• Sonuç bulunamadı

III. KONUNUN TARİHSEL GELİŞİMİ ve BAZI HUKUK DÜZENLERİNDE ELE ALINIŞ BİÇİMİ DÜZENLERİNDE ELE ALINIŞ BİÇİMİ

2. KONUNUN BAZI HUKUK DÜZENLERİNDE ELE ALINIŞ BİÇİMİ BİÇİMİ

İsviçre Hukukunda, İsviçre Medeni Kanunu’nun taşınmaz mülkiyeti kısmında, arazideki yapılar başlığı altında, 671, 672 ve 673. maddelerde haksız yapı kurumu ele alınarak, haksız yapıya ilişkin düzenlemelere verilmektedir37. Buna göre, ZGB Art. 671’de, bir kimsenin başkasının malzemesini kullanarak kendi arazisinde veya bir kimsenin kendisinin malzemesini kullanarak başkasının arazisinde bir yapı meydana getirmesi durumunda, meydana getirilen yapının arazinin bütünleyici parçası haline geleceği hüküm altına alınmaktadır. Söz konusu hüküm

“Akzessionprinzip (Tabi Olma Prensibi)”nin bir görünüm biçimi olup, kaynağını Roma Hukukundan gelen superficies solo cedit ilkesinden almaktadır. Anılan maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında ise, gerek malzeme gerek arazi sahibi tarafından meydana getirilen yapının hangi şartlar altında araziden kaldırılabileceği

37 Simonius/ Sutter’e göre, haksız yapıya ilişkin hükümlerle ilk olarak, haksız yapı nedeniyle arazi sahibi ve malzeme sahibinin malvarlıklarında meydana gelen zararların tazmin edilmesi (ZGB Art.

672) amaçlanmış olup, eşya hukuku karakterli olan malzemeler üzerindeki mülkiyet hakkının geri verilmesi (ZGB Art. 671) veya arazi üzerinde yeni bir mülkiyet hakkı tanınması (ZGB Art. 674) imkânları ise istisnai olarak kullanılmaktadır (Simonius/ Sutter, s. 150). Ancak kanaatimizce bu görüşe katılmak mümkün değildir. Çünkü İsviçre ve Türk Hukuklarında haksız yapıya ilişkin maddeler incelendiğinde, yasa koyucunun öncelikle malzemelerin araziden kaldırılarak tekrardan malzeme sahibinin mülkiyetine geçirilmesi hedeflenmiş (ZGB Art. 671- TMK m. 722), ancak söz konusu imkân gerçekleşmezse malzemeler için tazminat talep edilebileceği düzenlenmiştir. Zira tazminata ilişkin maddelerde geçen (ZGB Art. 672- TMK m. 723) “malzeme alınmazsa (Findet keine Trennung des Materials vom Boden statt)” ifadeleri de görüşümüzü doğrular niteliktedir.

19

düzenlenmektedir38. Buna karşılık, TMK m. 722’den farklı olarak, ZGB Art. 671’de üçüncü bir kişinin başkasının malzemesini kullanarak başkasının arazisinde haksız bir yapı meydana getirilmesi hususu açıkça düzenlenmemektedir. Bu durumda İsviçre Hukuku’nda hakim doktrin, uyuşmazlığın genel hükümlere göre çözülmesi gerektiğini savunmaktadır39. ZGB Art. 672’de ise malzemelerin ve dolayısıyla

38 Meier- Hayoz, Arthur: Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, IV. Band: Das Sachenrecht 1. Abteilung: Das Eigentum, Bern 1974, ZGB art. 671, N. 2; Haab, Robert:

Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, IV. Band: Das Sachenrecht, Erste Abteilung:

Das Eigentum, 2. Auflage Zürich 1977, ZGB Art. 671/ 673, N. 1; Ernst, Wolfgang: Sachenrecht, Zürich 2010, s. 10 vd; Rey, Heinz: Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch II ZGB Art. 457- 977 und SchlT ZGB Art. 1- 61, 3. Auflage Bern und Zürich 2007, N. 1; Vito, Roberto/ Hrubesch- Millauer, Stephanie: Sachenrecht, Bern 2009, s. 70;

Homberger, Arthur: Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, In den Grundzügen dargestelt, 2.

Auflage Zürich 1943, s. 193; Göksu, Tarkan: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Zürich 2007, ZGB Art. 671, N. 1 vd.; Art. 672, N. 1 vd.; Art. 673, N. 1 vd.; Schmid/ Hürlimann- Kaup, N.

