B. YAPININ MALZEME SAHİBİ TARAFINDAN MEYDANA GETİRİLMESİ
I. KENDİ ARAZİSİNDE BAŞKASININ MALZEMESİNİ KULLANARAK HAKSIZ YAPI MEYDANA GETİRİLMESİ KULLANARAK HAKSIZ YAPI MEYDANA GETİRİLMESİ
100
§ 3. HAKSIZ YAPININ DİĞER TÜRLERİ
Çalışma konumuzu oluşturan kendi malzemesini kullanmak suretiyle başkasının arazisinde haksız yapı meydana getirilmesinin yanında, haksız yapının iki türü daha bulunmaktadır. Bunlar, arazi sahibince kendi arazisinde başkasının malzemesini kullanarak haksız yapı meydana getirilmesi ve arazi ve malzeme sahibi dışındaki bir kimse tarafından başkasının arazisinde başkasının malzemesini kullanarak haksız yapı meydana getirilmesidir. Hemen belirtilmesi gerekir ki, haksız yapının her üç halinde de ortak olan özellik, TMK m. 722 uyarınca, arazinin sahibince malzemelerin ve dolayısıyla yapının mülkiyetinin kazanılması, buna karşılık malzeme sahibinin de malzemeler üzerindeki mülkiyet hakkını kaybetmesidir. Aşağıda haksız yapının diğer iki türüne kısaca değinilmeye çalışılacaktır:
I. KENDİ ARAZİSİNDE BAŞKASININ MALZEMESİNİ
101
Uygulamada başkasının malzemesiyle kendi arazisinde yapı meydana getirme haline, kendi malzemesiyle başkasının arazisinde yapı meydana getirme haline nazaran daha az rastlanılmakla birlikte229, öncelikle ifade edilmesi gerekir ki, arazi sahibinin söz konusu malzemeleri kullanması malzeme sahibi ile aralarında akdetmiş olduğu bir sözleşmeye dayandığı veya malzeme sahibince tanınan bir hakka istinaden kullanıldığı hallerde ise haksız yapı hükümleri uygulama alanı bulmaz230. Buna karşın arazi sahibinin malzemelerin kullanılması yönünde herhangi bir şahsi ya da ayni hakka dayanmadığı durumlarda ise haksız yapıya ilişkin hükümlerin uygulama alanın doğduğunun kabulü gerekmektedir231.
TMK m. 722/ I uyarınca bu şekilde meydana getirilen haksız yapı da arazinin bütünleyici parçası olur ve malzeme sahibi malzemeler üzerindeki mülkiyet hakkını
olan kimselerin de kendine ait olmayan malzemeleri kullanmak suretiyle bir yapı meydana getirdiklerinde de bu türden bir haksız yapı halinin kabulü gerekir (Leemann, ZGB Art. 671, N. 3;
Haab, ZGB Art. 671/ 673, N. 4; Göksu, Handkommentar, ZGB Art. 671, N. 3). Ancak belirtilmeden geçilmemelidir ki, bir yapının tamamıyla başkasının malzemesini kullanılarak meydana getirilmesi oldukça zor rastlanan bir olasılıktır. Genellikle bu gibi durumlarda belirli bir kısım malzemenin kullanılması söz konusu olmaktadır. Örneğin, malzeme sahibinin bir kısım tuğlalarının kullanılması gibi (Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Altop, s. 801; Eren, Mülkiyet, s. 335;
Küley/ Ulukut, s. 15).
229 Liver, SPR V/ I, s. 172.
230 Meier- Hayoz, ZGB Art. 671, N. 22; Haab, ZGB Art. 671/ 673, N. 4; Wieland, s. 196; Saymen/
Elbir, s. 317; Esmer, s. 131; Ertaş, s. 345; Esener, s. 118.
231 Bununla birlikte, malzeme sahibinin, eğer şartları gerçekleşmişse, genel hükümlere dayalı olarak, haksız fiile veya sebepsiz zenginleşmeye ilişkin talep hakları saklıdır (Meier- Hayoz, ZGB Art.
671, N. 25; Haab, ZGB Art. 671/ 673, N. 5).
102
kaybeder232. Nitekim kanun koyucu TMK m. 722/ I’de “Bir kimse kendi arazisindeki yapıda başkasının malzemesini….kullanırsa, bu malzeme arazinin bütünleyici parçası olur” denilmek suretiyle bu hususu açıkça hüküm altına alınmaktadır Bu şekilde malzemeler üzerinde mülkiyet hakkını kaybeden malzeme sahibinin, söz konusu malzemeler üzerinde tekrardan mülkiyet hakkı kazanabilmesi için arazi sahibine yönelmesi gerekmektedir.
Kendi arazisi üzerinde başkasının malzemesini kullanarak haksız yapı meydana getiren kimseye kanun koyucu, malzeme sahibine yönelerek, söz konusu malzemelerin arazisinden kaldırılmasını talep etme hakkı tanımamıştır233. Buna karşılık kanun koyucu, arazi sahibinin arazisinde meydana getirdiği haksız yapıda başkasının malzemesini kullandığı hallerde, TMK m. 722 vd. maddelerinde malzeme sahibine üç hak tanımıştır. Buna göre malzeme sahibi, TMK m. 722/ II uyarınca
232 Wolff, s. 9; Meier- Hayoz, ZGB Art. 671, N. 19; Liver, SPR V/ I, s. 165; Rey, Eigentum, N. 477 ve 481; Rey, BSK, ZGB Art. 671, N. 7; Bodmer, s. 39; Wolfgang, s. 10; Vito/ Hrubesch- Millauer, s. 69; Göksu, Handkommentar, ZGB Art. 671, N. 2; Weitnauer, s. 97- 98; Tekinay/ Akman/
Burcuoğlu/ Altop, s. 802; Eren, Mülkiyet, s. 335; Gürsoy/ Eren/ Cansel, s. 576; Wieland, s. 196;
Akipek, s. 175; Akipek/ Akıntürk, s. 522; Ayan, s. 274; Saymen/ Elbir, s. 316; Bertan, s. 616;
Küley, M. Muin/ Ulukut, Bülent: “Arsa Malikinin Başkasına Ait Malzeme İle İnşaat Yapması”
İBM. Cilt: 24 Yıl: 1950, s. 576. Malzeme sahibinin yanı sıra, meydana getirilen yapı arazi sahibinin mülkiyetine katılmasıyla, malzemeler üzerindeki başkaca ayni hak sahiplerinin de (sınırlı ayni hak sahipleri) söz konusu hakları sona erer (Rey, BSK, ZGB Art. 671, N. 8; Göksu, Handkommentar, ZGB Art. 671, N. 5; Yapının malzeme sahibi tarafından meydana getirildiği durumlarda da aynı sonuç geçerli olup, bkz.: İkinci Bölüm, § 4).
233 Meier- Hayoz, ZGB Art. 671, N. 19; Haab, ZGB Art. 671/ 673, N. 10; Schmid/ Hürlimann- Kaup, N. 894; Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Altop, s. 804; Karahasan, s. 802.
103
masrafları yapıyı meydana getiren arazi sahibine ait olmak üzere234 malzemelerin sökülerek kendisine verilmesini, TMK m. 723 uyarınca malzemelerin sökülerek kaldırılmaması durumunda tazminat ve nihayet TMK m. 724 uyarınca uygun bir bedel karşılığında arazinin mülkiyetinin kendisine devredilmesini talep edebilir.
Malzeme sahibinin söz konusu haklarını terditli bir biçimde ileri sürebilmesi mümkündür235. Bunun yanında malzeme sahibinin bu haklardan birini kullandığı ve talebin mahkemece veya karşı tarafça kabul edilmesi üzerine diğer seçimlik haklarını kullanma imkânı ortadan kalkar236.
Malzeme sahibinin TMK m. 722/ II uyarınca haiz olduğu malzemenin sökülerek geri verilmesi talebinin ileri sürülebilmesi için malzemelerin malzeme
234 Önceki Medeni Kanunumuzda ZGB Art. 671’in aynen alınmış olmasından dolayı (ki burada başkasının malzemesiyle başkasının arazisinde yapı meydana getirme hali düzenlenmemiştir)
“masarifi arsa sahibine ait olurdu” ifadesi yer almaktaydı. Ancak yürürlükteki Medeni Kanunumuzda ise 722. maddede, bu ifade yerine “gideri yapıyı yaptırana ait olmak üzere”
ifadesini getirilmiştir. Kanaatimizce söz konusu düzenleme isabetlidir. Zira yapıyı meydana getiren arazi sahibi olabileceği gibi arazi sahibinden başka üçüncü bir kişi de olabilir. Kaldı ki bu ifadenin tercih edilmesi birinci fıkradaki “başkasının malzemesi ile başkasının arazisinde haksız yapı hali” ile de uyumluluk içindedir. Bir başka ifade ile malzeme sahibinin rızası olmadan malzemelerle bir arazide yapı meydana getiren kimse, doğrudan doğruya arazi sahibi olabileceği gibi üçüncü bir kişi de olabilir. Dolayısıyla bu iki olasılığı içine alır biçimde söz konusu ifadenin kullanılması yerinde olmuştur (bkz.: TMK m. 722 gerekçesi).
235 Wieland, s. 193; Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Altop, s. 832; Oğuzman/ Seliçi/ Oktay- Özdemir, s.
396, Ayan, s. 274; Türkmen/ Kazancı/ Yüksel/ Ünsev/ Erten, s. 474; Bertan, s. 616- 617.
236 Haab, ZGB Art. 671/ 673, N. 26; Ayan, s. 274.
104
sahibinin rızası dışında kullanılmış olması237 ve sökülerek kaldırılmasının aşırı zarara238 sebebiyet vermemesi gerekir239. Buna karşılık, malzemelerin sökülerek geri verilmesinin talep edilmesi bakımından arazi sahibinin iyi ya da kötüniyetli olmasının herhangi bir etkisi bulunmamaktadır; zira malzemeler, arazi sahibi tarafından kullanılıp yapı meydana getirilmesiyle, kanun gereği arazinin bütünleyici
237 Arazi sahibi tarafından meydana getirilen yapıda kullanılan malzemeler bakımından, söz konusu malzemelerin kullanılması yönünde malzeme sahibinin rızası mevcutsa veya malzemeler onun bilgisi dahilinde kullanılmışsa, malzeme sahibi TMK m. 722/ II uyarınca malzemelerin sökülüp kendisine verilmesini talep edemez (Göksu, Handkommentar, ZGB Art. 671, N. 7). Çünkü anılan maddede, malzeme sahibine tanınan malzemelerin sökülüp kendisine verilmesi talebi için açıkça, malzemelerin malzeme sahibinin rızası dışında kullanılması gerektiği vurgulanmıştır. Bu durumda malzeme sahibi ancak gereken diğer şartların gerçekleşmesi koşuluyla, tazminat veya arazinin mülkiyetinin kendisine devredilmesini talep edebilir (Göksu, Handkommentar, ZGB Art. 671, N.
7; Rıza konusunda ayrıntılı bilgi için bkz: İkinci Bölüm, § 4, II, 1, B).
238 Liver, SPR V/ I, s. 173; Meier- Hayoz, ZGB Art. 671, N. 22 vd.; Haab, ZGB Art. 671/ 673, N. 6 vd.; Rey, BSK, ZGB Art. 671, N. 10; Rey, Eigentum, N. 478; Göksu, Handkommentar, ZGB Art.
671, N. 8; Simonius/ Sutter, s. 155; Yargıtay 1. HD. T. 09.06.1987 E. 4594/ K. 5478 (www.kazanci.com.tr adresinden erişilmiştir. Erişim tarihi: 08.03.2012). Aşırı zarar kavramı hakkında ayrıntılı bilgi için bkz.: İkinci Bölüm, § 4, II, 1, C.
239 Meier- Hayoz, ZGB Art. 671, N. 23 vd.; Haab, ZGB Art. 671/ 673, N. 8; Schmid/ Hürlimann- Kaup, N. 894; Rey, BSK, ZGB Art. 671, N. 9; Rey, Eigentum, N. 478; Liver, SPR V/ I, s. 173;
Wolfgang, s. 10; Simonius/ Sutter, s. 155; Vito/ Hrubesch- Millauer, s. 69; Göksu, Handkommentar, ZGB Art. 671, N. 6; Bodmer, s. 39; Homberger, s. 193; Eren, Mülkiyet, s. 336;
Oğuzman/ Seliçi/ Oktay- Özdemir, s. 396; Feyzioğlu/ Doğanay/ Aybay, s. 129, Ayan, s. 275;
Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Altop, s. 802- 803; Küley/ Ulukut, Arsa Maliki, s. 577; Saymen/
Elbir, s. 317; Esmer, s. 132; Esener, s. 118; Ertaş, s. 346; Türkmen/ Kazancı/ Yüksel/ Ünsev/
Erten, s. 475; Karahasan, s. 799.
105
parçası olmuş ve arazi sahibinin mülkiyetine katılmıştır240. TMK m. 722/ I uyarınca malzemelerin arazi sahibi tarafından kullanılması sonucu malzemeler arazinin bütünleyici parçası haline gelerek malzeme sahibi malzemeler üzerinde mülkiyet hakkını kaybettiğinden dolayı, TMK m. 722/ III’ün aksine, söz konusu bu talep kişisel nitelikte bir talep olup241, malzeme sahibinin malzemeleri araziden
240 Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Altop, s. 804.
241 Meier- Hayoz, ZGB Art. 671, N. 19 ve 20; Haab, ZGB Art. 671/ 673, N. 9 ve 10; Liver, SPR V/ I, s. 173- 174; Rey, BSK, ZGB Art. 671, N. 11; Rey, Eigentum, N. 481; Vito/ Hrubesch- Millauer, s.
69; Göksu, Handkommentar, ZGB Art. 671, N. 9; Bodmer, s. 40; Leemann, ZGB Art. 671, N. 19;
Wieland, s. 197; Studer, s. 79; BGE 81 II 431; Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Altop, s. 805; Eren, Mülkiyet, s. 336- 337; Gürsoy/ Eren/ Cansel, s. 576; Ayan, s.275; Akipek/ Akıntürk, s. 522 ve 527; Akipek, s. 175; Küley/ Ulukut, Arsa Maliki, s. 578; Bertan, s. 614; Belgesay, s. 97; Esener/
Güven, s. 224; Karahasan, s. 798; Kayaoğlu, s. 1290; “…Davacı Medeni kanunun 655. Maddesi yoluyla 648 ve 649. Maddesine dayanarak ancak eski malike, yeni mütemmim cüzlerin meydana geldiği tarihteki malike karşı kal ve tazminat iddiasında bulunabilirse de, yeni malik davalıya karşı böyle bir istek ileri süremez; çünkü bu haklar, hukuki nitelikçe (herkese karşı ileri sürülebilen) ayni haklardan olmayıp (yalnız belli bir kimseye karşı ileri sürülebilen) şahsi haklardan, daha açıkçası alacak haklarından ibarettir.” Yargıtay HGK. T. 14.11.1962 E. 4-140/
94 http://www.turkhukuksitesi.com/showthread.php?t=13385&page=2 adresinden erişilmiştir.
Erişim tarihi: 20.01.2012). Bu şekilde malzeme sahibinin talebi üzerine malzemeleri kaldırmaya yanaşmayan arazi sahibine karşı malzeme sahibi TBK m. 113/ BK m. 97 hükmü gereğince malzemelerin kendisi tarafından sökülmesine izin verilmesini talep edebilir (Meier- Hayoz, ZGB Art. 671, N. 19; Saymen/ Elbir, s. 317). Söz konusu hakkın kişisel nitelikte bir hak olmasından hareketle, arazi sahibinin iflas etmesi durumunda, malzeme sahibi iflas masasına karşı da malzemelerin sökülüp kendisine verilmesi talebinde bulunamaz; o sadece iflas masasına karşı malzeme bedelinden doğan bir alacak talebinde bulunabilir (Meier- Hayoz, ZGB Art. 671, N. 19;
Gürsel, s. 39).
106
kendiliğinden sökerek alma imkânı da bulunmamaktadır242. Bununla beraber söz konusu talep şahsi nitelikli bir talep olduğu için ancak arazi sahibine veya onun külli haleflerine karşı ileri sürülebilir ve fakat arazi sahibinin cüzi haleflerine karşı ileri sürülmesi mümkün değildir243. Malzeme sahibinin malzemelerin sökülerek kendisine verilmesini talep edebilmesi için malzemelerin talep anında arazi ile bağlantısının devam ediyor olması da gerekmektedir. Meydana getirilen yapı yıkılmış, yok olmuş veya malzemeler her hangi bir şekilde arazinin bütünleyici parçası olmaktan
242 Rey, Eigentum, N. 481; Eren, Mülkiyet, s. 336; Wieland, s. 197; Feyzioğlu/ Doğanay/ Aybay, s.
129; Küley/ Ulukut, Arsa Maliki, s. 577; Saymen/ Elbir, s. 317; Bertan, s. 614.
