“ESER SÖZLEŞMELERİNDE ve ÖZELLİKLE KAT KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNDE İLAVE İŞ (EK İŞ)

79

III. “ESER SÖZLEŞMELERİNDE ve ÖZELLİKLE KAT

80

belirlenen işlerin yanı sıra, iş sahibinin bilgisi veya rızası dışında binanın ortak kullanım alanlarında veya bağımsız bölümlerinde bir takım işler meydana getirmektedir.

Bu şekilde eser ve özellikle kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenici tarafından ilave yahut fazla iş niteliğindeki bir yapının meydana getirilmesi durumunda uyuşmazlığın çözümünde öncelikle sözleşme hükümlerine bakılması gerekmektedir. Bu şekilde taraflar arasında akdedilen sözleşmede, yüklenici tarafından meydana getirilen ilave işler hususuna ilişkin olarak bir hüküm bulunması veya daha sonradan tarafların bu konuya ilişkin olarak ek sözleşmeyle¹⁷⁶ ilave işlere yönelik düzenlemeler getirmiş olmaları durumunda, hiç şüphesiz ki uyuşmazlık, ilgili sözleşme hükümlerine göre çözüme kavuşturulur¹⁷⁷. Taraflar arasında bu yönde bir anlaşma olmadığı durumlarda ise uyuşmazlığın Borçlar Kanunda yer alan vekâletsiz işgörme hükümlerine göre çözümleneceği doktrinde ve uygulamada kabul

176 Ancak tarafların bu konuda daha sonradan ek sözleşme ile bir hüküm getirmesi durumunda söz konusu ek sözleşme esasında ana sözleşmede bir değişiklik meydana getirdiğinden meydana getirilen ilave iş de ana sözleşmenin konusu kapsamına dahil olmaktadır. Dolayısıyla böyle bir durumda ilave işten bahsedilemeyeceği ve fakat bir iş değişikliği olduğu da doktrinde savunulmaktadır ( Baygın, Cem: Türk Hukukuna Göre İstisna Sözleşmesinde Ücret ve Tabi Olduğu Hükümler, Erzincan 1999, s. 55).

177 Akkanat, s. 65 ve 76; Gökyayla, s.70 ve 85; Cenkci, s. 116; Erman, Hasan: Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, İstanbul 2007, s. 187; Kostakoğlu, Cengiz: İçtihatlı İnşaat Hukuku ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri, 5. Baskı Ankara 2006, s. 1181- 1182; Genç- Arıdemir, Arzu: “Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinden Doğan “İlave İşler ve İlave Bağımsız Bölümler” Sorunu Bakımından Hukuki Durum, Prof. Dr. Necip Kocayusufpaşaoğlu İçin Armağan Ankara 2004, s.

456 vd.

81

edilmektedir¹⁷⁸. Diğer taraftan özellikle kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde, ilave iş niteliğinde, yüklenici tarafından ilave/ fazla bağımsız bölümlerin yapıldığına da rastlanılmaktadır. Bu şekilde yüklenici tarafından sözleşmeye aykırı olarak ilave bağımsız bölümlerin meydana getirildiği hallerde, söz konusu ilave bağımsız bölümlerin akıbetinin ne olacağı sorunu ortaya çıkmaktadır. Bu durumda fazla iş niteliğinde olan ilave bağımsız bölümlerin, eğer sözleşmeye taraflarca bunların nasıl paylaşılacağına ilişkin hüküm konulmuşsa bu hükme göre¹⁷⁹, fakat böyle bir hüküm

178 Baygın, s. 58; Erman, Arsa Payı, s. 185; Genç- Arıdemir, s. 457; Cenkci, s. 120; Gökyayla, s. 274 vd.; “Sözleşme dışı işlerin zaruri olması halinde, yüklenicinin alacağı vekâletsiz iş görme hükümlerine göre belirleneceğinden, davalının menfaatine olduğu ve kullandığı anlaşılan, işe yaramadığı ve reddedileceği savunulmayan ve hatta itiraz edilmeyen işlerle ilgili bedelin tahsili davası, işlerin sözleşme dışı yapıldığı gerekçesiyle reddedilemez…” Yargıtay 15. HD. T.

