ÜST HAKKI İLE KARŞILAŞTIRILMASI

84

ilişkin tüm unsurları bünyesinde barındırmasıdır. Son olarak, fazla iş meydana getirilmesi durumunda haksız yapıya ilişkin hükümlerden ise yüklenici ve iş sahibi, ancak mevcut hukuki ilişkinin elverdiği ölçüde faydalanma imkânına sahiptir. Bu cümleden olarak örneğin yüklenicinin, TMK m. 724 uyarınca mülkiyetin devrini talep etme imkânından faydalanamaz. Zira yüklenicinin söz konusu ilave/ fazla işi meydana getirirken iyiniyetli olduğundan söz edebilmek oldukça güçtür; ayrıca yüklenici tarafından meydana getirilen ilave işin arazinin değerinden açıkça fazla olmasından da çoğunlukla bahsedilememektedir. Bu durumda yüklenici aranan şartların gerçekleşmesi durumunda sadece TMK m. 723 uyarınca tazminat talebinden faydalanabilir. Bunun yanında arazi sahibi konumunda olan iş sahibi de aşırı zarara yol açmamak şartıyla, masrafları yükleniciye ait olmak üzere TMK m. 722/ III uyarınca yapının kaldırılmasını talep edebilir.

85

yetkisine sahiptir¹⁸⁴. Haksız yapı durumunda olduğu gibi üst hakkında da başkasının arazisinde bir yapı meydana getirilmekte ve fakat her iki kurum arasında gerek yapısı gerekse de hükümleri bakımından farklılıklar bulunmaktadır.

Öncelikle belirtilmesi gerekir ki üst hakkı durumunda başkasının arazisinde meydana getirilen yapı bir hakka yani sınırlı ayni hakka dayanırken, kendi malzemesi ile başkasının arazisinde meydana getirilen haksız yapıda meydana getirilen yapı ne ayni ne de şahsi hakka dayanmaktadır¹⁸⁵. Bir başka ifade ile üst hakkı sahibi tarafından meydana getirilen yapı, bir hakka dayandığı için meydana getirilen yapı haksız olarak nitelendirilemez. Ancak hiç şüphesiz ki, haksız yapıyı meydana getiren kimse, söz konusu yapıyı bir üst hakkının var olduğuna güvenerek meydana getirmişse, bu takdirde haksız yapıyı meydana getiren kimsenin iyiniyetli olduğundan bahsedilebilir. Bununla birlikte doktrinde bir görüş, üst hakkının sona ermesiyle birlikte üst hakkı sahibince meydana getirilen yapının mülkiyetinin kanun gereği tekrardan arazi sahibinin mülkiyetine döneceğinden, yapıyı meydana getiren malzeme sahibinin TMK’nın haksız yapıya ilişkin hükümlerinin kendisine sağladığı imkânlardan faydalanabileceğini savunmaktadır¹⁸⁶. Öncelikle belirtilmesi gerekir ki,

184 Stoecklin, s. 35; Leemann, ZGB Art. 779, N. 37; Plandt, ErbbauRG § 1, N. 2 vd.; Aral, Üst Hakkı, s. 10.

185 Meier- Hayoz, ZGB Art. 671, N. 3; Haab, ZGB Art. 671/ 673, N. 18; Ataay, s. 43; Tekinay/

Akman/ Burcuoğlu/ Altop, s. 892. Bununla birlikte, üst hakkı sahibi tarafından başkasına ait malzeme kullanılarak, arazide bir yapı meydana getirildiği hallerde, hiç şüphesiz ki malzeme sahibinin haksız yapıya ilişkin hükümlere başvurma imkânı söz konusudur (Leemann, ZGB Art.

671, N. 3; Haab, ZGB Art. 671/ 673, N. 4).

186 Leemann, ZGB Art. 779, N. 60; Haab, ZGB Art. 775, N. 11 ve Art. 671/ 673, N. 18; Meier- Hayoz, ZGB Art. 675, N. 16; Aral, Üst Hakkı, s. 39; Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Altop, s. 892.

