte Sorumluluk Statüleriyle Bir Arada Bulunması ... 231
A. Dolaylı Faillik ve Azmettirmenin Bir Arada Bulunması ... 231
B. Yardım Etme ve Azmettirmenin Bir Arada Bulunması ... 232
II. Azmettirme Araçları ... 233
A. Genel Olarak ... 233
B. Talimat Vermek ... 235
§3. KIŞKIRTICI AJAN (AJAN PROVOKATÖR) ... 237
I. Genel Olarak ... 237
II. Kışkırtıcı Ajanın Cezalandırılabilirliğine İlişkin Görüşler ... 239
A. Kışkırtıcı Ajanın Cezalandırılması Gerektiğini Savunan Görüş ... 239
B. Kışkırtıcı Ajanın Belli Şartlarda Sorumsuzluğunu Kabul Eden Görüşler ... 240
C. Kanaatimiz ... 242
III. Olay İncelemesi: “Gizli Müşteri Programı” ... 244
§3. BAZI SUÇ TÜRLERİ AÇISINDAN AZMETTİRME ... 246
I. Özgü Suçlar ... 246
II. Yükümlülük Suçları ... 248
III. Çok Failli Suçlar ... 249
IV. Örgüt Suçları ... 251
V. Taksirli Suçlar ... 253
A. Kasten İşlenen Suça Taksirle Azmettirme ... 253
B. Taksirli Suça Kasten Azmettirme ... 253
C. Taksirli Suça Taksirle Azmettirme ... 254
VIII
VII. Zincirleme Suçlar ... 258
VIII. İntihara Yönlendirme ... 260
IX. İtiyadi Suç ... 261
X. Teşebbüs Suçları ... 262
§4. KABAHATLERDE AZMETTİRME ... 263
SONUÇ ... 265
IX KISALTMALAR
a.g.e. : adı geçen eser
Art. : Artikel
AT : Allgemeiner Teil
AÜHFD. : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
AY. : 1982 Anayasası
Band : Cilt
BGer : Schweizerisches Bundesgericht
BGH : Bundesgerichtshof
BGHSt : Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen
b. : bin (oğlu)
Bkz. : Bakınız
C. : Cilt
CD. : Ceza Dairesi
CGTİHK : Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun
CH : Ceza Hukuku
CHD : Ceza Hukuku Dergisi
CK : Ceza Kanunu
CMK : Ceza Muhakemesi Kanunu
Diss. : Dissertation ( Doktora Tezi)
dn. : Dipnot
X Er. Tar. : Erişim Tarihi
ETCK : Eski Türk Ceza Kanunu (765 sayılı)
f. : fıkra
GA : Goltdammer’s Archiv für Strafrecht
GH : Genel Hükümler
GK : Genel Kısım
hrsg. : Herausgeber (=editör,yayımcı)
Hz. : Hazreti
İBK : İçtihadı Birleştirme Kararı
İHFM : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası
İÜHF : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi
JA : Juristische Arbeitsblätter
JURA : Juristische Ausbildung
JuS : Juristische Schulung
JZ : Juristenzeitung
K. : Karar no
KHukA : Kamu Hukuku Arşivi
KK. : Kabahatler Kanunu kn. : Kenar numarası LK : Leipziger Kommentar m. : madde MK : Münchener Kommentar n. : no Nak. : Nakleden
XI NJW : Neue Juristische Wochenschrift
NK : Nomos Kommentar
NStZ : Neue Zeitschrift für Strafrecht
OLG : Yüksek Eyalet Mahkemesi
R.G. : Resmi Gazete
RGSt. : Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen
( Devamındaki bilgiler cilt ve sayfa numarasını göstermektedir.)
Rn. : Randnummer/n= Kenar numarası
s. : sayfa
Sa. : Sayı
say. : sayılı
StGB : Strafgesetzbuch
SÜHFD : Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
TBB : Türkiye Barolar Birliği
TBBD : Türkiye Barolar Birliği Dergisi
TCK : Türk Ceza Kanunu
TDK : Türk Dil Kurumu
u.a. : unter anderem (ve diğerleri)
v. : versus (-e karşı)
vd. : ve devamı
Vor. : Vorbemerkungen zu
Y. : Yıl
XII YİBK : Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı
YKD : Yargıtay Kararları Dergisi
YTCK : Yeni Türk Ceza Kanunu (5237 sayılı)
vs. : vesaire
ws. : Web sayfası
1 GİRİŞ
Konunun Önemi ve Çalışmanın Amacı
Azmettirme, ceza hukukunda geniş bir kapsama alanı olan ve geniş ölçekli etkileri görülen bir ceza hukuku müessesesidir. Uygulamada çok fazla karşılaşılmasına ve çoğu muhakemelerde problemli noktanın azmettirme hususu olmasına rağmen, gerek teorik tartışmaların çok olması gerekse problemli noktaların yeni, güncel ve alternatif çözümler beklemesi nedeniyle azmettirme konusu merkezli bir çalışma yapılmamıştır. Konunun ceza hukuku genel hükümler kitaplarında genel bilgi vermeye yönelik yüzeysel olarak ele alınmış olması bu çalışma konusunun seçilmesinde etkili olmuştur.
Azmettirmeye çok sık rastlanılmasına rağmen, diğer faillik ve şeriklik statülerinden ayrılmasındaki kıstasların yetersizliği ilk gözümüze çarpan olguydu. 2005 yılından sonra Ceza Kanunumuzun benimsediği sistem nedeniyle uygulamacıların asli-fer’i iştirak ayrımına gitmeden azmettirmeyi tespit ettiği ve bu nedenle YTCK’daki sistemin daha isabetli olduğu söylenebilir. Fakat azmettirmenin doktrinsel tartışmalarının ve olaylar üzerinden incelemelerin yapılmamış olması bir eksikliktir.
Azmettirmenin iştirakte sorumluluk statülerindeki yeri, faillik mi yoksa şeriklik mi olduğunun belirlenmesi, verilecek cezanın ağırlığı ve azmettirmenin tespiti noktasındaki zorluklar nedeniyle azmettirme konusu büyük önem arz eder. Örneğin, asli faili azmettiren kişinin azmettiren değil de manevi yardım eden olarak nitelendirdiğimiz bir durumda cezasında büyük bir farklılık olacaktır. Yine azmettirmenin konusunun olmadığının tespit ettiğimiz hallerde, azmettiren hiç ceza almayacaktır. Görüldüğü gibi ufak ayrıntılar ile iştirakte sorumluluk statüsünün değiştiği bu gibi durumlarda nasıl hareket edilmesi gerektiğinin ele alınarak uygulamacılara yardım edilmesi gereği, konunun ehemmiyetini göstermektedir.
Bu çalışmada ceza hukuku genel hükümlerin önemli bir sütunu olan azmettirme müessesesi incelenmeye çalışılmıştır. Bu yapılırken azmettirmenin teorik izahı masaya yatırılmış ve bu şekilde somut olaylara uygulanabilirliğinin artırılması amaçlanmıştır. Ayrıca ceza hukuku suç teorisinde temel bir yapı taşı olan azmettirme şeriklik statüsünü etraflıca incelemek suretiyle Türk doktrinine yeni özgün bir eser kazandırmaya çalışmak esas amacımız olmuştur.
2 Çalışmada Esas Alınan Usul ve Yöntem
Bilindiği gibi 2005 yılından bu yana yürürlükte olan Ceza Kanunumuzda ETCK’dan farklı olarak Alman Ceza Kanunu sistemi esas alınarak iştirake ilişkin hükümler oluşturulmuştur. Bu da çalışmamızda Alman kaynaklarını sıkça kullanmamıza neden olmuştur. Her ne kadar 2005’den sonra bir sistem değişikliğine gidilmiş olsa da eski tarihli Yargıtay kararları da ele alınarak eski tecrübe ve birikimlere de atıf yapılmıştır.