243 Meir- Hayoz, ZGB Art. 671, N. 20; Haab, ZGB Art. 671/ 673, N. 10; Liver, SPR V/ I, s. 174; Rey, BSK, ZGB Art. 671, N. 11; Rey, Eigentum, N. 482; Göksu, Handkommentar, ZGB Art. 671, N. 9;
Wieland, s. 197; Oğuzman/ Seliçi/ Oktay- Özdemir, s. 396; Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Altop, s.
805; Karahasan, s. 798; Malzeme sahibi yapıyı meydana getiren arazi sahibinin cüzi haleflerine ise ancak şartları gerçekleşmişse haksız fiil veya sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayanarak bir talepte bulunabilir (Liver, SPR V/ I, s. 174; Rey, Eigentum, N. 482; Rey, BSK, ZGB Art. 671, N.
11; Göksu, Handkommentar, ZGB Art. 671, N. 9; Wieland, s. 198; Esmer, s. 13; Küley/ Ulukut, s.
17;). Buna karşın arazinin başkasına devrolunduğu hallerde araziyi devralan kimse bakımından sebepsiz zenginleşme hali mevcutsa (örneğin, arazinin üzerinde meydana getirilen yapının değerinden bağımsız olarak satılması veya arazinin hibe edilmesi) malzeme sahibi bu durumda araziyi devralana karşı sebepsiz zenginleşmeye dayalı alacak talebinde bulunabilir. Ancak arazinin yeni sahibi bakımından sebepsiz zenginleşme hali yoksa, böyle bir talep arazinin yeni sahibine karşı kullanılamaz (Meier- Hayoz, ZGB Art. 671, N. 20; Haab, ZGB Art. 671/ 673, N. 10; Rey, Eigentum, N. 482; Wolff, s. 64; Yargıtay 3. HD. T. 10.05.2005 E. 3647/ K. 5231, www.kazanci.com.tr adresinden erişilmiştir. Erişim tarihi: 18.10.2012). Aksi görüşte olan ve söz konusu talebi eşyaya bağlı borç olarak nitelendiren Ertaş ve Simonius/ Sutter ise, bu talebin cüzi haleflere ileri sürülebilmesinin daha doğru olacağını savunmaktadır (Ertaş, s. 346; Simonius/
Sutter, s. 155).
107
çıkmışsa, TMK m. 722/ II uyarınca kaldırma talebinden söz edilemez. Zira araziden ayrılan malzemeler bakımından malzeme sahibinin sökme talebinde bulunması fiilen ve mantıken mümkün değildir244. Bunun yanı sıra malzemeler bütünleyici parça olma vasfını kaybedip, ait oldukları araziden ayrılsalar dahi, malzeme sahibi yapının arazide meydana getirilmesiyle malzemeler üzerinde mülkiyet hakkını kaybettiğinden, söz konusu malzemeleri kendiliğinden alması da mümkün değildir.
Çünkü TMK m. 722/ I’e göre yapının meydana getirilmesiyle beraber, arazi sahibi yapının ve dolayısıyla malzemelerin mülkiyetini kazanmakta; buna karşın malzeme sahibi ise malzemeler üzerindeki mülkiyet hakkını kaybetmektedir245. Dolayısıyla bu durumda malzemelerin mülkiyetinin kendiliğinden malzeme sahibine dönmesi mümkün değildir. Bu ihtimalde malzeme sahibi sadece, malzemelerin kendisine verilmesi yönünde arazi sahibine ve onun külli haleflerine karşı kişisel bir talep hakkına sahiptir246. Son olarak malzeme malikinin sahip olduğu söküp alma talebi kişisel nitelikte bir talep hakkı olduğundan, söz konusu talep hakkı arazi sahibinin
244 Meier- Hayoz, ZGB Art. 671, N. 24; Haab, ZGB Art. 671/ 673, N. 6 ve 16; Göksu, Handkommentar, ZGB Art. 671, N. 11; Bodmer, s. 39; Eren, Mülkiyet, s. 336.
245 ZGB Art. 671’in Fransızca metninde doğru olmayan bir şekilde, malzeme sahibine tanınan malzemelerin sökülerek kendisine verilmesini talep hakkı, “revendication” şeklinde kaleme alındığından, sanki malzeme sahibinin istihkak davası açma imkânına sahip olduğu şeklinde bir anlam ortaya çıkmaktadır. Halbuki, malzeme sahibi malzemeler üzerindeki mülkiyet hakkını, malzemeler arazi ile birleştiği için kaybettiğinden malzeme sahibinin istihkak davası açma hakkı yoktur (Haab, ZGB Art. 671/ 673, N. 9; Meier- Hayoz, ZGB Art. 671, N. 9; Rey, Eigentum, N.
481; Rey, ZGB Art. 671, N. 11; Liver, SPR V/ I, s. 173, dn.: 9; Bodmer, s. 40).
246 Meier- Hayoz, ZGB Art. 671, N. 23; Haab, ZGB Art. 671/ 673, N. 6 ve 16; Liver, SPR V/ I, s. 174;
Rey, Eigentum, N. 481- 482; Rey, BSK, ZGB Art. 671 N. 11; Bodmer, s. 40.
108
kusurunun bulunup bulunmamasına göre haksız fiil veya sebepsiz zenginleşmeye ilişkin zamanaşımı sürelerine tabidir247.
Malzeme sahibinin malzemelerin sökülüp kendisine verilmesini talep etmediği248 veya şartlarının gerçekleşmediği gerekçesiyle talep edemediği durumlarda ise malzeme sahibi, TMK m. 723 uyarınca arazi sahibinden tazminat talep edebilir249. Ayrıca malzeme sahibinin, malzemelerin sökülüp kendisine verilmesini talep etme hakkının bulunduğu ve fakat buna karşılık söz konusu hakkını kullanmak istemediği durumlarda da ona, TMK m. 723 uyarınca tazminat talep etme hakkını tanımak menfaat dengeleri bakımından isabetlidir. Zira özellikle iyiniyetli malzeme sahibine arazi sahibi tarafından kullanılmış malzemeyi geri almak zorunda
247 Eren, Mülkiyet, s. 337; Wieland, s. 197; Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Altop, s. 805- 806;
Oğuzman/ Seliçi/ Oktay- Özdemir, s. 396, Gürsoy/ Eren/ Cansel, s. 577; Esener/ Güven, s. 225;
BGE 81 II 431 ve BGE 95 II 221. Aksi görüşte olan Ayiter’e göre, kanundan doğan bir alacak hakkı söz konusu olduğu için TBK m. 146/ BK m. 125 uyarınca genel zamanaşımı süresi olan on yıl uygulanmalıdır (Ayiter, Eşya Hukuku, s. 122).
248 Malzeme sahibinin TMK m. 722’ye göre, malzemelerin sökülüp kendisine verilmesi talebinden vazgeçip, bunun yerine TMK m. 723 uyarınca tazminat talep etmesi de mümkündür (Meier- Hayoz, ZGB Art. 672, N. 25; Haab, ZGB Art. 671/ 673, N. 11; Rey, BSK, ZGB Art. 672, N. 1;
Bodmer, s. 40).
249 Meier- Hayoz, ZGB Art. 671, N. 2; Haab, ZGB Art. 671/ 673, N. 11; Liver, SPR V/ I, s. 174;
Göksu, Handkommentar, ZGB Art. 672, N. 1; Rey, BSK, ZGB Art. 672, N. 1; Bodmer, s. 40;
Wolfgang, s. 10; Homberger, s. 193; BGE 54 II 428; BGE 95 II 221; Gürsoy/ Eren/ Cansel, s. 577;
Eren, Mülkiyet, s. 337; Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Altop, s. 806; Oğuzman/ Seliçi/ Oktay- Özdemir, s. 398; Ayan, s. 276, Küley/ Ulukut, s. 20; Küley/ Ulukut, Arsa Maliki, s. 580; Esmer, s.
132; Esener, s. 118; Ertaş, s. 347; Karahasan, s. 801.
109
bırakmak, hakkaniyet ilkesine aykırılık teşkil eder250. Söz konusu tazminatın miktarının belirlenmesinde ise, yapıyı meydana getiren arazi sahibinin yapı meydana getirirken iyiniyetli hareket edip etmediği önem taşır251. Tazminatın miktarının tayini
250 Haab, ZGB Art. 671/ 673, N. 11 vd.
251 Arazi sahibi, haksız yapıyı meydana getirirken iyiniyetli olarak hareket etmesi durumunda malzeme sahibine TMK m. 723/ I uyarınca uygun bir tazminat ödemekle yükümlüdür (Yapıyı meydana getiren arazi sahibinin iyiniyetli olmasına karşın, malzeme sahibinin kötüniyetli olduğu durumlarda ise tazminat miktarı, yasada açık bir düzenleme olmadığı için, TMK m. 723/ III’ün kıyasen uygulanması sonucu belirlenir; Rey, Eigentum, N. 493; Rey, BSK, ZGB Art. 672, N. 12;
Meier- Hayoz, ZGB Art. 672, N. 16). Buna karşın arazi sahibinin söz konusu haksız yapıyı meydana getirirken kötüniyetli davranması durumunda ise arazi sahibi TMK m. 723/ II uyarınca malzeme sahibinin tüm zararlarını ödemekle yükümlüdür (Meier-Hayoz, ZGB Art. 672 N. 9;
Haab, ZGB Art. 671/ 673, N. 12; Wolfgang, s. 11; Rey, BSK, ZGB Art. 672, N. 7; Liver, SPR V/
I, s. 174; Simonius/ Sutter, s. 154; Tuor/ Schnyder/ Schmid/ Rumo- Jungo, s. 940; Göksu, Handkommentar, ZGB Art. 672, N. 3 ve 4; Vito/ Hrubesch- Millauer, s. 70; Bodmer, s. 40;
Wieland, s. 201- 202; Gürsoy/ Eren/ Cansel, s. 577; Küley/ Ulukut, s. 20; Küley/ Ulukut, Arsa Maliki, s. 580; Saymen/ Elbir, s. 317- 318; Esmer, s. 132- 133; Ertaş, s. 347; Akipek, s. 176;
Akipek/ Akıntürk, s. 522- 523; Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Altop, s. 807). Bu konuda malzeme sahibinin uğramış olduğu fiili zararlar kadar, mahrum kalınan kar, üçüncü kişilere ödenen tazminat ve cezai şart gibi unsurlar da tazminat kapsamına dahildir (Leemann, ZGB Art. 672, N. 5; Meier- Hayoz, ZGB Art. 672, N. 14 vd.; Göksu, Handkommentar, ZGB Art. 672, N. 5; Rey, BSK, ZGB Art. 672, N. 8; Rey, Eigentum, N. 503; Liver, SPR V/ I, s. 174; BGE 99 II 131; Ayiter, Eşya Hukuku, s. 123; Oğuzman/ Seliçi/ Oktay- Özdemir, s. 399; Ayan, s. 276, Tekinay/ Akman/
Burcuoğlu/ Altop, s. 807; Küley/ Ulukut, Arsa Maliki, s. 580; Akipek, s. 176; Akipek/ Akıntürk, s.
523). Diğer taraftan malzeme sahibinin iyi ya da kötüniyetli olması talep edilecek tazminat miktarının yanında söz konusu tazminat talebine uygulanacak olan zamanaşımının belirlenmesi bakımından da önemlidir. Bu itibarla arazi sahibinin iyiniyetli hareket ettiği durumlarda malzeme sahibi tarafından talep edilecek olan tazminat talebi TBK m. 82/ BK m. 66 uyarınca sebepsiz
110
bakımından TMK m. 4 uyarınca hakimin takdir yetkisi vardır252. Malzeme sahibi, TMK m. 723 anlamındaki tazminat talebi kişisel bir hak olduğu için sadece yapıyı meydana getiren arazi sahibine veya onun külli haleflerine karşı ileri sürebilir ve yapı tamamlandıktan sonra araziyi devralan üçüncü kişilere karşı ileri süremez253.
Son olarak TMK m. 724 uyarınca arazi sahibi tarafından meydana getirilen yapının değeri açıkça arazinin değerinden fazla olduğu takdirde, iyiniyetli olmak şartı ile hem arazi hem de malzeme sahibi uygun bir bedel karşılığında arazinin ve yapının mülkiyetinin tamamını veya yeterli bir kısmının, uygun bir bedel karşılığında, malzeme sahibine verilmesini talep edebilir. Kanun koyucu bu hakkı
“iyiniyetli taraf” demek suretiyle hem arazi hem de malzeme sahibine tanımaktadır254. Ancak haksız yapının arazi sahibince meydana getirildiği hallerde,
zenginleşmeye ait zamanaşımına tabiken, kötüniyetli olarak hareket ettiği durumlarda ise TBK m.
72/ BK m. 60 uyarınca haksız fiil zamanaşımına tabidir (Meier-Hayoz, ZGB Art. 672, N. 7; Tuor/
Schnyder/ Schmid/ Rumo- Jungo, s. 940; Oğuzman/ Seliçi/ Oktay- Özdemir, s. 399, Gürsoy/ Eren/
Cansel, s. 578; Esmer, s. 133; Esener, s. 119; Ertaş, s. 346; Akipek, s. 177; Akipek/ Akıntürk, s.
523; BGE 81 II 435; Aksi fikirde olan Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Altop ise burada TBK m. 146/
BK m. 125 uyarınca genel zamanaşımı süresinin uygulanacağını savunmaktadır, (Tekinay/
Akman/ Burcuoğlu/ Altop, s. 812).
252 Meier- Hayoz, ZGB Art. 672, N. 8; Rey, BSK, ZGB Art. 672, N. 3; Homberger, s. 193; BGE 99 II 131; BGE 95 II 227; BGE 82 II 290; BGE 81 II 276.
253 Meier- Hayoz, ZGB Art. 672, N. 8; Haab, ZGB Art. 671/ 673, N. 13; Oğuzman/ Seliçi/ Oktay- Özdemir, s. 399, Eren, Mülkiyet, s. 337; Gürsoy/ Eren/ Cansel, s. 578; Ayan, s. 276; Esmer, s.
133; Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Altop, s. 812.
254 Eski Medeni Kanununda bu hak münhasıran malzeme sahibine tanınmışken, TMK m. 724’de
“iyiniyetli taraf” demek suretiyle bu hak hem malzeme hem de arazi sahibine tanınmıştır. TMK m.
111
kanunun lafzına bakıldığında malzeme sahibinin yanı sıra iyiniyetli arazi sahibine de, yapının ve arazinin tamamının veya yeterli bir kısmının hakimden “mülkiyetinin malzeme sahibine verilmesini talep edebilme” yetkisi tanınmış olsa da bu şekilde bir yetkinin kabulü, kanaatimizce de, yerinde değildir. Çünkü arazi haksız bir yapı meydana getirildiğinde malzeme sahibini arazinin mülkiyetini devralmak zorunda bırakmak, özellikle malzeme sahibinin yapının mülkiyetine sahip olmasında herhangi bir menfaatinin bulunmadığı durumlarda255, adalet duygularıyla çelişir niteliktedir.
Dolayısıyla bu durumda olması gereken hukuk açısından arazi sahibine arazinin ve yapının tamamının veya yeterli bir kısmının mülkiyetini malzeme sahibine verilmesini sadece “teklif etme hakkından” söz edilebilir256. Dolayısıyla malzeme sahibi, kendisine bu yönde bir teklif geldiğinde, arazinin mülkiyetini devralıp almama konusunda bir serbestîye sahip olacaktır. Mülkiyetin naklini talep etme hakkın kullanılmasında kanun koyucu herhangi bir zamanaşımı süresi öngörmüş değildir. Dolayısıyla burada TMK m. 723’de yer alan tazminat talebine ilişkin olan
724 uyarınca arazinin mülkiyetinin nakli hususunda ayrıntılı bilgi için bkz.: İkinci Bölüm, § 4, III, 2.
255 Wieland, s. 204.
256 Haab, ZGB Art. 671/ 673, N. 17 ve 26; Wieland, s. 204; Oğuzman/ Seliçi/ Oktay- Özdemir, s. 400;
Ertaş, s. 349; Aksi görüşte olan Leemann ve Meier- Hayoz ise bu durumda kanun koyucunun yapıyı meydana getiren arazi sahibine de arazinin mülkiyetinin malzeme sahibine uygun bir bedel karşılığında devrini talep edebilme imkânını tanıdığını; arazi sahibinin finansal açıdan zor durumda olduğu zamanlarda, arazi sahibinin bu şekilde bir haktan mahrum bırakmanın uygun olmayacağını savunmaktadırlar (Leemann, ZGB Art. 671/ 673 N. 14; Meier- Hayoz, ZGB Art.
673, N. 4; Aynı yönde bkz.: Rey, BSK, ZGB Art 673, N. 1 ve 7; Rey, Eigentum, N. 505; Bertan, s. 630).
112
zamanaşımı sürelerinin uygulanması257 doktrinde ileri sürülse de258, kanaatimizce söz konusu hakkın hukuki niteliğine göre uygulanacak olan zamanaşımı süreleri değişiklik arz edecektir259.
II. BAŞKASININ ARAZİSİNDE BAŞKASININ MALZEMESİNİ