08.02.1995, E. 3456/ K. 625; “Mahkemece yapılacak iş; yukarıda açıklanan hususlar gözetilerek, gerekirse yerinde keşif yapılıp üç kişilik uzman bilirkişi kuruluna inceleme yaptırılarak, yüklenicinin yaptığını ileri sürdüğü işlerin sözleşme kapsamında kalıp kalmadığının saptanması ve sözleşme dışı yapılan işlerin belirlenmesi durumunda ise Borçlar Kanununun 413 ve devamı maddeleri uygulanarak bu yararlı işlerin bedelinin vekâletsiz iş görme hükümlerine göre yapıldıkları tarihteki rayiç fiyatlarla tesbit olunup bu bedelin ödetilmesine hüküm vermekten ibaret olmalıdır.”, Yargıtay 15. HD. T. 15.10.2003, E. 4424/ K. 4772 (kararlara www.kazanci.com.tr adresinden erişilmiştir. Erişim tarihi: 10.06.2012); “…Bedelin ödenmesinde uyuşmazlık bulunan işler hakkında, taraflar arasında bir sözleşme bulunmaması, işin bedelinin ödenmesine engel değildir. bu durumda BK’nın 413. Maddesindeki (vekâletsiz tasarruf) koşullarının varlığı halinde, iş sahibi yararına faydalı bulunan iş için, müteahhidin yaptığı zaruri bütün masrafları ile faizi ve müteahhit karının ödenmesine karar verilmelidir…”, Yargıtay 15.

HD. T. 12.02.1987 E. 1841/ K. 474 (Kostakoğlu, s. 1016’dan naklen).

179 Gökyayla, s. 84.

82

yoksa taraflar arasındaki sözleşmede karalaştırılan asıl inşaatın paylaşımı oranında paylaşılması gerektiği gerek doktrin gerekse de uygulamada kabul edilmektedir¹⁸⁰.

Bunun yanında doktrine veya uygulamaya baktığımızda yüklenici tarafından meydana getirilen ilave işler veya ilave bağımsız bölümler hakkında, vekâletsiz işgörme veya sözleşme hükümlerindeki asıl paylaşma oranına kıyasen başvurma dışında, haksız yapıya ilişkin TMK m. 722-724 hükümlerine de yönelme imkânın olup olmadığından bahsedilmemektedir. Kanaatimizce bu durumda, yasanın aradığı şartları da taşımak koşuluyla haksız yapıya ilişkin hükümlerin uygulanması söz konusu olabilir¹⁸¹. Zira yüklenicinin bu şekilde ilave iş veya bağımsız bölüm

180 Kostakoğlu, s. 1181; İnal, s. 254; Erman, Arsa Payı, s. 187, Akkanat, s. 65; Cenkci, s. 122 vd.;

Yargıtay 15. HD. T. 17.01.1994 E. 6316/ K. 60 (Kostakoğlu, s. 1142- 1143’den naklen); Yargıtay 15. HD. T. 11.04.1989 E. 3527/ K. 1886 (Yasa Hukuk Dergisi C. XIII S. 2 (1990), s. 253 ve Akkanat, s. 68’den naklen). Taraflar arasındaki sözleşmede yer alan esas bağımsız bölümlere ilişkin paylaşma oranlarının kıyasen ilave bağımsız bölümlere de uygulanabilmesi için, iş sahibinin yüklenici tarafından meydana getirilen ilave bağımsız bölümlere açık veya zımni muvafakat vermesi gereklidir (Akkanat, s. 66; Erman, Arsa Payı, s. 188; Cenkci, s. 130; Genç- Arıdemir, s. 470). Diğer taraftan için yüklenici tarafından meydana getirilen ilave yapının imar mevzuatı kuralarına uygun olarak ortaya çıkarılmış olması da gerekir. Aksi halde söz konusu yapı kaçak yapı vasfını haiz olur ve imar mevzuatı kurallarının uygulanması sonucu bir yaptırımla karşılaşması gündeme gelir (İnal, s. 254, dn., 25; Akkanat, s. 71 vd.; Genç- Arıdemir, s. 461 vd.;

Cenkci, s. 124).