86

üst hakkının sona ermesiyle birlikte, üst hakkı sahibince meydana getirilen yapılar tekrardan kanun gereği (Akzessionprinzip/ Tabi Olma Prensibi- TMK m. 684, m.

828/ I) arazi sahibinin mülkiyetine döneceğinden, arazi sahibinin bu durumda bir menfaat elde edeceği tartışmasızdır. İşte bu şekilde arazi sahibinin elde ettiği menfaate karşılık, kanun koyucu, TMK m. 829/ I, c. 1’de arazi sahibinin, aksi kararlaştırılmadıkça, kural olarak kendisine kalan yapılar için üst hakkı sahibine bir bedel ödemeyeceğini hüküm altına almıştır. Dolayısıyla anılan hükmün aksi anlamından ve TMK m. 829/ I, c. 2’den de anlaşılacağı üzere taraflar, üst hakkının sona ermesiyle arazi sahibine kalan yapılar bakımından arazi sahibi tarafından üst hakkı sahibine bir bedel ödeneceğini serbestçe kararlaştırabilecekleri gibi, söz konusu yapıların kaldırılması ve arazinin eski hale getirilmesi yönünde de bir anlaşmaya varabilirler¹⁸⁷. Bu şekilde tarafların herhangi bir anlaşmaya varmamaları halinde de, kanaatimizce, TMK’daki haksız yapıya ilişkin hükümlerin uygulama alanı bulacağına ilişkin görüşe katılmak mümkün değildir. Zira haksız yapıya ilişkin hükümlerin işlerlik kazanabilmesi için meydana getirilen yapının herhangi bir ayni ya da şahsi hakka dayanmadan, meydana getirilmiş olması gerekir. Bu anlamda olmak üzere üst hakkı neticesinde meydana getirilen yapılar ise, kendilerinin meydana getirilmesine dayanak teşkil eden hak daha sonradan sona ermiş olsa dahi, meydana getirildikleri sırada mevcut olan bir hakka ve arazi sahibinin bu yöndeki rızasına dayanılarak ortaya çıkartılmışlardır. Kaldı ki, haksız yapıya ilişkin hükümlerin uygulanabilirliğinin kabulü bir an olsun kabul edilirse, üst hakkı sahibinin varlığı gereken diğer şartların da gerçekleşmesiyle birlikte, TMK m. 724

187 Meier- Hayoz, ZGB Art. 673, N. 3; Ünal, s. 194; Tekinay, Selahattin Sulhi: Menkul Mülkiyeti ve Sınırlı Ayni Haklar II/ 3, İstanbul 1994,s. 60.

87

hükmünden faydalanarak arazinin mülkiyetinin kendisine devredilmesini talep edebileceği sonucunu kabul etmek gerekir. Bu şekildeki talebin kabulü ise kanaatimizce, üst hakkının yasa koyucu tarafından düzenleniş amacına aykırılık teşkil edeceği açıktır¹⁸⁸.

Diğer taraftan kendi malzemesi ile başkasının arazisinde meydana getirilen yapı, TMK m. 722/ I uyarınca meydana getirildiği arazinin bütünleyici parçası olduğu halde, üst hakkında farklı olarak TMK m. 726/ I uyarınca üst hakkına dayanılarak meydana getirilen yapıların mülkiyeti irtifak hakkı sahibine ait olur.

Arazi sahibi, üst hakkı sahibinin meydana getireceği yapıya adeta katlanmak zorundadır. Bir başka ifade ile haksız yapı TMK m. 718/ II’nin istisnası olmadığı halde, üst hakkına dayanılarak meydana getirilen yapılar da, taşkın yapıda olduğu gibi, TMK m. 726/I uyarınca TMK m. 718/ II’nin istisnasını oluşturur¹⁸⁹. Ancak üst hakkı sahibinin yapının üzerindeki mülkiyet hakkı, üst hakkı ile bağlantılı olup, onun hukuki kaderine bağlıdır. Bu nedenle, söz konusu yapının mülkiyeti, bağımsız bir

188 Ünal, s. 195 ve aynı sayfa dn.: 118’deki yazarlar.

