26 BİRİNCİ BÖLÜM
KENDİ MALZEMESİNİ KULLANARAK BAŞKASININ ARAZİSİNDE HAKSIZ YAPI MEYDANA GETİRİLMESİNİN UNSURLARI, BENZER KURUMLARLA KARŞILAŞTIRILMASI ve HAKSIZ YAPININ
DİĞER TÜRLERİ
§ 1. KENDİ MALZEMESİNİ KULLANARAK BAŞKASININ ARAZİSİNDE HAKSIZ YAPI MEYDANA GETİRİLMESİNİN UNSURLARI
Malzeme sahibi tarafından başkasının arazisinde51 meydana getirilen yapının haksız yapı niteliğinde olması ve TMK m. 722 vd.’daki haksız yapıya ilişkin hükümlerin uygulanabilmesi için bir takım unsurların varlığına gereksinim vardır.
Varlığı gerekli olan söz konusu unsurlar kümülatif olup, şu şekilde sıralanması mümkündür:
27
İlk olarak 1926 tarih ve 743 sayılı önceki Medeni Kanunumuzda “Haksız Yapıyı” düzenleyen 648- 650. maddelere baktığımızda, maddelerin kenar başlığında
“inşaat” terimi, madde metinlerinde ise “bina” terimi kullanılmış, fakat bina kavramının tanımı52 yapılmamıştır. Doktrinde bina kavramı konusunda benzer tanımlara rastlanmakta ve bina, insanların, hayvanların veya eşyaların barınması, muhafazası veya dış etkilerden korunması amacıyla meydana getirilmiş; etrafı çevrili, toprağa sıkı veyahut gevşek derecede bağlı ve insanlar tarafından içerisine girilebilir inşa eserleri olarak tanımlanmaktadır53. Bu tanımdan olmak üzere bina
52 Bina kavramının tanıma 3194 sayılı İmar Kanunu’nda (R.G.: T. 09.05.1985 S. 18749) rastlanılmaktadır. Kanunun 5. maddesine göre bina, kendi başına kullanılabilen, üstü örtülü ve insanların içine girebilecekleri ve insanların oturma, çalışma, eğlenme ve dinlenmelerine veya ibadet etmelerine yarayan, hayvanların ve eşyaların korunmasına yarayan yapılardır. Bu tanımdan hareketle bina, yapı (inşaat) kavramından daha dar bir kavram olup, daha ziyade ilk bakışta araziye bağlı, üstü kapalı ve insanların gerek sosyal gerekse ekonomik amaçlarına hizmet eden bir kavramdır. Yine 1966 tarihinde yürürlükten kaldırılan 6188 sayılı Bina Yapımını Teşvik ve İzinsiz Yapılan Binalar Hakkındaki Kanun’da (R.G.: T. 29.07.1953 S. 8470) da bina kavramına yer verilmekteydi. Nitekim 6188 sayılı kanunun uygulama alanına giren yapılar için bina kavramı benimsenmekte ve özellikle kanunun 18, 23 ve 26. maddeleri dikkate alındığında “mesken (konut)” tabiri kullanılarak bundan, binadan da dar bir kavram anlaşılmaktaydı.
53 Palandt, BGB § 836 N. 4; Wolff, s. 87- 89; Ring, s. 415; Belling, W. Detlev/ Eberl- Borges, Christina: Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen Buch 2: Recht der Schuldverhaeltnisse §830- 838, Berlin 2002, BGB §836, N. 17;
Wagner, Gerhard: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 5 Schuldrecht Besonderer Teil III BGB §705- 853, 4. Auflage München 2004, BGB § 836, N. 8; Dress, R.
Bernhard: Erman Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch 1. Band BGB § 1- 853, 7.
Auflage Westfallen 1981, BGB § 836, N. 2; (Söz konusu tanımlar hakkındaki eleştriler için bkz.:
Erten, Ali: Türk Borçlar Hukuku’na Göre Bina ve İnşa Eseri Sahiplerinin Sorumluluğu (BK m.