893 vd.; Bodmer, Rudolf: Rechtsverhältnisse am Bestandteil und Zugehör im besondere im Hinblick auf Dritte, Zürich 1952, s. 39 vd; Liver, SPR V/ I, s. 173 vd.; Simonius/ Sutter, s. 150 vd.; Bürgisser, s. 262.

39 Wieland, s. 202; Haab, ZGB Art. 671/ 673, N. 3 ve 28; Meier- Hayoz, ZGB Art. 671 N. 8 ve 32;

Rey, BSK, ZGB Art. 671, N. 3 ve 5; Tuor/ Schnyder/ Schmid/ Rumo- Jungo, s. 941; Vito/

Hrubesch- Millauer, s. 70; Göksu, Handkommentar, ZGB Art. 671, N. 3; Schmid/ Hürlimann- Kaup, N. 893; Bürgisser, s. 262- 263; BGE 82 II 283, BGE 99 II 139 Erw. 4b; Leemann, Hans:

Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Band IV:

Sachenrecht I. Abteilung Art. 641- 729, 2. Auflage Bern 1920, ZGB Art. 672/ 673, N. 20; Rey, Heinz: Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, 3. Auflage Bern 2007, N. 476; Reber, Markus/ Hurni, Cristoph: Materialien zum Zivilgesetzbuch Band II: Die Erläuterungen von Eugen Huber Text des Vorentwurfs von 1900, Bern 2007, s. 563 vd.; Piotet, Paul: “İsviçre Medeni Kanununun (İMK) 671-673. Maddeleri Anlamında Başkasının Arsası Üzerindeki Haksız İnşaatta

20

yapının araziden kaldırılamaması durumunda ise malzeme sahibinin sahip olduğu tazminat talebinden ve söz konusu tazminatın miktarının nasıl belirleneceğinden bahsedilmektedir. Nihayet TMK’da da mevcut olan, yapının ve arazinin mülkiyetinin uygun bir bedel karşılığında malzeme sahibine devri talebi ise ZGB Art. 673’de ifadesini bulmaktadır. Ancak söz konusu talep bakımından ZGB Art. 673 ile TMK m. 723 arasında farklılık bulunmaktadır. TMK m. 723’de, arazinin tamamının veya yeterli bir kısmının mülkiyetinin devrinin talep edilebileceğinin düzenlenmesine karşın, ZGB Art. 673’de yapının yeterli bir kısmının da mülkiyetinin talep edilebileceğinden açıkça söz edilmemektedir.

Alman Hukuku’na baktığımızda ise temel düşünce taşınmaz ile birleştirilmiş olan şeylerin prensip olarak birleştirilmiş oldukları taşınmazın hukuki kaderine bağlı olmalarıdır. Bu düşüncenin temelinde, ekonomik gerekçelerle, eşyanın mülkiyetinin tek elde yani bir arada tutulması amacı yatmaktadır. Bu itibarla Alman Hukukunda bir taşınmaz ile birleşmiş veya birleştirilmiş olan eşyalar, hali hazırdaki hukuki durumları göz önüne alınmaksızın, birleşmiş veya birleştirilmiş oldukları taşınmazın hukuki kaderine bağlıdır. Bu husus İsviçre ve Türk Hukuku’nda olduğu gibi, “Tabi Olma Prensibi” (Akzessionprinzip) olarak adlandırılmaktadır40. Nitekim BGB §

Kullanılan Malzemelerin Sahibi Kimdir?”, AÜHFD. C. 34 S. 1 Y.1977 (Çev. Mehmet Ünal), s.

236; Karşı görüşte olan Liver ise bu durumda haksız yapıya ilişkin hükümlerin kıyasen uygulanabileceğini savunmaktadır (Liver, SPR V/ I, s. 178).

40 Bürgisser, s. 264; Wollf, s. 62; Bodmer, s. 42; Gunia, s. 29 vd.;Baur, F. Jürgen/ Stürner, Rolf:

Sachenrecht, 18. Auflage München 2009, s. 22; Wiegand, Wolfgang: Staudingers Kommentar zum Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen Buch 3: Sachenrecht BGB § 925- 984, Neubearbeitung Berlin 2004, BGB § 946, N. 1 ve 3; Dilcher, Hermann: Staudingers Kommentar zum Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen BGB § 21-