189 Meier- Hayoz, ZGB Art. 675, N. 2; Rey, BSK, ZGB Art. 675, N. 3; Schmid/ Hürlimann- Kaup, N.

901; Ertaş, s. 365; Akipek, s. 197;- 198; Akipek/ Akıntürk, s. 539; Ataay, s. 43; Ayan, s. 288;

Ünal, s. 48 ve 170; Eren, Mülkiyet, s. 353; Zevkliler, İmar Kuralları, s. 35; Wenneman, s. 75.

Aynı şekilde Alman Hukukunda da BGB § 95 ve 1012’de bir hak sahibi tarafından ilgili hakkın kullanılması sonucunda arazi ile birleştirilen bir yapı veya diğer sair eserlerin arazinin bütünleyici parçası olamayacağı belirtilmiştir. Anılan madde ifadesini bulan hak kavramının içerisine sınırlı ayni bir hak yani inşaat hakkı (Üst hakkı- Bauwerk) girmektedir (Palandt, BGB § 95 N. 3; Dilcher, BGB § 95, N. 10; Baur/ Stüner, s. 15 ve 385 vd.; Westermann, Harm Peter: BGB- Sachenrecht, 11. Auflage 2005 Tübingen, s. 163; Schapp, Jan/ Schur, Wolfgang: Sachenrecht, 4. Auflage München 2010, s. 13 ve 14; Wolf, Manfred: Sachenrecht, 23. Auflage München 2007, s. 274).

88

biçimde, tek başına devredilemez. Bir başka ifade ile yapının üzerindeki mülkiyet hakkının ancak üst hakkı ile birlikte devredilmesi söz konusudur¹⁹⁰.

Kendisine üst hakkı tanınan kimsenin, söz konusu hakkına dayanarak arazinin altında veya üzerinde meydana getirdiği yapının illa ki taşınır nitelikte olmayan bir yapı olmasına gerek olmayıp, taşınır yapı olması da mümkündür¹⁹¹. Zira TMK’da bulunan üst hakkı ile ilgili maddeler dikkate alındığında her türlü yapı kavramını bünyesinde barındıracak şekilde kaleme alındığı anlaşılmaktadır. Gerçekten de TMK m. 826/ I’de hem taşınır hem de taşınır olmayan yapıyı içine alacak şekilde sadece yapı tabiri kullanılmış; aynı maddenin son fıkrasında da sürekli olan ve olmayan üst hakkı ifade edilerek, geçici ihtiyaçların karşılanması için kalıcı olmayan bir yapıyı konu alan üst hakkı kurulabileceği ifade edilmek istenmiştir¹⁹². Bunun yanında TMK m. 726’da sadece arazide sürekli kalmak amacı ile meydana getirilen yapılardan bahsedilmesi gerekçe gösterilerek, üst hakkının konusunu sadece bu tür yapılardan ibaret olacağı da söylenemez. Çünkü TMK m. 726, sadece hangi hallerde TMK m.

718/ II’nin istisnasının söz konusu olabileceğini ve üst hakkı tanınması suretiyle meydana getirilen yapıların arazideki mülkiyet hakkının hukuki kaderinden ayrılabileceğini göstermek amacıyla getirilmiştir. Kaldı ki hem TMK m. 726 hem de TMK m. 826 vd. hükümlerinin kanunda düzenleniş yerleri dikkate alındığında da

190 Meier- Hayoz, ZGB Art. 675, N. 10; Haab, ZGB. Art. 675, N. 8; Eren, Mülkiyet, s. 353.

191 Leemann, ZGB Art 779, N. 9; Haab, ZGB Art. 677, N. 2 ve 3; Meier- Hayoz, ZGB Art. 677, N. 12;

Aral, Üst Hakkı, s. 11; Eren, Mülkiyet, s. 353; Freimüller, Hans- Ulrich: Die Stellung der Baurechtsdienstbarkeit im System der dinglichen Rechte, Bern 1967, s. 28; Karşı yönde bkz.:

Ünal, s. 65; Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Altop, s. 894; BGE 92 II 234 ve BGE 98 II 203.