181 Karşı yönde olan İnal ise, bu durumda yüklenicinin meydana getirdiği fazla işin taraflar arasında akdedilen bir sözleşme neticesinde meydana geldiğinden hareketle, haksız yapı yükümlerine başvurulamayacağını savunmakla birlikte, aynı sonuca kira sözleşmesinde kiracı tarafından meydana getirilen yapılar bakımından haksız yapıya ilişkin hükümlerin uygulama alanı bulabileceğini belirterek varmayarak, kanaatimizce kendi içinde çelişmektedir. (İnal, s. 254, dn.:

25).

83

meydana getirmesi ne ayni ne de şahsi bir hakka dayanmakta veyahut bir sözleşmeyle kendisine bu yönde bir yetki de verilmemektedir. Hatta yüklenicin bu türdeki fiili, sözleşmeye aykırılık niteliğindedir. Yüklenici tarafından meydana getirilen ilave işler veya ilave bağımsız bölümler her ne kadar taraflar arasında akdedilen eser sözleşmesinin sonucu meydana getirilse de, taraflar arasındaki söz konusu bu hukuki ilişki (eser sözleşmesi) yapıyı meydana getirene bu yönde bir yetki sağlamıyorsa, haksız yapı hükümlerinin uygulanmasını engellemez¹⁸². Kaldı ki iş sahibinin yüklenici tarafından meydan getirilen ilave iş veya bağımsız bölüme sonradan icazet vermesi de, söz konusu icazetin yeni bir sözleşmeye vücut vermemesi şartıyla, meydana getirilen ilave işlerin haksızlığını ortadan kaldırmaz.

Ayrıca bu ihtimalde, vekâletsiz işgörmeye ilişkin hükümlerin yanı sıra haksız yapıya ilişkin hükümlerin de uygulanabilirliği, somut olayın şartlarına göre tarafların daha çok menfaatine de olabilir. Çünkü TBK’da yer alan vekâletsiz işgörmeye ilişkin hükümlerde, vekâletsiz işgörme neticesinde masrafların ve zararın nasıl karşılacağına ilişkin düzenlemelere gidilmiş, fakat “mülkiyetin naklini talep edebilme” gibi bir imkândan söz edilmemektedir. Dolayısıyla yüklenici tarafından gerek eser gerekse kat karşılığı inşaat sözleşmesine aykırı olarak ilave işler meydana getirilmesi durumunda TMK m. 722- 724 uyarınca haksız yapıya ilişkin hükümlere de yönelinmesi kanaatimizce hukuken mümkündür. Ancak pek tabidir ki gerek yüklenici gerekse iş sahibinin TMK’nın haksız yapıya ilişkin hükümlerinin kendilerine sağladığı hukuki imkânlardan faydalanabilmesi için olmazsa olmaz şart, yüklenici tarafından meydana getirilen ilave iş veya bağımsız bölümün kendi malzemesini kullanarak başkasının arazisinde haksız yapı meydana getirilmesine

182 Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Altop, s. 843.

84

ilişkin tüm unsurları bünyesinde barındırmasıdır. Son olarak, fazla iş meydana getirilmesi durumunda haksız yapıya ilişkin hükümlerden ise yüklenici ve iş sahibi, ancak mevcut hukuki ilişkinin elverdiği ölçüde faydalanma imkânına sahiptir. Bu cümleden olarak örneğin yüklenicinin, TMK m. 724 uyarınca mülkiyetin devrini talep etme imkânından faydalanamaz. Zira yüklenicinin söz konusu ilave/ fazla işi meydana getirirken iyiniyetli olduğundan söz edebilmek oldukça güçtür; ayrıca yüklenici tarafından meydana getirilen ilave işin arazinin değerinden açıkça fazla olmasından da çoğunlukla bahsedilememektedir. Bu durumda yüklenici aranan şartların gerçekleşmesi durumunda sadece TMK m. 723 uyarınca tazminat talebinden faydalanabilir. Bunun yanında arazi sahibi konumunda olan iş sahibi de aşırı zarara yol açmamak şartıyla, masrafları yükleniciye ait olmak üzere TMK m. 722/ III uyarınca yapının kaldırılmasını talep edebilir.