Konu ile ilgili kaynakların değerlendirilmesi bakımından, çalışmamızda Türk ve Alman literatüründe yer alan birçok kaynağı inceleme fırsatı bulduk. Uzun uğraşılarımız sonucunda incelediğimiz bu kaynaklardan yaptığımız çıkarsamalara kendi görüşlerimizle harmanlayarak ilgili konu başlıkları altında yer verdik.
Usul olarak; kısaltmalar, içindekiler, giriş, sonuç ve kaynakça dışında çalışma konumuz üç bölüm altında incelenmiştir:
Üç bölümden oluşan çalışmamızda birinci bölümde öncelikle
azmettirmeye ilişkin genel bilgiler verilip, kavram hususuna değinilmiş ve şerikliğin teorik yapısı hakkında konumuzla ilintili alt yapı oluşturacak şekilde açıklamalar yapılmıştır. Bunun yanında, azmettirmenin tarihsel gelişimi, karşılaştırmalı hukukta azmettirme kısımlarına da bu bölümde yer verilmiştir. Birinci bölümün dördüncü kısmında ise çalışmamızın ana sütunlarından olan “Azmettirmenin Hukuki Esası ve Cezalandırılma Sebebi” hususu yani azmettirmenin teorik izahı yapılmış ve azmettirmeye ilişkin teoriler üzerinden değerlendirmeler yapılmıştır.
Çalışmamızın ikinci bölümü ise kendi içinde iki kısımdan oluşmaktadır. İkinci bölümün birinci kısmı olan azmettirmenin unsurlarında; azmettirme hususu, suç tipi inceleme metodu olan yapısal şema (=Aufbauschema) çıkarma usulü ile incelenmiştir. İkinci bölümün ikinci kısmında ise daha önce Türk Hukuk literatüründe yer almayan azmettirme türleri masaya yatırılmıştır.
Çalışmamızın son bölümü olan üçüncü bölümde ise azmettirmenin diğer iştirakte sorumluluk statülerinden farkı ortaya konmuş, azmettirme ve azmettirene ilişkin özel bir durum olan kışkırtıcı ajan bahsi ele alınarak azmettirme ile farkına değinilmiştir. Üçüncü bölümde ayrıca azmettirmenin bazı suç türleri ile olan ilişkisi başlıklar altında incelenmiştir. Bu bölüm en son olarak da kabahatlerde azmettirme konusunun ele alınmasıyla tamamlanmıştır. Nihayetinde çalışmamız incelenen önemli konulardaki değerlendirmeler ve önerilerimizi içeren sonuç
3 bölümü ile tamamlanmıştır. Çalışmamızın sonunda ise çalışmamızda yararlanılan ve atıf yapılan kaynakların bir listesine yer verilmiş olup, kaynağın atıf yaparkenki kullandığımız kısaltması da parantez içinde hemen yanında verilmiştir. Çalışmamızda modern suç genel teorisinin yapısına uygun olarak genel itibariyle analitik bir plan çevresinde somut olaylar üzerinden ilerlemeye çalışılmıştır.
Ayrıca bu çalışmamızda birçok gazete haberine yer verip, hayatın içinde karşılaşılan olaylara ceza hukuku bağlamında çözümüne ilişkin naçizane görüşlerimize yer vererek, uygulamaya yol gösterme çabasında da bulunduk.
Atıf yaptığımız bazı kaynaklarda sayfada kenar notlu sistem benimsenmiş olsa da; bazen doğrudan kenar not numarasına bazen de doğrudan sayfa numarasına atıf yapma lüzumu gördük. Bu nedenle çalışmamızda sadece sayfa numarası belirtilen atıflar olduğu gibi, sadece kenar not numarası belirtilen atıflarda vardır. Ayrıca metinde kullanılan atıf numarasının noktadan önce konulması, söz konusu cümleye, noktadan sonraya konulması ise aynı paragrafta önceki atıf numarasından ilgili atıf numarasına kadar yazılmış cümlelere atıf yapıldığını göstermektedir.
Bazı eserlerin eski ve yeni baskıları arasındaki gerek görüş farklılıkları gerekse ETCK dönemindeki baskıları ile YTCK dönemindeki baskıları arasında büyük farklar bulunduğundan birden çok baskısına atıf yapılmıştır. Bir yazarın aynı ismi taşıyan birden fazla eseri varsa ya da aynı isimli eserin birden fazla baskısı yapılmışsa, karışıklığa mahal vermemek adına, eserin kaçıncı baskısı olduğu dipnotlarda parantez içindeki eserin adının veya kısaltmasının yanında sayı ile gösterilmiştir. Ör: HAKERİ, GH(14).
Kısaltmalar listemizde, bazı aynı terimlerin kısa hali için birden fazla kısaltma harflerine yer verilmiştir. Bunun ilk nedeni Almanca orijinal eser atıflarında bizzat ilgili yazarın kısaltma hakkındaki seçimini nazara almamızdır. Ayrıca Almancadan birebir çevirisini isabetli bulmadığımız bazı kısaltmaları da çalışmamızda orijinal hali ile kullanma ihtiyacı duyduk.
Doktrinde uzun soluklu olmasını istediğimiz bu çalışmada, ilgili yerlerde Alman ve Anglo-Sakson hukuklarında aynı konuya ilişkin kullanılan yabancı terimlerin Türkçe karşılıklarını vermeye çalıştık. Bu kavramlardan ilk defa Türkçeleştirmeye çalıştıklarımız da oldu.
4 Atıf yaptığımız eserin kullandığı usule sadık kalarak bazı yerlerde roma rakamlarını kullandık. Özellikle Cilt numarasını belirtirken, kullanılan kaynağın kısa künyeli atfında, eserin isminden hemen sonra C. kısaltması koymadan roma rakamı ile cilt numarasını belirtmeyi tercih ettik.
İçeriğe ilişkin olarak da; fiili gerçekleştiren faili belirtmek üzere asli fail kavramını seçtik. Alman Hukuku’nda (=Haupttäter) kavramına karşılık gelen bir çeviri kavram yerine, asıl olan fiilin gerçekleştirilmesi olduğundan, fiili icra eden kişi olarak “asli fail” kavramını kullanılmasının daha isabetli olacağı kanaatindeyiz.
Çalışmamızın sonuç kısmında; çalışmanın esasına ilişkin görüşlerimize genel olarak yer verilmiş olup, çalışmamızın içinde gerekli açıklamaları yapmamıza rağmen bazı önemli görülen hususların kısaca tekrar edilmesinin faydalı olacağını düşündük. Buna karşın, her konuya ilişkin görüş ve önerilerimizi sonuç kısmında ayrıntılı olarak ele almadık. Bunun nedeni, hem çalışmamızın ilgili yerinde görüşümüze yer vermiş olmamız hem de konuyla ilgili yerde görüşümüzü belirtirken belli bir sistematik içinde alt ve üstte yer alan bilgiler ile rabıtalı olarak görüşümüzün dikkate alınması gerekliliğidir.
5 BİRİNCİ BÖLÜM
GENEL BİLGİLER, ŞERİKLİĞİN ve AZMETTİRMENİN HUKUKİ ESASI, TARİHSEL GELİŞİM, KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA
AZMETTİRME
§1. AZMETTİRMEYE İLİŞKİN GENEL BİLGİLER ve ŞERİKLİĞİN HUKUKİ NİTELİĞİ
I. Azmettirme Kavramı
Azmettirme kelimesi Arapça kökenli olup, Arapça “azm” isminin, “ettirmek” yardımcı fiili ile türkçeleşmesinden oluşmuştur1. Azm; kasıt, niyet, karar, yola çıkma anlamlarına gelmektedir2. Azmettirmenin sözlük anlamı Türkçe Sözlükte “Bir suçu veya herhangi bir işi kesinlikle yapmasına karar verdirmek” olarak açıklanmaktadır3. Bu kavram, hukuk sözlüğünde ise “bir eylemi (suçu) işlemeye kandırıp karar verdirtme”4 şeklinde tanımlanmaktadır.
TCK 38.maddede, “başkasını suç işlemeye azmettiren kişi, işlenen suçun cezası ile cezalandırılır” denilmiş ancak azmettirmenin kavramsal ya da kanuni bir tanımı yapılmamıştır. Azmettirmenin tanımına Kanun Koyucu, TCK m.38 gerekçesinde “Azmettirme, belli bir suçu işleme hususunda henüz bir fikri olmayan bir kişinin başkası tarafından bu suçu işlemeye karar verdirilmesidir.”
demek suretiyle yer vermiştir. Bunun yanında, azmettirme Yüksek
Mahkememizce; kavramsal olmasa da hukuksal olarak “önceden suç işlemek niyet ve kararı bulunmayan bir kimsenin iradesi üzerinde etken olarak ona belli bir suçu işletmeyi sağlamak”5 şeklinde tanımlanmıştır.
Alman Hukuku’nda ise azmettirme için “Anstiftung”, azmettiren için “Anstifter/Anstifterin” kavramları kullanılmaktadır. Azmettirme, Almanca Beck
1
Azmettirmek: (-e durum ekiyle kullanılan fiil) Arapça azm- + Türkçe ettirmek
(http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_gts&arama=gts&guid=TDK.GTS.500f26f8bc1b 07.88583038) (Er.Tar. 12.09.2010)
2
DEVELLİOĞLU, Ferit, Osmanlıca – Türkçe Ansiklopedik Lûgat, 20.Baskı, Ankara 2003, s.59 3
TDK Online Sözlük (http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_gts&arama=
gts&guid=TDK.GTS.5063091955d367.18912404) (Er. Tar.19.12.2009)
4
YILMAZ, Ejder, Hukuk Sözlüğü, 6.Baskı, Ankara 2001, s.106 5
6 Hukuk Sözlüğü’nde “azmettirenin fiili” ve “bir suça azmettiren olarak katılma” olarak tanımlanmıştır6.
Anglo-sakson Hukuku’nda ise; azmettirme için “instigation” kavramı kullanılmaktadır. “Instigation”; bir kimseyi kışkırtarak veya ısrar ederek bir suçu işlemesini veya bir suça başlaması için harekette bulunmasını sağlamaktır7. Her ne kadar kimi sözlüklerde8 azmettirme kavramına karşılık olarak “abetment” kavramı önerilse de; “abetment” mahkeme kararlarında ve literatürde bir
kimsenin suç için cesaretlendirilmesi9 ve suç konusunda danışmanlık
yapılmasıdır10. Ayrıca “abetment”, “incitement” ile aynı manada olduğu
belirtilmiş olup, tahrik veya suç işlemeye teşvik için kullanılmaktadır11. Anglo-sakson Ceza Hukuku’nda azmettiren için ise; “instigator” kavramı kullanılmaktadır12.
Yeni bir kelime türetilirken ve Türk Ceza Hukuku literatürüne katılırken dikkat edilecek husus, kök ve ekleri birleştirirken Türkçe’nin ses kurallarına, birleşme şartlarına, ahenk ve ses uyumu itibarıyla dilin ve Türkçemizin temayüllerine uymaktır. Bu nedenle çalışmamızda azmettirici kelimesi yerine azmettiren kavramını kullanacağız.
Yürürlükte bulunan kanunlarda13 ve özellikle Ceza Kanunumuzda kişilerin suç işlemeye yöneltilmeleri azmettirme dışında da çeşitli terimler ile ifade
6
KÖBLER, Gerhard, Juristisches Wörterbuch - Für Studium und Ausbildung, 12. Auflage,
München 2003, s.51
7
BLACK'S LAW DICTIONARY, Free Online 2nd Edition;
(http://thelawdictionary.org/instigation/) (Er.Tar. 09.01.2012)
8
AKGÜLEN, Alper Tunga, İngilizce – Türkçe, Türkçe – İngilizce Hukuk Sözlüğü, Ankara 2007,
s.173
9
GARNER, A. Bryan, Black’s Law Dictionary,7.Baskı, Minnesota 1999, s.766 10
HERRING, Jonathan, Criminal Law, 5th Edition, New York 2007, s.415 11
GARNER, s.4 12
HERRING, s.440 13
Örneğin 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’nda çağrı, propaganda, kışkırtma, suç işlemeye teşvik, tahrik gibi terimler kullanılmış olup, her hangi bir tanesinin tanımına ilgili kanunda yer verilmemiştir. Doktrinde, adı geçen Kanun’un 34. maddesinde, “Halkı kanunsuz toplantı veya yürüyüşe”, yani kanunun suç saydığı bir fiili işlemeye tahrik ve teşvik etmek ayrıca suç sayıldığından azmettirme veya suç işlemeye teşvik şeriklik statüleri şeklinde suça katılmanın söz konusu olamayacağı görüşü mevcuttur. Bkz. HAFIZOĞULLARI, Zeki, “Örgütlü Suçluluk”, s.7 (http://www.zekihafizogullari.com/Makaleler/orgutlu%20sucluluk.doc) (Er.Tar. 14.10.2010)
7 edilmiştir. Bu konuda ikna14, telkin15, propaganda16, tahrik17 ve benzeri kelimeler Ceza Kanunumuzun muhtelif yerlerinde kullanılmıştır. Kanunlarımızda rastlanan
bu terim fazlalığı bu kavramların niteliklerini belirlemede güçlük
oluşturmaktadır. Bu ve benzeri kavramların eş anlamda kullanılması ve aynı yaptırıma tabi olması gibi nedenler iştirakte sorumluluk statüsü olan azmettirme ile aralarındaki farkın çizilmesinde güçlüklerle karşılaşılmasına neden olmaktadır18. Gerçekten bir şeriklik statüsü olan azmettirme ile yine başka bir şeriklik türü olan yardım etme çeşidi olan suç işlemeye teşvik etme arasındaki sınır, suç işleme kararı nazara alınarak ayırt edilebilse bile, birçok farklı suç tipinde tahrik, teşvik, telkin, propaganda gibi yakın anlamdaki kelimelerin kullanılması faillik ve şeriklik statülerinin karışmasına ve bu terimlerin anlaşılamamasına neden olmaktadır.
Kanunumuzda rastlanan bu terim fazlalılığı iki farklı şekilde yorumlanabilir. İlk yoruma göre, kanunda kullanılan farklı terimler farklı anlamlar taşımakta olup, neticesinde bu farklı terimlere farklı manalar yüklemek gerekmektedir. İkinci yoruma göre ise, kanundaki terimler arasında bağlantı kurabilmek mümkün olmayıp, kanun koyucunun bu tarz terimleri rastgele kullandığının kabulü gerekmektedir.19 Kanaatimizce bu hususta, kanunumuzda geçen terimlerin rastgele kullanıldığı ve her farklı terim için farklı anlamların olabileceği hatta aynı terim için kanunun farklı yerlerinde geçmesi nedeniyle farklı anlamlar yüklenebileceği kabul edilmelidir.
Çalışmamız boyunca azmettirme hususu, kavramsal anlamıyla
bütünleşmiş ve fakat bu anlamından bağımsız olarak iştirak bahsi altında geçen bir ceza hukuku kurumu olarak nitelendirilecektir. Azmettirmeyi bir şeriklik türü olarak kabul edip, çalışmamızdaki tüm açıklamaları bu kabule göre yapacağız. Kanaatimizce bir şeriklik türü olarak düşünüldüğünde azmettirme; suça iştirakte katılan, yani iştirak eden manasındaki şeriklik başlığı altında incelenmesi
uygundur. 14 TCK m.219, TCK m.250, TCK m.298 15 TCK m.318 16 TCK m.220,TCK m.318, TCK m.323 17 TCK m.214, TCK m.216, TCK m.217, TCK m.219, TCK m.304, TCK m.313, TCK m.319, 18
BAYRAKTAR, Köksal, Suç İşlemeye Tahrik Cürmü, İstanbul 1977, s.4-7 19
8 II. Şeriklik Türü Olarak Azmettirme
Suçlar bir kişi tarafından yalnız işlenebileceği gibi birden fazla kişinin katılımıyla iştirak halinde de işlenebilir. Bir suçun icrasına iştirak eden suça katılanların bu suçun işlenişi üzerinde yaptıkları katkı ve etkileri dikkate alınarak iştirak statüleri belirlenir.20 İştirak şekilleri; faillik ve şeriklik olmak üzere ikiye ayrılmaktadır21. Fail; kanuni tarifte yer alan haksızlığı bizzat gerçekleştiren ve suçun objesiyle doğrudan muhatap olan kişidir. Böylelikle dünyada meydana gelen değişiklikten nedensel olarak bağı olan her kişi değil, sadece kanunda belirtilen haksızlığı gerçekleştiren suç ortak/ortakları fail sıfatını alabilirler.22 TCK 37.maddeye göre “Suçun kanuni tanımında yer alan bir fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur”.
Şerik ise; suçun işlenmesine faille birlikte katılan kişidir. Başkasını suç işlemeye azmettirme de “suça katılış biçimidir”23. Asli- Fer’i iştirak ayrımında azmettirmeyi faillikten ziyade şeriklik formu olarak nitelendiren çalışmalar olmakla birlikte, azmettirmeyi “asli faillik” formu olarak nitelendiren görüşler de vardır24. Biz özellikle YTCK’daki iştirak düzenlemeleri ile birlikte Ceza Hukuku sistemimizde azmettirmenin bir şeriklik formu olduğu düşüncesindeyiz. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu da yeni tarihli bir kararında; azmettirmenin faillik değil bir şeriklik formu olduğu yönünde görüş bildirmiştir25.
“Geniş anlamda faillik” kavramından hareket eden görüşe göre; suç tipinin icrasına katılan herkes faildir. Azmettirme de tipik neticenin gerçekleşmesi bakımından nedensel olduğundan azmettiren de fail olarak sayılır. Buna karşılık “dar anlamda faillik” görüşüne göre; tipik neticenin gerçekleşmesi bakımından nedensel olan hareket fail olarak sayılmak için tek başına yeterli olmaz. Suç
20
ÖZGENÇ, İzzet, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, Ankara 2012, s.487 21
ÖZGENÇ, İzzet, Suça İştirakin Hukuki Esası ve Faillik, İstanbul 1996, s.139; İÇEL, Kayıhan – SOKULLU-AKINCI, Füsun – ÖZGENÇ, İzzet – SÖZÜER, Adem – MAHMUTOĞLU, Fatih Selami – ÜNVER, Yener, Suç Teorisi,2.Kitap, 3.Baskı, İstanbul 2004, s.370
22
ÖZGENÇ, GH(7), s.487 23
(YCGK, 7.3.1988, E. 1987/1-590 K. 1988/72) (Kazancı Online İçtihat Bilgi Bankası)
24
HAKERİ, Hakan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 14.Baskı, Ankara 2012, s.489 vd.
25 (YCGK, 16.2.2010, E.2009/1-251 K.2010/25) “5237 sayılı TCY, 765 Sayılı Yasada öngörülen
"asli iştirak-fer'i iştirak" ayrımını terk ederek, yeni sistemde birer sorumluluk statüsü olarak öngörülen iştirak şekillerini, fiilin işlenişi üzerinde kurulan hâkimiyet ölçü olarak alınmak suretiyle, faillik ( 37. md ), azmettirme ( 38. md. ) ve yardım etme ( 39. md. ) olarak belirlemiştir. 5237 sayılı Türk Ceza Yasası'nda benimsenen yeni suç teorisine göre azmettiren
9 tipinde geçen “her kim”, “kimse” gibi ifadeler dar anlamda failliğe işarettir. Alman Ceza Kanunu’nda olduğu gibi26 TCK’da da dar anlamda faillik anlayışı benimsenmiştir.
19. yüzyılın başlarından beri Alman doktrininde kullanılmış olan
müsebbip – yardım eden (=Urheber – Beyhülfe)27 ayrımında; azmettiren,
müsebbip (=Urheber28) olarak sayılmaktaydı. Daha sonradan ileri sürülen “tek tip fail sistemi” ile birlikte azmettirme bir faillik türü olmaktan çıkarılıp, şeriklik kategorisinde incelenmeye başlanmıştır. Bunun sonucu olarak da “Urheber” yerine “Täter” kavramı kullanılmaya başlanmış, “dar fail kavramı” belirginleşmeye başlamıştır. “Geniş fail” yorumunda faillik başlığı altında incelenen azmettirme artık modern ceza hukukunda da genellikle şeriklik statüsü olarak kabul edilmektedir.29 Biz de “azmettiren”i (=Anstifter) şerik olarak kabul etmekte ve “dar fail” yorumunu biraz geliştirerek benimsemekteyiz30. Kavramsal olarak “geniş ve dar fail kavramı”31 (=extensiver und restriktiver Täterbegriff) iştirak şekillerinin cezasının hesaplanmasında dikkate alınacak kıstasları belirlemede ve faillik-şeriklik ayrımında önem arz etmektedir.
Tabii ki; suça iştirak eden ve fakat suçun işlenişe yaptığı katkı ve etki kanuni tarife uygun olmayan diğer suç ortak/ortaklarının da gerçekleşen haksızlık nedeniyle sorumlu tutulmaları gerekmektedir32. Suç tipinde yer alan fiilin gerçekleştirilmesi üzerinde katkısı olmakla birlikte fail kadar hâkimiyeti
26
Bkz. JOECKS, Wolfgang, Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch herausgegeben von
HEINTSCHEL – HEINEGG, Bernd – u.a, München 2003, §25 kn.9 27
Kavram için bkz. ÖZGENÇ, Suça İştirakin Hukuki Esası, s.50
28
Kavramın Alman Ceza Kanunu’na girişi ise kavramı geliştiren Carl STOOSS sayesinde olmuştur. Kavram ve kavramın tarihi gelişimi için bkz. NYDEGGER, Micha, Zurechnungsfragen der Anstiftung im System strafbarer Beteiligung, Baden-Baden 2012, s.50 vd.
29
ÖZGENÇ, Suça İştirakin Hukuki Esası, s.50 vd 30
Kanaatimizce dar fail kavramı şekli objektif teori ile ilintilidir. Dar fail yorumunun eksiklikleri nedeniyle sınırlı bağlılık kuralına ihtiyaç duyulmuştur. Ayrıca dolaylı failliği açıklamada da yetersiz kalması nedeniyle sadece bu hususta dar fail görüşünü terk edebilir. Buna rağmen dar fail yorumu azmettirme müessesesini açıklamada geniş fail yorumuna nazaran birkaç adım öndedir.
31
“Fail kavramının geniş ve dar yorumu” hakkında daha geniş bilgi için bkz. ÖZGENÇ, Suça İştirakin Hukuki Esası, s.50 vd
32
10 olmayanlara ya da hâkimiyet kuramayanlara şerik adı verilmektedir33. Bu kişiler fail gibi suçun objesiyle doğrudan muhatap değillerdir34.
Türk Ceza Hukuku sistematiğinde şeriklik türleri olarak; azmettirme ve yardım etme genel kabul görmektedir35. Bu şeriklik türleri, fail sayılmasalar da cezalandırılırlar. Türk Ceza Kanunu m.38/1’deki “başkasını suç işlemeye azmettiren kişi, işlenen suçun cezası ile cezalandırılır.” şeklindeki düzenlemeye36 rağmen genel bir değerlendirme yapıldığında ve özellikle TCK’daki bağlılık kuralı nazara alındığında azmettirmenin bir şeriklik türü olarak kabul edildiği söylenebilir. Azmettiren şerik olarak, fail kadar suçun kanuni tanımındaki fiil üzerinde hâkim olmasa da suçun oluşumundaki itici kuvveti ve suç yoluna girmede faili tetiklemesi nedeniyle TCK’da faille aynı cezayı alması kanun koyucu tarafından “izlenen suç politikası gereği”37 uygun görülmüştür.
Türk Ceza Hukuku’nda Alman Ceza Hukuku sistematiğinde olduğu gibi38
benzer şekilde ikilik şeriklik sistemi benimsenmiştir. III. Şeriklerin Ceza Sorumluluğuna İlişkin Sistemler
Suça iştirak edenlerin cezalandırılması konusunda farklı sistemler ortaya atılmıştır. Biz de bu sistemleri “şeriklerin ceza sorumluluğuna ilişkin sistemler” başlığı altında azmettirenin ceza sorumluluğu ile ilişkilendirmek suretiyle incelemeye tabi tutacağız.
İştirak halinde işlenen suçlarda, iştirak eden kişilerin arasındaki ilişkinin tespitinden sonra iştirakteki statüleri belirlenir ve ardından her birinin belirlenen
33
KOCA, Mahmut – ÜZÜLMEZ, İlhan, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5.Baskı, Ankara 2012,
s.406-407
34
ÖZGENÇ, GH(7), s.487 35
ÖZGENÇ, GH(7), s.487; KOCA – ÜZÜLMEZ, GH(5),s.389; ÖZBEK, Özer – KANBUR, Nihat – BACAKSIZ, Pınar – DOĞAN, Koray – TEPE, İlker; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3.Baskı,
Ankara 2012, s.521 vd.; DEMİRBAŞ, Timur, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8.Baskı, Ankara 2012, s. 485 vd.; İÇEL ve diğerleri, Suç Teorisi, s.401
36
Benzer düzenleme 765 sayılı kanunun 64.maddesinde “Başkalarını cürüm ve kabahat işlemeğe azmettirenlere dahi aynı ceza hükmolunur...” şeklinde düzenlenmişti.
37
TCK 38.madde gerekçesi için bkz. ÖZGENÇ İzzet, TCK Gazi Şerhi Genel Hükümler, 2.Bası, Ankara 2005, s.524
38
HEMMER, Karl E. – WÜST, Achim; Strafrecht Allgemeiner Teil II, 8.Auflage, Marktheidenfeld
2006, s.43; WESSELS, Johannes – BEULKE, Werner, Strafrecht Allgemeiner Teil – Die Straftat und ihr Aufbau, 40.Auflage, Heidelberg 2010, kn.506
11 statüsüne göre nasıl cezalandırılması gerektiği sorusu ile karşı karşıya kalınır. Cezalandırmanın yapılmasını kolaylaştıran bu sistemler günümüzde gerek tekil gerekse karma olarak halen kanun koyucular tarafından dikkate alınmaktadırlar.
Suça iştirak edenlerin sorumluluklarının belirlenmesi ve
cezalandırılmasına ilişkin olarak üç ana sistem kabul edilmektedir. Bunlar; 1-“eşitlik sistemi” 39/ “müsavat sistemi” 40/”teklik sistemi” ,
2- “klasik sistem”41/ “düalist sistem”42 /”ikilik sistemi”43 (=dualistischen Beteiligungssystem) (=Derivative theory )
3- “cezanın faile göre tespiti sistemi” 44/ “subjektif sistem” 45/”cezaların suçluya uydurulması sistemi”46dir.
A. Eşitlik Sistemi
İştirak halinde suç işleyen faillerin tümüne aynı cezanın verildiği sistemdir. Eşitlik sisteminde suça iştirak eden kişilerin hepsine herhangi bir ayrım yapılmaksızın eşit ceza verilir. Eşitlik sistemdeki anlayış “suçu birlikte işleyenlerin bir kader birliği” içinde bulunduğunu kabul eder47. Bu da bir nevi ticari bir şirkete benzemektedir. Bu şirketin sorumluluğuna katılmış olan kişilerin eşit sorumluluk almaları gerekmektedir48. Eşitlik sistemi temelinde bir başkasının işlediği fiile iştirak edenin, katkısı ne oranda olursa olsun asli fail gibi fiilin bütün neticelerinden sorumlu tutulmasını gerektirir.49 Bunun sonucu olarak da tipik fiilin gerçekleşmesinde aldıkları roller dikkate alınmaksızın suça katılan tüm
39
Bkz. DÖNMEZER, Sulhi - ERMAN, Sahir, Nazarî ve Tatbikî Ceza Hukuku Genel Kısım, 10.Bası, C.II, İstanbul 1994, s.454
40
Bkz. EREM, Faruk, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 12.Baskı, Ankara 1984, s.402–403;
AYDIN, Devrim, Türk Ceza Hukukunda Suça İştirak, Ankara 2009, s.64 vd. 41
Bkz. EREM, GH, s.402
42
ROXIN, AT II, §25 kn.1 vd. 43
Bkz. DÖNMEZER – ERMAN, Nazari ve Tatbiki CH, C.II, s.453
44
Bkz. DÖNMEZER – ERMAN, Nazari ve Tatbiki CH, C.II, s.453
45 Bkz. EREM, GH, s.403 46
KUNTER, Nurullah, “Suçortaklığında Sorum ve Ceza” ,İÜHFM. C.13 Sa.1, İstanbul 1947, s.72 47
EREM, GH, s.402 48
DÖNMEZER – ERMAN, Nazari ve Tatbiki CH, C.II, s.453 49
ARTUK, Mehmet Emin – GÖKCEN, Ahmet – YENİDÜNYA, A.Caner; Ceza Hukuku Genel
12 kişilere suçun tam cezası verilir50. Eşitlik sisteminin tercih edilmesinin nedenlerinden biri;” işlenen suçun tek ve bölünmez olduğudur”51. Kanaatimizce bu kabul ceza hukukunda suçluyu-suçsuzu ayırmada ve caydırıcılıkta etkin olmaktadır.
Eşitlik sistemi iştirakte kademeleme yapmayı ve şerikler arasında bir ast-üst ilişkisi oluşturulmasını kabul etmez. Her fail kendi fiilinden suçun icra hareketlerine başlanıp teşebbüs aşamasına geçmesiyle birlikte sorumlu olacaktır.52 Azmettirenin, azmettirme hareketini yapması ve bu hareket ile suç tipini ihlal eden netice arasında bir nedensellik bağının bulunması yeterlidir. Çünkü eşitlik sisteminin temel kuralı nedenselliktir53. Azmettiren ya da failin kusuru ve bu kusurun derecesi faillik ve şeriklik tespitinde değil ancak somut cezanın tespitinde nazara alınır54 (TCK m.61/1-f).
Eşitlik sistemi; failin şahsında bulunan ve cezayı artırıcı veya azaltıcı etki yapan özelliklerin suç tiplerinde bulunması halinde ve özgü/mahsus suçlarda sadece belli nitelikteki kişilerin fail olabilmesi halinde yetersiz kalması nedeniyle eleştirilmiştir55. Örneğin azmettirenin kendi oğlunu öldürtmesi halinde bu durumdan haberdar olmayan asli failin, oğlunu öldürtmesi nedeniyle cezası ağırlaştırılmış olan azmettiren ile aynı cezayı alması ceza hukukunun temel ilkeleri ile çelişmektedir.
1930 tarihli İtalyan Ceza Kanunu da eşitlik sistemini benimsemiş (İCK m.110) ve fakat hâkim şerikin objektif veya subjektif rolüne göre failin cezasını belirlemekte serbest bırakılmıştı56. Avusturya Ceza Kanunu (m.12)57 ve Alman Kabahatler Kanunu suça iştirak bakımından eşitlik sistemini kabul etmiş
50
KINDHÄUSER, Urs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2.Auflage, Baden Baden 2002, s.388 51
CENTEL, Nur – ZAFER, Hamide – ÇAKMUT, Özlem, Türk Ceza Hukukuna Giriş,7.Baskı, İstanbul
2011, s.476
52
KINDHÄUSER, AT, s. 388 53
WESSELS – BEULKE, AT, kn.506 54
KOCA – ÜZÜLMEZ, GH(5),s.389 55
GÜNTHER, Jakobs, Strafrecht Allgemeiner, Teil Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.
Auflage Berlin 1991, s. 595
56
SOYASLAN, Doğan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3.Baskı, Ankara 2005, s.498 57
Avusturya Ceza Kanununu 12.maddesine göre “bir başkasını azmettiren veya herhangi bir şekilde fiilin işlenmesine katkıda bulunan kimse, fail olarak kabul edilmektedir.”
13 kanunlardır. Nitekim 5326 sayılı Kabahatler Kanunumuz da (m.14) eşitlik sistemini benimsemiştir58.
B. İkilik Sistemi
İkilik sistemi; geleneksel olarak kabul gören “suç birliği” teorisine göre asli ve fer’i iştirak ayrımı yapmaktadır. İşlenen tek suçu asli faillerin suçu sayan ve şeriklerin hareketlerini diğerlerinin suçuna yardım eden olarak kabul eden sistemdir. “Bu sistemde asıl sebep, asli faillerin fiilleridir.”59
Suç birliği teorisini esas kabul eden ikilik sistemi, birincil ve ikincil olarak kabul ettiği iştirakçileri ayırt etmek için sadece iştirakçilerin hareketlerine bakmaktadır. Yani bu sistem yalnız maddi unsura önem vermekte ve şerikleri asli faillerin hareketlerine bağlı olarak ikincil görmekte ve asli faillere göre daha az bir cezayı uygun görmektedir. Fakat suç birliği teorisi kabul edildiğinden iştirakçilere tek bir suçun cezası tayin edilmekte, bu ceza şeriklere indirilerek uygulanmaktadır.
İkilik sistemi; iştirak edenlerin sorumluluğunu suçun işlenmesindeki etkinliklerine göre belirlemektedir. Suçun oluşumundaki asli failler suçun esas sorumlusu olarak görülür. Bunun sonucu olarak da iştirak edenler asli ve fer’i olarak ayrılarak, asli faillere verilecek olan ceza, şeriklere verilecek olan cezadan daha fazla olmaktadır.60
İkilik sisteminde suça iştirak eden kişiler arasında, suç tipindeki fiili işlerken aldıkları role göre bir ayrıma gidilmektedir. Suça iştirak eden kişilerden kimi fail statüsünde olup, norma karşılık gelen ceza ile cezalandırılırken, diğer
kişiler suç ortağı/şerik statüsünde olup failden farklı cezalar ile
cezalandırılmaktadır. Sonuç olarak bu sistemin herkesin kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılmasını sağladığı için modern ceza hukukunda uygulanabilirliği daha fazladır.61
Ancak, her ne kadar ikilik sisteminin pozitif yönleri bulunsa da , “asli-fer’i iştirakçiler arasındaki ayrımın yapılmasındaki güçlük, asli ve fer’i ortaklık
58
Kabahatler Kanunu m.14/1: “Kabahatin işlenişine birden fazla kişinin iştirak etmesi halinde bu kişilerin her biri hakkında, fail olarak idari para cezası verilir.”
59
KUNTER, Suçortaklığında Sorum ve Ceza, s.77 60
KESKİN, Serap: “Suç Ortaklığı”, Ceza Hukuku Günleri - 70.Yılında Türk Ceza Kanunu, İstanbul
1998, s.227–233
61
14 hallerinin ayrılmasına imkân olmayan durumlar, azmettirilenin icra hareketlerine başlamamış olması halinde cezasız kalması, zaruri fer’i iştirak, asli suçu işleyenin ceza ehliyeti olmaması durumu, azmettirende bulunan cezayı ağırlatan veya hafifleten sebeplerin azmettirilene ya da diğer şeriklere sirayeti hususunda gerekli çözümü getirememiş olması”62, azmettirenin somut olaydaki etkisinin asli failden fazla olmasına rağmen daha az bir ceza alması gibi nedenlerden dolayı haklı olarak eleştirilmiştir. Bu noktada ikilik sistemini benimseyen modern ceza kanunları bu hususlarda özel düzenlemeler yapıp söz konusu sorunlara çözüm getirmeye çalışmaktadırlar. Nitekim TCK m.38/2’de olduğu gibi asli failin cezasından bağımsız olarak azmettiren, somut olaydaki etkin hareketine göre asli failden fazla ceza alabilecektir.
İştirakte ikilik sisteminin uygulandığı kanunlara örnekler: 1851 tarihli Prusya Ceza Kanunu, 1810 Tarihli Fransız Ceza Kanunu ve 1871 tarihli Alman Ceza Kanunudur. Bu kanunlarda ikilik sisteminin gereği olarak asli fail ile şerik arasında cezalandırma bakımından farklılıklar mevcuttur63.
Alman Ceza Kanunu’nun reform çalışmaları sırasında eşitlik sistemi önerilmişse de bu öneri kabul görmemiştir ve şu an ki Alman Ceza Kanunu’nda ikilik sistemi benimsenmiştir64. 765 sayılı eski Türk Ceza Kanunumuz da ikilik sistemini kabul etmişti65.
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun iştirak hükümlerinden olan 37.maddenin gerekçesinde; “Hükûmet Tasarısında da benimsenen “asli iştirak”, “fer'î iştirak” ayırımının adil ve eşit olmayan bir cezalandırmayı sonuçlaması ve uygulamada zorluk ve duraksamalara neden olması dolayısıyla” kanunumuza neden alınmadığı açıklanmaktadır. Ayrıca “Bu sistemde birer sorumluluk statüsü olarak öngörülen iştirak şekilleri ise, faillik, azmettirme ve yardım etmeden ibarettir” demek suretiyle farklı faillik ve şeriklik statüleri benimsenmiştir. Cezalandırma yönünden yapılan ayrım ve bu faillik ve şeriklik statüleri nazara alındığından, YTCK’da geliştirilmiş bir ikilik sisteminin kabul edildiğini göstermektedir66.
62
KUNTER, Suçortaklığında Sorum ve Ceza, s.78–85 63
KINDHÄUSER, AT, s.381 64
WESSELS – BEULKE, AT, kn.506 65
DÖNMEZER – ERMAN, Nazari ve Tatbiki CH, C.II, s.460 66
15 C. Cezanın Faile Göre Tespiti Sistemi
Cezanın faile göre tespiti sistemi, iştirakçilerin cezai sorumluluklarını suçun işlenmesindeki maddi ya da manevi katkılarından ziyade, kötülük derecelerine göre tayin edilmesi gerektiğini savunmaktadır67. Bu sistemde iştirak edenlerin her birinin kusur oranı ve tehlikeliliği nazara alınarak ceza verilmesi esastır68. Bu sistemin temeli, fiili işleyen kişiyi baz almasıdır. Bu yüzden de şeriklerin sorumluluğuna ve cezasına ilişkin olarak genel hüküm koymak isabetli değildir. Faillerin ve şeriklerin tehlikelilik derecesine göre az ya da fazla bir ceza
alabilmeleri mümkün olacaktır. Bu noktada şu söylenebilir;
azmettiren/azmettirenlerin de şerik olmaları hasebiyle doğrudan asli faillerden mutlaka daha az bir ceza ile cezalandırılmasının önceden kabul edilmesi doğru olmaz.69
Bu sistemde suçlunun tehlikeliliği; antropolojik ve psikolojik
şahsiyetinden, suç işleme iradesinden, saiklerinden, suça eğilimindeki esas nedenlerden, kusurundan ve suçun ağırlığından anlaşılır.70 Bu sistemde şeriklerin somut olayın şartlarına göre asli faillerden daha ağır cezalandırılması mümkündür71. Bu nedenle bu sistem, azmettirenin somut olayın şartlarına göre asli failden fazla ceza alabilmesini mümkün kılmaktadır. Cezanın faile göre tespiti sistemi, şeriklerin sorumluluklarını belirleyen sistemler içinde, bu özelliği ile ön plana çıkmaktadır.
IV. Faillik ve Şeriklik Ayrımı
İştirak halinde işlenen suçlarda fail/failler ile şerik/şerikler arasında cezalandırma bakımından ayrım yapılmıştır. Bunun nedeni birden fazla kişinin
tipikliğin gerçekleşmesine katılmalarında fail-şerik ayrımı sorununun
çıkmasıdır72. Bununla birlikte “dar fail” görüşü temel alınarak suç tipindeki fiili gerçekleştiren kişiler fail olarak nitelendirilmiştir. Faillik – şeriklik ayrımını genel ilkeler çerçevesinde bir temele oturtmaya çalışan teoriler ana hatlarıyla dört gruba ayrılmışlarıdır. Bunlar subjektif teori, şekli objektif ve maddi objektif teorileri ve
67
ARTUK-GÖKCEN-YENİDÜNYA, GH, s.639; KESKİN, Suç Ortaklığı, s.229 vd. 68
AYDIN, Suça İştirak, s.64 69
ARTUK-GÖKCEN-YENİDÜNYA, GH, s.639 70
KESKİN, Suç Ortaklığı, s.229; 71
ARTUK-GÖKCEN-YENİDÜNYA, GH, s.639 72
ÖZTÜRK, Bahri – ERDEM, Mustafa Ruhan, Uygulamalı Ceza Hukuku ve Emniyet Tedbirleri
16 fiil hâkimiyeti teorisidir73. Biz de çalışmamızda sırasıyla bu teorileri inceleyerek azmettirenin, faillik – şeriklik ayrımındaki yerine değineceğiz.
A. Subjektif Teori
Subjektif teori (=Subjektive Teilnahmelehre) ; iştirak şekillerindeki ayrımı; suç ortaklarının suça iştirak iradeleri, kastları, saikleri, tehlikelilikleri gibi subjektif esaslara göre yapılmasını önermektedir. “Geniş fail” görüşünü temel
alan bu teori; neticeyi meydana getiren şartlar arasında ayrım
yapılamayacağından faillik – şeriklik ayrımını subjektif değerler baz alınarak yapılmasını öngörür. Bunun sonucu olarak da “fail iradesiyle” (animus auctoris) yani fail olma isteğiyle fiili kendisi için işleyen kişiye “fail”, başkasının fiiline şeriklik iradesiyle (animus socii) yani sadece katılma isteğiyle suça katılan ve fiili başkası için/başkası namına işleyen kişi de şeriktir74.
Subjektif teori, iştirake ilişkin düzenlemeleri tipikliği daraltan hükümler olarak değerlendirmektedir75. Bunun sonucu olarak da tipte öngörülen fiili bizzat gerçekleştiren kişiyi bazı koşullarda yine şerik olarak nitelendirmek gerekecektir. Örneğin “Stachynskij olayı76” olarak adlandırılan Alman Federal Mahkemesi kararına77 konu olayda; gizli haber alma teşkilatının görevlendirmesi yani azmettirmesi ile bir başkasını bizzat öldüren ajanın yardım eden olarak cezalandırılması gerektiği söylenmiştir.78 Alman Ceza Kanunu §25/I (müstakil faillik) düzenlemesinden önce Alman Yargı içtihatlarında kullanılan bu teori, düzenleme sonrası kullanılmamıştır79.
Bu teorinin savunmuş olduğu en önemli görüş; suçun unsurlarını tek bir kişi icra etse dahi, şayet bu kişi şerik iradesiyle (animus socii) hareket etmişse
73
BAUMANN, Jürgen – WEBER, Ulrich – MITSCH, Wolfgang, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 11.
Auflage, Bielefeld 2003, §29 kn.33; JOECKS, MK, §25, kn.2
74 Bkz. INGELFINGER, Ralph, StGB: Dölling u.a. (Hrsg.), Nomos kommentar Gesamtes Strafrecht,
Handkommentar, Baden-Baden 2008, §§ 25 kn.6; KOCA – ÜZÜLMEZ, GH(5),s.389;
75
INGELFINGER, Nomos kommentar Gesamtes Strafrecht, §§ 25 kn.6 76
“Staschynskij Fall” olay hakkında ayrıca bkz. KREY, Volker – ESSER, Robert, Deutsches
Strafrecht Allgemeiner Teil, 4.Auflage, Stuttgart 2011, kn.821 vd.; OTTO, Harro, Grundkurs Strafrecht: Allgemeine Strafrechtslehre, 7.Auflage, Berlin 2004, §21 kn.33
77
BGH Urteil vom 19.10.1962 (9 StE 4/62), BGHSt 18, 87, NJW 1963, 355; Ayrıca kararın
incelemesi için bkz. (http://www.ejura-examensexpress.de/online-kurs/entsch_show_neu.php?Alp=1&dok_id=2875) (Er.Tar. 04.08.2012)
78
ÖZTÜRK – ERDEM, Uygulamalı Ceza Hukuku, s.325 79
17 sadece yardım eden olarak sorumlu tutulacağıdır.80 Teoriye göre belirleyici olan tek ölçüt suça katılanların subjektif durumlarıdır81. Kanaatimizce bu teori bağlılık kuralını göz ardı ettiği için ve belirleyicilik noktasında sadece suça katılanların subjektif durumunu nazara aldığı için eleştirilebilir82.
Bir örnek üzerinden açıklama yapacak olursak; A ve B hırsızlık yapmaya karar vermiş iki arkadaştırlar. Bir gece hırsızlık yapmak için gittikleri evin önünde B otomobilde beklerken; A, daha önceden anlaştıkları üzere soyacakları eve girmiştir. Bu teoriye göre B araç içerisinde beklemesine ve olay üzerinde hâkimiyeti olmamasına rağmen sırf niyeti ya da kastı asli faillik ise fail olarak cezalandırılacaktır.83
B. Şekli/Biçimsel Objektif Teori
Şekli Objektif teori84 Alman hukukçuları Liszt - Schmidt ve Hippel tarafından geliştirilmiştir. Bu teori neredeyse 1930’lu yıllara kadar tartışılmış ve kanun koyucular tarafından kanunlaştırma faaliyetlerinde dikkate alınmıştır. Bu teoriye göre tipikliğin maddi ve manevi unsurlarını bizzat kendisi gerçekleştiren kişi, fail olarak adlandırılmaktadır. Şerik ise, failin davranışları dışında kalan ve suçun işlenmesinde almış olduğu rol, sadece bir hazırlık veya yardım hareketi olarak kalan yani ikincil bir konumda kalan kişidir85. Bu teoriye göre gerek faillik gerekse şeriklik; tipikliği genişlettiği için cezai sorumluluğun sınırlarını da genişleten bir müessesedir.86 Failliğin dışında kalan tüm durumları şeriklik olarak değerlendiren bu görüş; hazırlık hareketlerini, yardım niteliğindeki hareketleri ve azmettirenin tüm hareketlerini doğrudan şeriklik olarak nitelendirdiği için tipikliği genişleten bir fonksiyona sahiptir87.
Bu teori; suç tipindeki unsurların bir kısmının ya da tamamının gerçekleştirilmesini faillik-şeriklik ayrımı yapılırken kullanılmasını önermektedir.
80
HAUF, Claus-Jürgen, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2.Auflage, Neuwied 2001, s.94 vd. ; KOCA – ÜZÜLMEZ, GH(5),s.389
81
ÖZBEK - KANBUR - BACAKSIZ - DOĞAN – TEPE, GH(3), s.508 82
ÖZBEK - KANBUR - BACAKSIZ - DOĞAN – TEPE, GH(3), s.508; HAFT, AT, s.198 83
HAFT, AT, s.198 84
Teoriyi destekleyen gerekçeler için bkz. HILLENKAMP, Thomas, 32 Probleme aus dem Strafrecht, Allgemeiner Teil, 12.Auflage, München 2006, s.115 vd.
85
WESSELS – BEULKE, AT, kn.511 86
KEÇELİOĞLU, Elvan, “Alman Ceza Hukukunda Faillik”, TBB dergisi, Sa.65, İstanbul 2006, s.77 87
18 Bu teoriye göre; tipe uygun fiilin icrasını doğrudan gerçekleştirenler fail, doğrudan katılmayanlar ise şeriktir88. Teori, faillik-şeriklik ayrımında suça katkıyı
harici olarak yani suçun dış dünyadaki tezahürünü nazara alarak
değerlendirmektedir ve bu nedenle de objektiftir89. Bununla birlikte bu teori suçun unsurlarının tespitine odaklanmıştır. Faillik ile şeriklik arasındaki ayrımı da özel hükümlerde düzenlenen suç tiplerinin unsurlarına göre yaptığından ayrıca şeklidir90.
Subjektif teoriyi incelerken vermiş olduğumuz hırsızlık örneğini, şekli objektif teori açısından incelediğimizde ise; sadece A fail olacaktır. Çünkü kanunda tanımlanan tipik hareketin icrasını sadece A yerine getirmiştir. B, suçun icrasına doğrudan katılmadığı için şeriktir.
Şekli objektif teori; özellikle organize suçlulukta örgüt liderinin cezai statüsünü belirleyememesi91 ve yine örgütlü suçlarda azmettirilen üyelerin işlediği suçlarda faillik – şeriklik ayrımında suçun icrasına doğrudan katılım aradığı için yetersiz kalmaktadır. Ayrıca bu teori faillik türlerinden olan dolaylı failliği açıklayamaması nedeniyle de yoğun eleştirilere uğramıştır92. Buna karşın; faillik ile şeriklik arasında kesin sınırlar çizebilmesi teorinin en kuvvetli yanını oluşturmaktadır93. Bunlar dışında bu teori getirmeye çalıştığı kıstaslarda müşterek faillik, faillik türü açısından yeterli açıklamaları yapamadığından eleştirilmiştir94.
C. Maddi Objektif Teori
Maddi Objektif teori, suçun icrasına yapılan katkıyı objektif bir değerlendirmeyle ve netice ile arasındaki nedensellik bağını esas alarak faillik-şeriklik ayrımını yapmaktadır95. Suçun işlenişine suç ortaklarının yapmış olduğu
katkının neticenin meydana gelmesindeki etkisi faillik-şeriklik sınırı
88 HAFT, AT s.198 89 KOCA – ÜZÜLMEZ, GH(5), s.390 90 KOCA – ÜZÜLMEZ, GH(5), s.390 91 HAFT, AT, s.198 92
FRISCH, Wolfgang, “Täterschaft und Teilnahme“, Lexikon des Rechts – Strafrecht,
Strafverfahrensrecht, 2. Auflage, 1996, s.974
93
KEÇELİOĞLU, s.78 94
KÜHL, Kristian, Strafrecht Allgemeiner Teil, 6.Auflage, München 2008, §20 kn.24; KOCA – ÜZÜLMEZ, GH(5) ,s.390; HAFT, AT, s.198
95
19 çizmektedir.96 Bu teori suç tipindeki maddi unsurlara önem vermesi ve hareket, netice ve arasındaki nedensellik bağında kişilerin etkinliklerine göre faillik-şeriklik statülerini belirlediği için maddidir. Dış dünyadaki değişiklikleri dikkate almaktadır.
Maddi objektif teori, şekli teorinin cezalandırma boşluğu oluşturduğunu dikkate alarak fiile olan katkının tehlikeliliğini esas almaktadır97. Böylece hem dolaylı failliğin cezalandırılmasını mümkün kılar hem de fiili bizzat icra etmeyen kişinin de cezalandırılmasına olanak sağlar98.
Maddi objektif teori, azmettirmeye teşebbüsün cezalandırılması
durumunda yetersiz kalmaktadır. Bu teori nazara alındığında failin, azmettirenin iradesinin dışına çıkması durumunda azmettirenin doğrudan cezasız kalması gibi bir durum ortaya çıkacağı için de kanaatimizce eleştirilebilir.
D. Fiil Hâkimiyeti Teorisi
Fiil hâkimiyeti teorisinin (=Tatherrschaftslehre) fikir babası her ne kadar MAURACH olsa da; teori bugünkü şeklini ve modern ceza hukukundaki yerini ROXIN tarafından almıştır99. Bu teoriye göre “tipik olayı frenleyebilecek olan kişi” faildir100. Bu kıstasa göre; “somut fiilin gelişiminde “baş aktör “olanlar fail, yardımcı rol alanlar yardım edendir”.101 Fiili hâkimiyet teorisine göre; şerik fiilin gerçekleşmesinde bir yan figür (=Randfigure) durumunda olup, suça katılımı destek ya da suça vesile şeklindedir102. Fail suçun merkezinde bulunur ve suçta kilit bir rol (=Schlüsselfigur) oynar103.
Fiil hâkimiyeti teorisinin üç görünüm şekli bulunur. Bunlar “Hareket Üzerinde Hâkimiyet”, “İrade (Bilme ve İsteme) Üzerinde Hâkimiyet” ve
96
ÖZGENÇ, Suça İştirakin Hukuki Esası, s.83; KOCA – ÜZÜLMEZ, GH(5), s.390 97 DEMİRBAŞ, GH(8), s.468 98 KÜHL, AT, §20 kn.25; DEMİRBAŞ, GH(8), s.468 99 KEÇELİOĞLU, s.79 100
ROXIN, Claus, Leipziger Kommentar, Strafgesetzbuch, Großkommentar, Einleitung §§ 1-31: Band 1, hrsg. Von JÄHNKE, Burkhard – LAUFHÜTTE, Wilhelm Heinrich – ODERSKY, Walter, 11.Auflage, Berlin 2003, §25, kn.7
101
ÖZTÜRK – ERDEM, Uygulamalı Ceza Hukuku, s.326
102
KÜHL, AT, §20, kn.28; WESSELS – BEULKE, AT, kn.513
103
ROXIN, Claus, Täterschaft und Tatherrschaft, 8. Auflage, Berlin 2006, s.546 vd. ; WESSELS –