21

93’de bir taşınmaz ile ayrılmayacak şekilde sıkı bir biçimde birleştirilen şeylerin, ilgili olduğu taşınmazın bütünleyici parçası haline gelerek, ondan ayrı olarak bir hakkın konusu olamayacağı; buna paralel olarak BGB § 94’de de bir arazinin bütünleyici parçalarının, o arazi ile sıkı bir şekilde birleştirilen şeyleri de (özellikle yapıları) araziden ayrılıncaya kadar kapsayacağı hüküm altına alınmaktadır41. Nihayet, “Karışma, Birleşme ve İşleme”yi düzenleyen BGB § 946- 952 hükümleri arasında yer alan ve BGB §95 ve 94’ü tamamlayıcı nitelikte olan BGB § 946’da, taşınır bir eşyanın taşınmaz bir eşya ile birleşmesi sonucunda, birleştirilen şeyin taşınmazın bütünleyici parçası haline geleceği ve taşınmaz eşyanın üzerindeki mülkiyet hakkının kendisiyle birleşen taşınırı da kapsayacağı hüküm altına alınmaktadır42. Buna karşılık Alman Hukukunda, arazide meydana getirilen yapının

103, Berlin 1995, BGB § 94, N. 1; Füller, Jens Thomas: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Band 6: Sachenrecht BGB § 854- 1296, 5. Auflage München 2009, BGB

§ 946, N. 1; Vinding, Kruse: Das Eigentumrecht I, Berlin 1931, s. 502 vd; Palandt: Beck’sche Kurz Kommentare- Bürgerliches Gesetzbuch Band 7, 70. Auflage 2011, BGB § 94, N. 2.

Weitnauer, Hermann: “Die Tiefgarage auf dem Nachbargrundstück” Zeitschrift für deutsches und internationales Baurecht Februar 1981 5. Jahrgang, s. 97.

41 Baur/ Stürner, s. 13 ve 14; Bürgisser, s. 265; Gunia, s. 30 ve 32; Weitnauer, s. 97; Dilcher, BGB § 94, N. 5- 6; Palandt, BGB § 94, N. 5 vd.; Vennemann, s. 76; Holch, Georg: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Band 1: Allgemeiner Teil BGB § 1- 240, 4. Auflage München 2001, BGB § 94, N. 6; Huber, Ulrich: “Bereicherungsansprüche beim Bau auf fremden Boden”, Juristische Schulung Zeitschrift für Studium und Ausbildung 10. Jahrgang 1970 Heft: 10, s. 518; Ring, Gerhard: “Der Bau auf Fremden Grund und Boden”, JA 32. Jahrgang 2000 Heft: 5, s.

420;

42 Baur/ Stürner, s. 693; Wiegand, Staudingers, BGB § 946, N. 7- 8; Füller, BGB § 946, N. 2 ve 9 vd;

Palandt, BGB § 946, N. 1 ve 2.

22

haksız olması halinde uygulanabilecek hükümler bakımından İsviçre ve Türk Hukuklarında olduğu gibi özel bir düzenlemeye gidilmemiştir. Fakat “Hak Kaybının Tazmini” başlıklı BGB § 951’de, BGB § 946 uyarınca taşınır ile taşınmaz eşyanın birleşmesi sonucu, hukuki işleme dayanmaksızın, taşınır eşya üzerindeki mülkiyet hakkını kaybeden kimseye, arazi sahibine/ taşınmaz eşya sahibine karşı, sebepsiz zenginleşme hükümlerine başvurabileceği açıkça vurgulanmaktadır43. Ancak söz konusu tazminat talebinin yanında aynı maddenin 1. fıkrasının son cümlesinde ise açıkça birleşme sonucu taşınır eşya üzerinde mülkiyet hakkını kaybeden kimseye kendiliğinden ne ayni nitelikte olan eski hale getirme imkânı, ne de kaldırma hakkı tanınmaktadır44. Ancak aynı maddenin ikinci fıkrasının ikinci cümlesinde ise, BGB

§ 946 uyarınca taşınır bir eşya ile taşınmaz bir eşyanın birleşmesi sonucunda, söz konusu birleşmeyi ana parça niteliğinde olan taşınmaz eşya sahibinin gerçekleştirmemiş olması şartıyla ona, birleşmeyi gerçekleştiren taşınır eşya sahibine

43 Meier- Hayoz, ZGB Art. 671, Rechtsvergleichung, s. 276; Baur/ Stürner, s. 708 ve 710; Wolff, s.

63- 64; Liver, SPR V/ I, s. 172 dn.: 4; Bürgisser, s. 265; Simonius/ Sutter, s. 150; Füller, BGB § 951, N. 8 ve 23 vd.; Palandt, BGB § 951, N. 2; Huber, s. 517 vd.; Ring, s. 420; Hensgens, Karl-Heinz: “Wirtschaftliches Eigentum bei Bauten auf fremdem Grund und Boden”, NJW 264 (2004), s. 265 vd.; Gursky, Karl- Heinz: Staudingers Kommentar zum Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen Buch 3: Sachenrecht BGB § 925- 984, Neubearbeitung Berlin 2004, BGB § 951, N. 1- 2. Baur/ Stürner’e göre, başkasının arazisinde bir yapı meydana getirildiği durumlarda da BGB § 951 hükmünün uygulanması mümkündür. Ancak yazar bu yönde görüşünü belirtmekle birlikte, meydana getirilen yapının haksız olması unsuruna değinmemektedir (Baur/ Stürner, s. 132- 133).