192 Freimüller, s. 28; Haab, ZGB Art. 675, N. 5; Aral, Üst Hakkı, s. 12.

89

aynı sonuca varılmasının kabulü gerekmektedir¹⁹³. Buna karşın haksız yapıda ise gerek malzeme gerekse arazi sahibi tarafında meydana getirilen haksız yapılar hakkında TMK’da yer alan haksız yapıya ilişkin hükümlerin uygulama alanı bulması için söz konusu yapının mutlak surette taşınır niteliğinde olmayan bir yapı meydana getirilmesi gerekmektedir.

Kendisine üst hakkı tanınan kimse söz konusu hakkının sınırlarını aşarak veya bu hakka aykırı olarak bir yapı meydana getirdiği hallerde ise meydan getirilen yapının arazinin mülkiyetine tabi olacağı doktrinde kabul edilmektedir¹⁹⁴. Nitekim TMK m. 831’in ifadesi de kanaatimizce söz konusu görüşü doğrular niteliktedir¹⁹⁵. Aynı zamanda üst hakkı sahibinin kendine tanınan hakkın sınırlarını aşmak suretiyle bir yapı meydana getirmesi, arazi sahibinin mülkiyet hakkına bir müdahale olduğu da hukuki bir gerçektir. İşte kanaatimizce bu durumda haksız yapıya ilişkin hükümlerin işlerlik kazanabileceğinden söz etmek mümkündür. Zira bu şekilde hak sahibince kendisine tanınan hakkın sınırları aşılarak bir yapı inşa edildiği takdirde, ortaya çıkan yapı bakımından herhangi bir hakka dayanıldığı söylenemez. Bir başka ifade ile tanınan üst hakkının kapsamının ihlaliyle, meydana getirilen yapının dayandığı hak

193 Aral, Üst Hakkı, s. 13.

194 Rey, BSK, ZGB Art. 671, N. 2; Leemann, ZGB Art. 779 N. 38; Freimüller, s. 82 vd.; Ünal, s. 171;

Karşı görüşte olan Aral ise, söz konusu hukuki sonucun her durumda geçerli olamayacağını;

nitekim üç katlı bir bina yerine dört katlı bir bina yapılması durumunda meydana getirilen bina tanınan üst hakkının içeriğine aykırı olsa dahi, üst hakkı sahibinin meydana getirilen yapının maliki olacağını, zira yapının üst hakkına aykırı olan kısmının binanın esas kısmının bütünleyici parçası olduğunu ifade etmektedir (Aral, Üst Hakkı, s. 13).

195 TMK m. 831: “Üst hakkı sahibi, bu haktan doğan yetkilerinin sınırını ağır şekilde aşar veya sözleşmeden doğan yükümlülüklerine önemli ölçüde aykırı davranırsa; malik, üst hakkının ona bağlı bütün hak ve yükümlülükleri ile birlikte süresinden önce kendisine devrini isteyebilir”.

90

da ortadan kalkmakta ve bu şekilde meydana gelen yapı da haksız yapı niteliği kazanarak, TMK m. 722- 724 işlerlik kazanmaktadır¹⁹⁶. Ancak hiç şüphesiz ki, üst hakkı sahibi üzerinde üst hakkı olduğu arazinin sınırlarını aşarak bir yapı meydana getirildiği hallerde ise, taşkın yapıya ilişkin hükümlerin uygulanması mümkündür¹⁹⁷.