28
kavramı, ilk bakışta yapı kavramından daha dar ve somut bir kavramı ifade etmektedir. Normal hayat kurallarına göre insan zihninde hemen canlandırılabilecek olan mesken (konut), depolar, ahırlar vs. gibi şeyleri ifade eden bir kavramdır54. Ancak hiç şüphesiz ki bina dışındaki arazide meydana getirilen diğer yapılar da haksız yapı kavramına dahildirler.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nda “Haksız Yapıyı” düzenleyen 722-724.
maddelere bakıldığında ise hem maddelerin kenar başlığında hem de madde metinlerinde yapı kavramı kullanılmakta ve fakat yine bu maddelerde yapı kavramının tanımı yapılmamaktadır55. Keza kaynak İsviçre Medeni Kanununda,
58), Ankara 2000, s. 90- 91). Benzer yönde tanımlar için bkz.: Ataay, s. 27; Ayan, s. 260; İnal, s.
248 dn.: 15; Gürsoy, T. Kemal/ Eren, Fikret/ Cansel, Erol: Türk Eşya Hukuku- Zilyetlik, Tapu Sicili- Mülkiyet- Sınırlı Ayni Haklar, 2. Bası Ankara 1984, s. 569; Eren, Fikret: Mülkiyet Hukuku, Ankara 2011, s. 330- 331; Ertaş, Şeref: Eşya Hukuku, İzmir 2011, s. 344 dn.: 12. Bu konuda en etraflı biçimde bir tanımda bulunan Erten ise binayı “insanların içine girmesine elverişli bir şekle sahip ve insanların, hayvanların ve eşyaların bakım veya korunmalarına tahsis edilmiş toprağa bağlı, onun altında veya üstünde kapalı alanı olan özel inşa eseridir” şeklinde ifade etmektedir (Erten, s. 92).
54 Ataay, s. 26- 27; Edis, s. 294; Erten, s. 92; von Tuhr, Andreas: Borçlar Hukuku Umumi Kısmı Cilt:
1-2 (çev.: Cevat Edege) Ankara 1983, s. 403, dn.: 5; Nitekim Yargıtay vermiş olduğu bir takım eski kararlarında da “bina” kavramını kullanarak yapı kavramına nazaran daha dar bir çerçeve çizmiştir (Yargıtay 1. HD. 19.01.1954 T. E. 7341/ K. 575; Yargıtay 1. HD. 01.10.1953 T. E. 4967/
K. 2688, www.kazanci.com.tr adresinden erişilmiştir. Erişim tarihi 05.09.2011).
55 3194 sayılı İmar Kanunu ile mülga olan 6785 sayılı önceki İmar Kanunu’nda (R.G.: T. 16.07.1956 S. 9359) da “yapı” kavramı kullanılmıştır (Anayasa Mahkemesinin, 24/05/2001 tarih ve E.
2000/35, K. 2001/90 sayılı kararı (R.G.:T. 17.01.2002 S. 24643) ile iptal edilen 556 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanunun Hükmünde Kararnamede ise yapı, sabit, zemine doğrudan veya dolaylı olarak bağlı, geçici veya sürekli canlı barındıran, geçici veya daimi bina ve tesisler ile
29
konuyu düzenleyen ZGB Art. 671- 673’de yapı (inşaat) anlamına gelen “der Bau”
kavramına yer verilmekte; burada da herhangi bir tanıma başvurulmamaktadır. Yapı kavramının tanımı konusunda doktrine baktığımızda ise aralarında küçük nüanslar olsa da birbirine benzer ve aynı doğrultuda tanımlara rastlanılmaktadır56. Gerek
bunlara bağlı eklerini, alt yapı tesislerini ve bütün bunların her türlü inşaat, tesisat, imalat, sondaj, değiştirme, güçlendirme ve esaslı onarımını kapsayan yapım işleri olarak tanımlanmıştır). Anılan kanunun 1. maddesine göre yapı tabiri, “karada ve suda, daimi veya muvakkat, resmi ve hususi yer altı ve yer üstü inşaatı ile bunların ilave, değişikliklerine ve tamirlerine, sabit ve müteharrik tesislerini” kapsamaktadır. Yine 3194 sayılı İmar Kanunu’nda da yapı kavramı kullanılarak, kanunun 5. maddesinde yapı kavramı eski İmar Kanunu’ndaki tanıma benzer bir şekilde, karada ve suda, daimi veya muvakkat, resmi ve hususi yeraltı ve yerüstü inşaatı ile bunların ilave, değişiklik ve tamirlerini içine alan sabit ve müteharrik tesisler olarak tanımlanmaktadır. Aynı şekilde 775 sayılı Gecekondu Kanunu’nda (R.G.: T. 30.07.1966 S. 12362) ve 2981 sayılı İmar ve Gecekondu Mevzuatına Aykırı Yapılara Uygulanacak Bazı İşlemler ve 6785 Sayılı İmar Kanunun Bir Maddesinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun’da (R.G.: T. 08.03.1984 S. 18335 ) da “yapı” kavramı kullanılmıştır. Özellikle 775 sayılı Gecekondu Kanunu’nun 2. maddesinde gecekondu deyimi ile, imar veya yapı işlerini düzenleyen mevzuata ve genel hükümlere bağlı kalmaksızın kendisine ait olmayan arazi veya arsalar üzerinde, sahibinin rızası alınmadan yapılan izinsiz “yapılar”
kastedilmektedir (Ayrıntılı bilgi için bkz.: Üçüncü Bölüm, § 5).
56 Örneğin Meier- Hayoz yapıyı, inşaat tekniği kuralları kullanılarak arazinin üstünde veya altında raptedilen her şeydir, şeklinde tanımlamaktadır (Meier- Hayoz, ZGB Art. 667 N. 30, Art. 671, N.
14 ve Art. 675 N. 2; Aynı yönde bkz.: Leemann, ZGB. Art. 674, N. 11; Haab, ZGB Art. 667, N.
14; Schmid/ Hürlimann- Kaup, N. 889; Rey, Eigentum, N. 1083; Rey, BSK, ZGB Art. 667, N. 11;
Vito/ Hrubesch- Millauer, s. 69; Wieland, s. 195; Akman, s. 25; Bürgisser, s. 77; Zevkliler, Aydın:
Taşınmaz Malikinin Yetkileri Açısından İmar Kurallarına Aykırı ve Zarar Verici İnşaat, Ankara 1982, s. 70). Edis’e göre ise yapı kavramı, “binanın yanı sıra arazi ile doğrudan ve/ veya dolaylı olarak bağlantısı bulunan, bunun sonucu olarak da arazi ile sabit bir şekilde kalan, malzemelerin işlenmesi veya birleştirilmesi sonucu ortaya çıkan şeyleri de kapsar”(Edis, s. 294- 295). Eren ise,
30
doktrinde daha önceden verilen, gerekse ilgili yasa metinlerinde yer alan tanımlar çerçevesinde kanaatimizce yapı kavramının şu şekilde tanımlanması mümkündür:
“Yapı, meydana getirildikleri taşınmazın altında, içinde veya üzerinde onunla doğrudan veya dolaylı şekilde bağlı, inşaat teknikleri kullanılarak insan eliyle malzemelerin işlenmesi sonucu, malzeme ve emek harcanmasıyla ortaya çıkartılan ve taşınmaza sabitlenen şeylerdir”. Söz konusu tanımdan da anlaşılacağı üzere yapı kavramına, binalar, duvarlar, köprüler, su arkları, direkler, arazinin altında yapılan maden galerileri, sığınaklar, depolar da dahildirler57. Görüldüğü üzere yapı kavramı, bina kavramından daha geniş bir anlama sahiptir58. Bu itibarla, doktrinde kabul