44 Meier- Hayoz, ZGB Art. 671, Rechtsvergleichung, s. 276; Baur/ Stürner, s. 715; Gursky, BGB § 951, N. 23.

23

karşı, eşyanın kaldırılmasını talep etme imkânı verilmektedir45. Bununla paralel olarak Alman Hukukunda BGB § 946- 952 hükümleri arasında yer almamakla birlikte, “Mülkiyet Hakkından Doğan Talepler” (BGB § 985 vd.) başlığı altında düzenlenen hükümlerden BGB § 1004’de, mülkiyet hakkı sahibinin, mülkiyet hakkına yapılan müdahaleler nedeniyle, müdahalede bulunana karşı söz konusu müdahalenin sonlandırılmasını talep edebileceği belirtilmektedir46.

İsviçre Hukukunda olduğu gibi Avusturya Hukukunda da haksız yapı kurumu mevcut olup, özel hükümlere yer verilmektedir. Nitekim Avusturya Hukukunda ABGB § 417 vd.’da kendi arazisi üzerinde başkasının malzemesini kullanarak (ABGB § 417) ve kendi malzemesi ile başkasının arazisi üzerinde yapı meydana getirilmesi (ABGB § 418) özel olarak düzenlenmektedir. ABGB § 419’da ise, İsviçre Hukukundan farklı olarak, başkasının malzemesiyle başkasının arazisi üzerinde inşaat durumu hüküm altına alınmaktadır47. ABGB § 417- 419’a göre, arazide meydana getirilen yapının mülkiyeti, yapıyı ister malzeme, ister arazi sahibi yahut bunlardan farklı üçüncü bir kişi meydana getirmiş olsun, arazi sahibinin mülkiyetine dahil olmakta ve malzeme sahibinin malzemeler üzerindeki mülkiyet hakkı son bulmaktadır. Ancak Avusturya Hukukunda, bu şekilde malzemeler üzerinde

45 Füller, BGB § 951, N. 40 vd.; Palandt, BGB § 95, N. 22 vd.; Baur/ Stürner, s. 715- 716;

Vennemann, s. 76.

46 Gursky, BGB § 1004, N. 4 vd.; Bürgisser, s. 265; Wolff, s. 66; Füller, BGB § 951, N. 31; Baur/

Stürner, s. 145- 146; Ring, s. 419. (Bu konu hakkında ayrıntılı bilgi için bkz.: Baur, Fritz: “Der Beseitigungsanspruch § 1004 BGB”, Archiv für die civilistische Praxis 160 (1961) Heft: 6, s. 465 vd.).

47 Bürgisser, s. 266; Gschnitzer, Franz: Österreichisches Sachenrecht, 2. Auflage Wien 1985, s. 96- 97; Iro, Gert: Bürgerliches Recht Band I/ V: Sachenrech, 4. Auflage 2010 Wien- NewYork, s. 126.

24

mülkiyet hakkını kaybeden malzeme sahibine, arazi sahibinden tazminat talep etme hakkı tanınmaktadır. Tarafların talep edebileceği tazminat istemleri bakımından ise, yapıyı meydana getiren arazi veya malzeme sahibinin dürüst (redlich) davranıp davranmamalarına göre, talep edilecek olan tazminat miktarı değişmektedir48. Arazinin mülkiyetinin devri bakımından ise ABGB § 418, gerek Türk, gerekse İsviçre Hukukundan farklı bir düzenlemeyi içermektedir. Anılan maddeye göre, malzeme sahibi tarafından başkasının arazisinde haksız bir yapı meydana getirildiğinde, eğer yapının yapıldığını bilen arazi sahibi derhal bu inşaatın meydana getirilmesine müdahale etmeyip, malzemelerin kaldırılmasını talep etmiyorsa, o takdirde malzeme sahibine inşaatı yaptığı arazinin mülkiyetini kazanma imkânı verilmektedir. Bu durumda arazi sahibi, maliki olduğu arazi üzerindeki mülkiyet hakkını kaybetmekte ve malzeme sahibi arazinin yeni maliki haline gelmektedir49.

