MALZEME SAHİBİNİN HAKLARI

158

TMK m. 724 uyarınca mülkiyetin naklini talep etmek imkânıyla donatmak, onu ödeyemeyeceği derecede aşırı tazminat miktarından kurtulmasını sağlamaktadır.

Dolayısıyla arazi sahibine de bu yönde bir hukuki imkân tanınması hem maddenin getiriliş amacına hem de taraflar arasındaki menfaatler dengesine de uygun düşmektedir.

159

m. 723 veya 724 uyarınca tazminat veya arazinin mülkiyetinin devrinin talep edilmesi mümkün değildir³⁷³.

1. MALZEME SAHİBİNİN TAZMİNAT TALEBİ

TMK m. 723 uyarınca, malzemelerin araziden sökülüp kaldırılması mümkün değilse, arazi sahibi malzeme malikine tazminat ödemekle yükümlüdür. Aksi takdirde arazi sahibinin, malzeme sahibinin zararına, malvarlığında bir artış yani her iki tarafın malvarlıklarında bir kayma meydana gelmiş olur³⁷⁴. Maddede ifadesini bulan “tazminat” (Entschaedigung) ifadesi kanaatimizce de yanılmaya yol açabilecek niteliktedir. Zira anılan maddede gerçek ve teknik anlamda bir tazminat söz konusu değildir. Nitekim yeni TMK’nın yürürlüğe girmesiyle, taşkın yapıyla ilgili olarak 725. maddede önceki TMK m. 650’nin aksine “tazminat” terimi yerine “bedel”

terimi kullanılarak, kavram kargaşasından dönülmüş; ancak TMK m. 723 bakımından ise “tazminat” kavramının benimsenmesinde ısrar edilmiştir. Serozan’ın da haklı olarak belirttiği gibi burada mülkiyet iktisabına bağlı malzeme sahibi aleyhine bir sebepsiz zenginleşme temelli bir istem söz konusu olduğundan, olması gereken hukuk bakımından maddede, “zenginleşme parası” veya madde her iki malvarlığı arasındaki değer kaymalarını denkleştirmeyi hedeflediğinden

“denkleştirme alacağı” ifadelerinin kullanılması yerinde olabilirdi³⁷⁵.

Malzemelerin araziden kaldırılamaması durumunda malzeme sahibinin şartları gerçekleşmişse haksız fiil veya sebepsiz zenginleşmeye ait genel hükümlere

373 Gürsel, s. 38; Ayrıca bkz.: İkinci Bölüm, § 4, I ve II.

374 Wolfgang, s. 11; Rey, BSK, ZGB Art. 672, N. 5; Vito/ Hrubesch- Millauer, s. 70; BGE 95 II 221;

Akipek, s. 183; Akipek/ Akıntürk, s. 528; Edis, s. 311; Serozan, Başkasına Ait Arsaya İnşaat, s.

797; Küley/ Ulukut, Malzeme Sahibi, s. 651.

375 Serozan, Başkasına Ait Arsaya İnşaat, s. 798.

160

başvurarak arazi sahibinden tazminat talep edebilmesi mümkündür. Ancak TMK m.

723’de yer alan haksız yapıya ilişkin özel tazminat hükmünde, haksız fiil veya sebepsiz zenginleşme hükümlerinden farklı olarak, aranan şartların gerçekleşmiş olması koşuluyla, malzeme sahibine, zararının karşılanması imkânı verir ve dahası onun kötüniyetli olması halinde dahi bu imkân tanınarak (TMK m. 723/ III) ödenecek olan tazminatın miktarı belirlenmektedir. Bir başka ifade ile haksız yapıya ilişkin hükümlerde yer alan malzeme sahibinin tazminat talebi genel hükümlerde yer alan haksız fiil ve sebepsiz zenginleşmenin şartlarından bağımsız olarak ortaya çıkmaktadır. Bu itibarla yasa koyucunun, haksız fiil veya sebepsiz zenginleşmeden doğan tazminat talepleri bakımından yasanın aradığı şartlar gerçekleşmemiş olsa dahi, TMK m. 723’de aranan şartların vücut bulmasıyla malzeme sahibinin tazminat talebinden söz edebilmek mümkündür³⁷⁶.

Öncelikle TMK m. 723 uyarınca tazminat talebinde bulunulabilmesi için TMK m. 722 uyarınca arazi sahibi tarafından malzemelerin kaldırılmasının talep edilmemesi veya şartlarının gerçekleşmediği için talep edilememiş olması gerekir³⁷⁷. Buna göre arazi sahibi tarafından malzemelerin kaldırılmasının talep edildiği veya

376 Rey, Eigentum, N. 498; Wieland, s. 201; Aybay/ Hatemi, s. 204; Bertan, s. 613; BGE 54 II 428;

BGE 99 II 131.

377 Haab, ZGB Art. 671/ 673, N. 25; Rey, BSK, ZGB Art. 671, N. 1 ve 5; Göksu, Handkommentar, ZGB Art. 672, N. 1; Wolfgang, s. 11; Vito/ Hrubesch- Millauer, s. 70; Studer, s. 79; Reber/ Hurni, s. 564; Eren, Mülkiyet, s. 334; Oğuzman/ Seliçi/ Oktay- Özdemir, s. 405 ve 407; Ayan, s. 267- 268; Bertan, s. 622; Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Altop, s. 832; Örneğin TMK m. 722/ III uyarınca kaldırmanın aşırı zarara yol açtığı durumlarda kaldırma talebinden söz edilemeyeceği için, malzeme sahibi tarafından diğer şartların da gerçekleşmesi halinde tazminat talep edilebilmesi mümkündür (Ataay, s. 80).

161

açılan kaldırma davasının mahkemece kabul edildiği durumlarda tazminat talebinden söz edilemez. Aynı zamanda, malzeme sahibinin arazi sahibi aleyhine tazminata hak kazanabilmesi için tazminat hususunda bir talepte bulunulması da şarttır³⁷⁸. Çünkü HMK m. 26 uyarınca hakim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlı olup, ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Bir başka ifade ile hakim tarafından açılan kaldırma davasının veya arazinin mülkiyetini devri talebinin reddedilmesi sonucunda re’sen tazminata hükmedilemez³⁷⁹. Söz konusu tazminat talebi, bağımsız bir dava ile ileri sürülebileceği gibi, kendisi aleyhine açılan kaldırma davasında karşılık dava olarak da ileri sürebilir³⁸⁰.

378 Haab, ZGB Art. 671/ 673, N. 25; Leemann, s. 212; Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Altop, s. 832;

Velidedeoğlu/ Esmer, s. 295; Küley/ Ulukut, s. 39; Küley/ Ulukut, Malzeme Sahibi, s. 652; Karşı yönde bkz.: Türkmen/ Kazancı/ Yüksel/ Ünsev/ Erten, s. 477.

379 Oğuzman/ Seliçi/ Oktay- Özdemir, s. 407; Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Altop, s. 832; Küley/

Ulukut, s. 40; Karahasan, s. 778; Ataay, s. 82.

380 Edis, s. 313. Bununla birlikte, malzeme sahibi tarafından tazminat talebi ileri sürüldükten sonra artık TMK m. 724 uyarınca mülkiyetin nakli talebinde bulunulamaz (Gençcan, Ömer Uğur: 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu C. 3, Ankara 2007, s. 4106). Yine mahkemece malzemenin kaldırılmasının aşırı zarar yol açacağı tespit edildikten sonra açılan tazminat davasında mahkemece hükmedilen tazminatın eksik bulunması durumunda da tekrardan malzemelerin söküp kendisine verilmesini talep edemez (Ataay, s. 81). Buna karşın TMK m. 724 uyarınca açılan arazinin ve yapının mülkiyetinin devrini talep konusu yapıldığı bir davada, malzeme sahibi tarafından söz konusu talebin kabulünün mümkün olmaması halinde, tazminata karar verilmesini içeren terditli bir talepte bulunulması mümkündür. Bu durumda hakim, mülkiyetin devri şartlarının varlığını inceler ve yaptığı inceleme sonucunda anılan talebin şartlarının gerçekleşmediği sonucuna varırsa, tazminata hükmetmesi mümkündür (Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Altop, s. 832;

Ayan, s. 272- 273).

162

Ancak Yargıtay’a göre, hakim tarafından arazi sahibince açılan kaldırma davasının, kaldırmanın talep edilebilmesinin şartlarının gerçekleşmediği gerekçesi ile red edilmesi halinde, talep olup olmadığına bakılmaksızın tazminata kendiliğinden hükmedebilir³⁸¹. Kanaatimizce Yargıtay tarafından verilen içtihadı birleştirme kararı yerinde olmayıp, hakimin talep ile bağlılığı ilkesine ve usul hukuku kurallarına aykırıdır³⁸². Zira bu durumda kaldırma talebi reddedildikten sonra ayrı bir dava ile kaldırma talebinin veya mülkiyetin devri talebinin ileri sürülmesi gerekir³⁸³.

381 “…Bu davalarda hem arsaya vaki müdahalenin meni, hem de arsa üzerindeki binanın yıktırılması istenildiğine göre ikisinin kıymeti üzerinden vazifenin tayini zaruri bulunmaktadır. Arsa üzerindeki bina hakkında davalı tarafından mukabil bir dava açılmamış olsa dahi suiniyetle yapılan binanın yıktırılması fahiş zararı mucip olduğu takdirde Medeni Kanunun 649 uncu maddesi (TMK m. 723) hükmüne göre arsa sahibinin en az levazım kıymetini geçmeyebilecek tazminat mukabilinde binayı alması lazım geldiğine ve mahkemece bu cihette göz önünde bulundurulacağına göre davalının mukabil dava açmamış olmasının, her iki kıymet mecmuu üzerinden vazife tayini esasına tesiri görülmemiştir. Binaenaleyh, açılan dava arsaya müdahalenin meniyle beraber arsa üzerindeki binanın yıktırılması talebini ihtiva ettiği takdirde vazifenin, her ikisinin kıymeti yekunu üzerinden tayini gerektiğine 4.3.1953 tarihinde ittifakla karar verildi”,Yargıtay İBK. T. 04.03.1953 T. E. 10/

K. 2 (R.G.: T. 05.06.1953 S. 8426).

382 Aynı yönde görüş için bkz.: Edis, s. 313; Oğuzman/ Seliçi/ Oktay- Özdemir, s. 405; Erman, Başkasının Arsası, s. 483; Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Altop, s. 833.

383 Nitekim Yargıtay sonraki kararlarında, kanaatimizce hatalı içtihadı birleştirme kararından dönmüş olduğu anlamına gelmemekle beraber, eski görüşünü yumuşatarak şu şekilde karar vermiştir: “…O halde, 4.3.1953 gün ve 10/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçesinde benimsenen ve uygulamada istikrar kazanmış bulunan ( HGK., 9.9.1964 gün ve E.1/256, K.546 ve yine HGK.

3.11.1973 gün ve E.1/93, K.830 ) ilke uyarınca binanın yıkılmasını ya da ağaçların sökülmesini de kapsayan elatmanın önlenmesi davalarında aşırı zarar doğuracağı nedeniyle yıkmaya, sökmeye imkân olmadığının anlaşılması halinde malzeme parası olarak birşey ödemek isteyip istemediği

163