yapı kavramının çerçevesini daraltıp, bina tanımına yaklaşarak, “insan ve hayvan gibi canlıların barınmalarına veya diğer ihtiyaçlarının giderilmesine; eşya gibi cansız şeylerin saklanmasına veya konulmasına ayrılmış, toprakla doğrudan doğruya veya dolaylı bağlantısı olan yapı eserleri”dir şeklinde yapı kavramını tanımlamaktadır (Eren, Mülkiyet, s. 330; Eren, Fikret: “Borçlar Kanunu Açısından İnşaat Sözleşmeleri”, BTHE İnşaat Sözleşmeleri 2. Bası Ankara 2001, s. 53). Doktrinde yapılan diğer tanımlar için bkz.: Palandt, ErbbauRG §1, 1012 N. 7; Akipek, s. 174; Akipek/
Akıntürk, s. 521, İnal, s. 248; Ataay, s. 27; Ayan, s. 260; Ertaş, s. 344; Oğuzman, Kemal/ Seliçi, Özer/ Oktay- Özdemir, Saibe: Eşya Hukuku, İstanbul Kasım 2009, s. 394; Ünal, Mehmet: Türk Medeni Hukukunda Yapı (Üst) Hakkı, Ankara 1988, s. 141; Aral, Vecdi: İnşaat (Üst) Hakkı, İstanbul 1962, s. 10; Rapp, Manfred: Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen Buch 3: Sachenrecht ErbbRVO; BGB § 1018- 1112, Berlin 2002, ErbbRVO § 1, N. 8.
57 Meier- Hayoz, ZGB Art. 667, N. 30; Haab, ZGB. Art. 667, N. 14; Rey, Eigentum, N. 1083; Rey, BSK, ZGB Art. 667, N. 11; Bürgisser, s. 78; BGE 98 II 195; Eren, Mülkiyet, s. 330; Gürsoy/ Eren/
Cansel, s. 569; Oğuzman/ Seliçi/ Oktay- Özdemir, s. 394; Ayan, s. 260; Ertaş, s. 344; Akipek, s.
174; Akipek/ Akıntürk, s. 521; Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Altop, s. 797.
58 Meier- Hayoz, ZGB Art. 667, N. 30; Wieland, s. 195; Oğuzman/ Seliçi/ Oktay- Özdemir, s. 394;
İnal, s. 248; Eren, İnşaat Sözleşmeleri, s. 54; Ertaş, s. 344; Zevkliler, İmar Kuralları, s. 32; Esener,
31
edildiği üzere, bina da dahil olmak üzere, bir taşınmazın üzerinde malzemelerin işlenerek veya birleştirilerek kullanılmasıyla meydana getirilen diğer yapılar da TMK 722- 724. maddelerinde vücut bulan haksız yapı hükümlerinin uygulama alanına girmektedir59. Bununla birlikte bir arazide malzeme kullanılmaksızın çukur veya hendek açılması veya arazinin şeklinin veya yapısının değiştirilmesi hallerinde TMK m. 722- 724 anlamında bir yapıdan söz edilmesi mümkün değildir. Zira hem bizim kanunumuzda hem de mehaz kanunda haksız yapıya ilişkin hükümlerde açıkça
“malzeme” ifadesi kullanılarak, söz konusu yapının malzeme kullanılarak veya işlenerek, insan eliyle ve emeğiyle meydana getirilmesi60 zorunluluğu ortaya koyulmaktadır61. Yine rüzgâr veya sel gibi doğal güçler vasıtasıyla taşınan moloz, kum vs.’nin birikmesi neticesinde meydana gelen şeylerin de bir yapı
Turhan/ Güven, Kudret: Eşya Hukuku, 4. Bası Ankara 2008, s. s. 222; Karahasan, Mustafa Reşit:
“Başkasının Arsasına Tecavüz Eden İnşaat”, AD. S.: 11- 12 Yıl: 52- 1961, s. 1121. Bununla birlikte inceleme konumuz ve dolayısıyla eşya hukuku anlamındaki yapı kavramı ile BK m. 58 anlamındaki “bina veya imal olunan şey” kavramı farklı şeyler olup, birbirlerine karıştırılmaması gerekmektedir. Zira BK’da yer alan “bina ve imal olunan şey” kavramı eşya hukuku anlamındaki yapı kavramından daha geniş olup; bünyesinde bina ile birlikte bina dışında kalan diğer yapıları da barındırmaktadır (Meier- Hayoz, ZGB Art. 674, N. 8; Bürgisser, s. 78; Erten, s. 7 vd.; İnal, s. 248- 249, dn.: 16; Akman, s. 29; Ünal, s. 142; BGE 98 II 191). Nitekim 6098 sayılı TBK m. 69’da
“bina veya diğer yapı eserleri” ifadesi kullanılarak, yapı kavramının, bina kavramından daha geniş bir anlama sahip olduğu vurgulanmaktadır.
59 Ataay, s. 26; Ayan, s. 260; Akipek, s. 174; Akipek/ Akıntürk, s. 521.
60 Leemann, ZGB. Art. 674, N. 11; Haab, ZGB Art. 667, N. 4.
61 İnal, s. 249, dn.: 18; Eren, İnşaat Sözleşmeleri, s. 53.
32
oluşturmadığından şüphe etmemek gerekir. Nitekim Akipek bu hususu, meydana getirilen yapının “suni” olması gerektiğini belirterek, ifade etmiştir62.
Kendi malzemesini kullanarak başkasının arazisinde haksız yapı meydana getirilmesi için, meydana getirilen yapının “doğrudan doğruya”63 araziyle temas etmesi de gerekmemektedir. Yapının araya başka bir yapı girecek şekilde arazi ile bağlantısının olması yeterlidir64. Çünkü doğaldır ki, mevcut bir yapı üzerinde meydana getirilen yapı da hem mevcut yapının hem de arazinin bütünleyici parçasıdır. Böylelikle arazi ile doğrudan doğruya temas etmeseler de bu tür yapıları, arazide meydana getirilmiş olarak kabul etmek gerekir. Örneğin daha önceden mevcut bir arazi üzerinde bulunan bir yapıya kat eklenmesi65, bir başka ifade ile yapı üzerine yapı meydana getirilmesi veya tamamlanmayıp yarım bırakılmış bir yapının tamamlanması66, hallerinde de haksız yapı hükümleri uygulama alanı bulacaktır67.
62 Akipek, s. 174; Aynı şekilde bkz.: Akipek/ Akıntürk, s. 521
63 Haab, ZGB Art. 667, N. 14; Meier- Hayoz, ZGB Art. 667, N. 30.
64 Eren, İnşaat Sözleşmeleri, s. 53 dn.: 19.
65 Örneğin, bir apartman üzerine geçersiz bir hukuki işleme dayanılarak yeni bir kat çıkılması.
66 Örneğin yarım kalmış bir binayı geçersiz bir hukuki işleme dayanarak devralan kötüniyetli bir kimsenin binayı tamamlaması gibi (Edis, s. 296; Yargıtay 1. HD. T. 07.06.1988, E. 3439/ K. 6925 (http://www.kararevi.com/karars/544215_yargitay-1-hukuk-dairesi-e-1988-03439-k-1988-06925 adresinden erişilmiştir. Erişim tarihi: 10.06.2012).
67 Gürsoy/ Eren/ Cansel, s. 570; Eren, Mülkiyet, s. 331; Eren, İnşaat Sözleşmeleri, s. 55; Edis, s. 296;
Ataay, s. 28; Oğuzman/ Seliçi/ Özdemir, s. 395 dn.: 739, Ayan, s. 262; İnal, s. 247 dn.: 5 ve s. 248;
Karahasan, Mustafa Reşit: Yeni Türk Medeni Kanunu Eşya Hukuku Öğreti Yargıtay Kararları İlgili Mevzuat, Birinci Cilt, İstanbul 2002,s. 815; Gauch, Peter: Der Werkvertrag, 4. Auflage 1996 Zürich, N. 25 vd. Doktrinin aksine, Yargıtay, mevcut bir yapı üzerinde meydana getirilen yapıları arsa üzerinde yapı olarak kabul etmemektedir: “…M.K.’nun 650. (TMK m. 724) maddesinde yapı
33
Dolayısıyla, TMK m. 722 vd. uyarınca haksız yapıdan söz edilebilmesi için yapının mutlak surette arazide meydana getirilmesi şart olmayıp, her ne kadar TMK m.
722’de “arazi” ifadesi kullanılmış olsa da söz konusu ifadeyi bağımsız bir varlığa sahip diğer taşınmazları bünyesinde barındıracak biçimde geniş yorumlamak gerekmektedir68. Bu nedenle mevcut bir yapıya yeni bir kat eklenmesi veya tamamlanmamış bir yapının tamamlanması da arazi üzerinde yapı kavramına dahil olacağının ve haksız yapıya vücut verebileceğinin kabulü gerekmektedir.
Diğer taraftan, meydana getirilen yapı, meydana getirildiği arazinin üzerinde olabileceği gibi, altında da olabilir. Zira arazinin altında meydana getirilen yapı ile arazi üzerinde meydana getirilen yapı arasında haksız yapıya ilişkin hükümlerin
yaptıranın toprağı mal edinmesi için bina yapımından söz edilmiştir. Mevcut bir binada değişiklik yapılması ve genişletilmesi hususu, anılan yasa hükmünde yer almamıştır…” Yargıtay 14. HD. T.
13.04.1982 E. 7715/ K. 2334 (YKD. Y. 1982 S. 10, s. 1444); Aynı yönde Yargıtay 1. HD. T.
19.01.1954 E.7341/ K.575; Yargıtay HGK. T. 09.03.1955 E.1-49/ K. 47 (Kararlara www.kazanci.com.tr adresinden erişilmiştir. Erişim tarihi: 05.09.2011). Yine Yargıtay’a göre, bir binanın tamir veya restore edilmesi de TMK m. 722 vd. hükümleri anlamında yapı meydana getirilmesi olarak kabul edilemez: “…Ancak davacının mevcut binasını restore ederek iyileştirmesi, yasanın aradığı kendi malzemesi ile başkasının arazisi üzerine iyi niyetle inşaat yapmak anlamına gelmez…”, Yargıtay HGK. T. 10.02.2010 E. 14- 8/ K. 62 (www.kazanci.com.tr adresinden erişilmiştir. Erişim tarihi: 12.07.2012). Ayrıca yapıdan söz edilebilmesi için illaki yapının tamamlanmış olması aranmayıp (Akman, s. 29- 30; Örneğin on katlı bir binanın temeli atılmış ve fakat söz konusu apartman henüz tamamlanmamış olsa dahi yapı kavramından söz edilebilmesi mümkündür); mutlaka yeni bir yapı meydana getirilmesi de şart değildir (Karşı görüş için bkz.: Ertaş, s. 347; Yargıtay 14. HD. T. 21.10.2008 E. 8253/ K. 12065, www.kazanci.com.tr adresinden erişilmiştir. Erişim tarihi: 30.07.2012).
68 Ayan, s. 262; Ataay, s. 26 ve 28; Karahasan, s. 815.
34
uygulanması yönünden bir fark bulunmamaktadır69. Kaldı ki Medeni Kanunumuz da konuyu düzenleyen maddelerin kenar başlığında, hem arazi üzerindeki hem de arazinin altındaki yapıları kapsayacak şekilde, “arazideki yapılar” ifadesini kullanmaktadır. Dolayısıyla TMK m. 722 dikkate alındığında arazide meydana getirilen yapılardan söz edildiği için, arazinin üzerindeki yapılar gibi altında meydana getirilen yapılar da aynı hükümlere tabidir. Bu cümleden hareketle biz de çalışmamızda Medeni Kanun’daki bu düzenlemeye sadık kalmak amacıyla hem arazi üzerindeki hem de arazinin altındaki yapıları kapsayacak şekilde “arazideki yapı”
kavramını kullanacağız.