48 Gschnitzer, 96- 97; Iro, s. 127- 128; Bürgisser, s. 267- 268.

49 Gschnitzer, s. 96; Iro, s. 128; Bürgisser, s. 267- 268.

25

Son olarak Avusturya Hukukunda da Türk Hukukunda olduğu gibi, AGBG § 417- 418 ve 419 emredici nitelikte olmayıp, tarafların, zararlarının ortaya çıkması durumunda sözleşmeyle bu hükümlerin aksine düzenleme yapabilmeleri mümkündür50.

50 Meier- Hayoz, ZGB Art. 671, Rechtsvergleichung, s. 277 ve burada geçen yazarlar; Liver, SPR V/

I, s. 172, dn.: 4; Gschnitzer, s. 96; Bürgisser, s. 266- 267; Iro, s. 126 vd. Fransız Hukukunda ise, kendi arazisinde başkasının malzemesini kullanarak yapı meydana getirmek Fransız MK. m.

554’de düzenlenmektedir. Bu maddeye göre, arazinin sahibi başkasının malzemesini kullanmak suretiyle kendi arazisinde bir yapı meydana getirirse, bunların ödeme günündeki tahmini (muhammen) bedelini ödemek zorundadır. Yine bu şekilde meydana gelen inşaattan dolayı ortaya ayrıca bir zarar çıkmışsa arazi sahibinin bu zararları da ödeyeceği hüküm altına alınmaktadır.

Ancak anılan maddenin son cümlesine göre ise malzeme sahibine, rızası dışında kullanılan malzemeleri söküp alma hakkı tanınmamaktadır. Dolayısıyla söz konusu 554. madde, kısıtlı bir koruma imkânı getirmektedir. Çünkü malzemenin başkasına ait olduğunun inşaatı yapan arazi sahibince bilindiği, malzeme sahibince “derhal” kanıtlanamazsa, “taşınır mala zilyet olan kimse, o malın maliki sayılır (En fait de meubles, la possesion vaut titre)” kuralı gereği, arazi sahibi malzemelerin ve dolayısıyla yapının da sahibi haline gelir. Bu halde malzemeler üzerinde mülkiyet hakkını kaybeden malzeme sahibinin ise sebepsiz zenginleşme veya haksız fiil hükümleri uyarınca tazminat talep etme hakkı vardır. Malzeme sahibi tarafından kendi malzemesini kullanarak başkasının arazisinde yapı meydana getirme hali ise “birleşme/ karışma”nın uygulama alanına girer. Tereddüt halinde arazinin sahibi, malzemelerin de sahibi sayılır. Bu durumda iyiniyetli olarak yapıyı meydana getiren kimse yapmış olduğu masrafları talep edebilir. Buna karşılık kötüniyetli olarak inşaatı yapan kimseye karşı ise arazi sahibi, arazinin eski hale getirilmesi masraflarını ve aynı zamanda uğramış olduğu tüm zararların tazminini talep edebilir. Diğer taraftan arazi sahibi yapının ortadan kaldırılmasından da vazgeçebilir; ancak bu durumda Fransız MK. m. 555/ III uyarınca arazi sahibi, malzeme sahibinin zararlarını ödemek zorundadır (Bodmer, s. 40, dn.: 61; Meier- Hayoz, ZGB Art. 671, Rechtsvergleichung s. 277 ve Burada anılan yazarlar;

26 BİRİNCİ BÖLÜM

KENDİ MALZEMESİNİ KULLANARAK BAŞKASININ ARAZİSİNDE HAKSIZ YAPI MEYDANA GETİRİLMESİNİN UNSURLARI, BENZER KURUMLARLA KARŞILAŞTIRILMASI ve HAKSIZ YAPININ

DİĞER TÜRLERİ

§ 1. KENDİ MALZEMESİNİ KULLANARAK BAŞKASININ ARAZİSİNDE HAKSIZ YAPI MEYDANA GETİRİLMESİNİN UNSURLARI

Malzeme sahibi tarafından başkasının arazisinde51 meydana getirilen yapının haksız yapı niteliğinde olması ve TMK m. 722 vd.’daki haksız yapıya ilişkin hükümlerin uygulanabilmesi için bir takım unsurların varlığına gereksinim vardır.

Varlığı gerekli olan söz konusu unsurlar kümülatif olup, şu şekilde sıralanması mümkündür: