40
III. MEYDANA GETİRİLEN YAPININ KALICI NİTELİKTE
41
Sürekli kalma amacıyla, araziye raptedilmiş ve araziden parçalanmadan ayrılması mümkün olmayan yapıların kalıcı nitelikte olduğu kabul edilmektedir89. Bir başka ifade ile bir yapının kalıcı olmasından maksat, onun meydana getirildiği arazi ile sıkı ve sürekli biçimde bağlantısının olmasıdır90. Meydana getirilen yapının kalıcı olup olmadığının belirlenmesinde ise yapıda kullanılan malzemelerin niteliğinin91 yanı sıra yapının meydana getirilme amacı da belirleyici rol oynamaktadır92. Eğer yapı, kalıcı olması amaçlanmaksızın meydana getiriliyorsa, o
yapılmış olmalıdır”, Yargıtay 14. HD. T. 08.02.2006 E. 11235/ K. 1093; Aynı yönde bkz.:
Yargıtay 14. HD. T. 21.10.2008 E. 8253/ K. 12065; Yargıtay 14. HD. T. 05.02.2008 E. 957/ K.
1031 (Kararlara www.kazanci.com.tr adresinden erişilmiştir. Erişim tarihi: 02.03.2012). Alman Hukukunda BGB § 95 -“Sadece Geçici Amaçla Bağlılık (Nur vorübergehender Zweck)”- uyarınca geçici bir amaçla araziye (toprağa) bağlanan şeyler, arazinin (toprağın) bütünleyici parçası olmazlar ve onları meydana getirenlerin mülkiyetine dahil olmaya devam ederler (Baur/ Stürner, s.
15 ve 695; Dilcher, BGB § 95, N. 2 ve N. 4; Holch, BGB § 95, N. 5; Huber, s. 517; Wennemann, s. 75).
89 Vito/ Hrubesch- Millauer, s. 69; s. 58; Oğuzman/ Seliçi/ Oktay- Özdemir, s. 394; Surlu, M. Handan:
Kişisel Hak Kaynaklı Tapu İptali Tescil Davaları, Ankara 2009. Federal Mahkeme’ye göre, meydana getirilen bir yapının yerinden kaldırılması ve yer değiştirilmesi çok zor ise o yapı kalıcı niteliktedir (BGE 105 II 266).
90 Tuor/ Schnyder/ Schmid/ Rumo- Jungo, s. 939; Eren, Mülkiyet, s. 346; BGE 121 III 448.
91 Meydana getirilen yapının kalıcı nitelik arz etmesinde, kullanılan yapı tekniğinin veya şeklinin önemi ise bulunmamaktadır (Ünal, s. 143. Esener/ Güven, s. 223; Zevkliler, İmar Kuralları, s. 34;
Örneğin meydana getirilen yapıda dökme beton kullanılması veya temelinin kazılış biçime ve yapının temelinin araziye ourtuluş şekli (Benzer örnekler için bkz.: Ünal, s. 143 ve aynı sayfa dn.:
266’daki yazarlar).
92 Meier- Hayoz, Art. 677, N. 7; Rey, Eigentum, N. 453 vd.; Haab, ZGB Art. 667, N. 16; Vito/
Hrubesch- Millauer, s. 69; Akipek, s. 173; Akipek/ Akıntürk, s. 520; BGE 100 II 8; BGE 105 II
42
zaman yapı taşınır yapı niteliğinde olur ve haksız yapıya ilişkin hükümler uygulama alanı bulmaz. Daha önceden kalıcı olması amaçlanmaksızın meydana getirilen bir yapının daha sonradan amaç değişikliği ile kalıcı olmasının istendiği durumlarda da meydana getirilen yapı kalıcılık vasfını haiz olur93. Buna karşılık daha önceden kalıcı olması amaçlanan bir yapının ise daha sonradan sadece amaç değişikliğiyle kalıcı olmayan bir yapı haline getirilmesi söz konusu değildir94. Nihayet meydana getirilen yapının kalıcı olup olmadığının belirlenmesinde yapının varlık süresinin uzunluğu veya kısalığı da bir önem arz etmez. Çünkü meydana getirilen yapı ile hedeflenen amaca kısa bir süre zarfında ulaşılabileceği gibi daha uzun bir süre zarfında da ulaşılabilir95. Mesela bir petrol kuyusundan petrol çıkarmak amacıyla kurulan bir yapıdan faydalanma uzun bir zaman alabilir. Fakat bu süre ne kadar uzun olursa
264. Örneğin bir fuar alanında mal teşhiri için yapılan tahta tezgâhın veya bowling oyunu pistinin kalıcı olmayan amaçla yapıldığının kabul edilmesi gerekir (Meier- Hayoz, ZGB Art. 671, N. 14;
BGE 96 II 181 - Kararın özet kısmından alınmıştır-).
93 Wolff, s. 70; Haab, ZGB Art. 667, N. 17; Meier- Hayoz, ZGB Art. 677, N. 27; Ataay, s. 49; Vito/
Hrubesch- Millauer, ilk başta geçici olmaları amaçlanarak meydana getirilen öyle bazı yapıların, şaşırtıcı şekilde uzun sürelerden beri mevcudiyetlerini devam ettirdiğinin (örneğin, Zürih Gar Köprüsü, Paris Dünya Fuarı için inşa edilen Eifel Kulesi) görülebildiğini; dolayısıyla bu temelden hareketle, meydana getirilme amaçlarının yanı sıra genel kamuoyu düşüncesinin de dikkate alınması gerektiğini savunmaktadır (Vito/ Hrubesch- Millauer, s. 69; Aynı yönde bkz.: Meier- Hayoz, ZGB Art. 677, N. 7; Rey, Eigentum, N. 546; Liver, SPR V/ I, s. 191; Haab, ZGB Art. 677, N. 4).
94 Leemann, ZGB Art. 677, N. 6; Haab, ZGB Art. 667, N. 17; Meier- Hayoz, ZGB Art. 677, N. 27- 28; BGE 100 II 8; Oğuzman/ Seliçi/ Oktay- Özdemir, s. 394; Edis, s. 300; Karşı yönde bkz.:
Wolff, s. 71; Ataay, s. 49.
95 Meier- Hayoz, ZGB Art. 677 N. 5; Eren, Mülkiyet, s. 347; Gürsoy/ Eren/ Cansel, s. 582; Ayan, s.
286.
43
olsun, en sonunda kuyudan çıkan petrol tükeneceğinden söz konusu yapının da meydana getiriliş amacı son bulacaktır96.
Arazide kalıcı olmaksızın meydana getirilen yapılar ise taşınır yapı niteliğine sahip olup, bunları meydana getirenin mülkiyetinde kalmaya devam ederler97. TMK m. 728/ I’de açıkça, “başkasının arazisi üzerinde kalıcı olması amaçlanmaksızın yapılan…..yapılar bunların malikine aittir” denilerek, bu husus açıkça hüküm altına alınmaktadır. TMK m. 728 uyarınca taşınır yapıdan maksat, meydana getirildikleri arazide kalıcı olması amaçlanmaksızın meydana getirilen hafif yapılardır98. Bu
96 Benzer örnek için bkz.: Meier- Hayoz, ZGB Art. 677 N. 5; Vito/ Hrubesch- Millauer, s. 69; Aynı yönde olmak üzere Federal Mahkeme’ye göre, kiracı tarafından arazide meydana getirilen hareketli çelik kapı, kira sözleşmesi çok uzun süreli olsa dahi, taşınır yapı sayılır ve kira sözleşmesinin bitimiyle birlikte onu meydana getiren kiracı tarafından alınabilir (BGE 98 II 202).
97 Wolff, s. 70; Meier- Hayoz, ZGB Art. 671, N. 14, ZGB. Art. 667, N. 30 ve ZGB Art. 677, N. 5 ve12; Leemann, ZGB Art. 677, N. 4; Haab, ZGB Art. 667, N. 14 ve 16; Rey, Eigentum, N. 453 vd.; Tuor, s. 542; Vito/ Hrubesch- Millauer, s. 69; Wieland, s. 195; Baur/ Stürner, s. 694; Tuor/
Schnyder/ Schmid/ Rumo- Jungo, s. 939; Vennemann, s. 78; Schmid/ Hürlimann- Kaup, N. 889;
BGE 81 II 272; BGE 100 II 8; BGE 105 II 264; Eren, Mülkiyet, s. 346 ve 347; Oğuzman/ Seliçi/
Oktay- Özdemir, s. 393; Edis, s. 300; Çörtoğlu, s. 163; Saymen/ Elbir, s. 312- 313; Esener/
Güven, s. 216- 217; Esener, Turhan: Eşya Hukuku, Ankara 1985, s. 117; Ayan, s. 286; Akipek, s.
192 ve 193; Akipek/ Akıntürk, s.536; Zevkliler, İmar Kuralları, s. 34; Kayaoğlu, Ahmet Ziya:
“Arsa Üzerine İnşaat- Medeni Kanunun 648, 649, 650 inci Maddelerinin İncelenmesi, Mahkemelerimizin Tatbikatı ve Bu Konuya Ait Yargıtay İçtihatları”, AD. Y. 1946 S. 3, s. 1289.
98 Benzer yönde tanımlar için bkz.: Meier- Hayoz, ZGB Art. 677, N. 4; Vito/ Hrubesch- Millauer, s.
69; Baur/ Stürner, s. 9; Esener, s. 117; Çörtoğlu, s. 166; Eren, Mülkiyet, s. 346; Gürsoy/ Eren/
Cansel, s. 581; Aral, Üst Hakkı, s. 11; Esmer, s. 147; Feyzioğlu/ Doğanay/ Aybay, s. 126; Akman, s. 31; Akipek, s. 192; Akipek/ Akıntürk, s. 535; Aybay, Rona/ Hatemi, Hüseyin: Eşya Hukuku, İstanbul 2009, s. 202. Taşınır yapı, sadece TMK m. 728’de sayılanlarla sınırlı olmayıp, maddede
44
tanımdan hareketle, meydana getirilen yapının taşınır yapı niteliğinde olması için sübjektif unsur olarak nitelendirilen “kalıcı olmama amacı”nın yanında ve objektif unsurun da olması gerekir99. Objektif unsurdan amaç ise meydana getirilen yapının arazi ile bir bağlantısının bulunması ve hafif yapı olması gerekliliğidir100. Ancak söz konusu bağlantının sürekli ve sıkı sıkıya olmaması gerekmektedir101. Yapının hafifliği ise kullanılan malzemelerin ve ortaya çıkan yapının kapsamı ve niteliği ile ilgili bir husus olup, nisbi bir kavramdır ve her somut olaya göre değişkenlik arz edebilir102.
Arazide meydana getirilen taşınır yapılar, ait oldukları arazinin bütünleyici parçası olmadığı ve meydana getirenin mülkiyetine tabi oldukları için, malzeme sahibince kendi malzemesini kullanmak suretiyle meydana getirilen haksız taşınır yapı da, yapıyı meydana getiren malzeme sahibinin mülkiyetinde kalmaya devam
yer alan özellikleri taşımak şartıyla, yapı tekniğinden faydalanmak suretiyle meydana getirilen, arazi ile bağlantılı arzın altında veya üstündeki her türlü tesisleri de kapsar (Meier- Hayoz, ZGB Art. 677, N. 4; Eren, Mülkiyet, s. 346; Gürsoy/ Eren/ Cansel, s. 582; Ayan, s. 286; Ertaş, s. 344)
99 Haab, ZGB Art. 667, N. 15; Eren, Mülkiyet, s. 346; Gürsoy/ Eren/ Cansel, s. 582; Çörtoğlu, s. 166.
Doktrinde Ataay ise, söz konusu tanımdan hareketle, meydana getirilen yapının taşınır yapı niteliğine sahip olması için maddi ve manevi olmak üzere iki unsurun olması gerektiğini savunmakta, maddi unsur olarak yapının hafifliğini ve nihayet manevi unsur olarak da temelli kalma maksadını aramaktadır (Ataay, s. 47 vd; Aynı yönde bkz.: İnal, s. 250).
100 Bodmer, s. 12; Akipek, s. 192- 193; Akipek/ Akıntürk, s. 535.
101 Meier- Hayoz, ZGB Art. 677, N. 4; Akman, s. 31; Ayan, s. 286; Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/
Altop, s. 797; Saymen/ Elbir, s. 312.
102 Ataay, s. 47.
45
eder103. Böylece meydana getirilen taşınır yapılar hakkında TMK’nın haksız yapıya ilişkin hükümleri uygulanmayıp104, taşınır yapıya ait hükümler uygulama alanı bulur105. Bu durumda malzeme sahibi malzemeler üzerindeki mülkiyet hakkını kaybetmeyeceği için, her zaman malzemeleri araziden kaldırarak geri alabileceği gibi, arazi sahibinin malzemelerin alınmasına engel olduğu veya malzemelere el koyduğu durumlarda da TMK m. 683/ II’ye dayanarak her zaman ayni nitelikte olan istihkak davası açarak malzemelerin geri verilmesini isteyebilir106. Arazisinde haksız şekilde taşınır yapı meydana getirilen arazi sahibi ise TMK m. 683’de ifadesini bulan mülkiyet hakkından doğan yetkileri kullanarak mevcut yapının arazisinden kaldırılmasını107 talep edebilir108.
103 Haab, ZGB Art. 671/ 673, N. 2; Tuor/ Schnyder/ Schmid/ Rumo- Jungo, s. 939; Rey, Eigentum, N.
541 vd.; Bodmer, s. 44, dn. 92; Meier- Hayoz, ZGB Art. 677, N. 8; Simonius/ Sutter, s. 149- 150;
Studer, s. 79; Schmid/ Hürlimann- Kaup, N. 889; Vito/ Hrubesch- Millauer, s. 69; Eren, Mülkiyet, s. 348; Aybay/ Hatemi, s. 203; Ayan, s. 286- 287; Kayaoğlu, s. 1289; Yargıtay 1. HD. T.
23.11.2010 E. 11087/ K. 12104; Yargıtay 6. HD. T. 10.04.2008 E. 1985/ K. 4583; Yargıtay HGK.
T. 24.04.1996 E. 1- 178/ K. 312; Yargıtay HGK. T. 26.01.1994 E. 1- 763/ K. 7; Yargıtay 4. HD. T.
08.03.1958 E. 7526/ 1239; Yargıtay 1. HD. T. 13.04.1945 E. 6255/ K. 1832; Yargıtay 4. HD. T.
26.03.1945 E. 2076/ K. 1068, Kararlara www.kazanci.com.tr adresinden erişilmiştir. Erişim tarihi:
20.10.2011).
104 Meier- Hayoz, ZGB Art. 671, N. 14.
105 Meier/ Hayoz, Art. 677, N. 11; Eren, Mülkiyet, s. 348; Edis, s. 301; Saymen/ Elbir, s. 340; Ataay, s. 20 ve 53; Ayan, s. 260 ve 286; İnal, s. 251- 252; Zevkliler, İmar Kuralları, s. 34.
106 Gürsoy/ Eren/ Cansel, s. 583; Eren, Mülkiyet, s. 348; Ayan, s. 287; Ataay, s. 55; Yargıtay 14. HD.
T. 14.02.1975 E. 5392/ K. 930 (Karahasan, s. 746).
107 Bu durumda arazi sahibinin kaldırma talebini ileri sürebilmesi için, TMK m. 722’den farklı olarak kaldırmanın aşırı zarara yol açıp açmadığına bakılmaz (Ataay, s. 68).
46
IV. YAPININ MALZEME SAHİBİ TARAFINDAN BAŞKASININ