Memuriyete engel suçlardan mahkûm olmamak, 657 sayılı Kanun’un 48’inci maddesi uyarınca devlet memuru olabilmek için aranan beşinci koşuldur.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 48’inci maddesinin 5’inci fıkrasında memuriyete engel olan ceza mahkûmiyetlerine yer verilmiştir. 5728 sayılı Kanun ile yapılan değişikliğe göre, Türk Ceza Kanununun 53’üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar39, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar40, milli savunmaya karşı suçlar41, devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk42, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olanlar devlet memuru olamayacaklardır. Devlet memuru olarak görev yapmakta iken yukarıda anılan suçlardan hüküm giyen kişilerin de memuriyetleri sona erecektir. Burada önemli olan bu cezaların kesinleşmesidir. Verilen hapis cezası kesinleşmeden memurluğa son verilemez43. Fıkranın eski halinde ağır hapis veya altı aydan fazla hapis cezası alanlar
39
TCK’da “Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar ” başlığı altında düzenlenen suçlar: Devletin Birliğini ve Ülke Bütünlüğünü Bozmak (m.302), Düşmanla İşbirliği Yapmak (m.303), Devlete Karşı Savaşa Tahrik (m.304), Temel Milli Yararlara Karşı Hareket (m.305), Yabancı Devlet Aleyhine Asker Toplama (m.306), Askeri Tesisleri Tahrip ve Düşman Askeri Hareketleri Yararına Anlaşma (m.307), Düşman Devlete Maddi ve Mali Yardım (m.308),
40
TCK’da “Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar” başlığı altında düzenlenen suçlar: Anayasayı İhlal (m.309), Cumhurbaşkanına Suikast ve Fiili Saldırı (m.310), Yasama Organına Karşı Suç (m.311), Hükümete Karşı Suç (m.312), Türkiye Cumhuriyeti Hükümetine Karşı Silahlı İsyan (m.313), Silahlı Örgüt (m.314), Silah Sağlama (m.315), Suç İçin Anlaşma (m.316)
41
TCK’da “Milli Savunmaya Karşı Suçlar” başlığı altında düzenlenen suçlar: Askeri Komutanlıkların Gasbı (m.317), Halkı Askerlikten Soğutma (m.318), Askerleri İtaatsizliğe Teşvik (m.319), Yabancı Hizmetine Asker Yazma, Yazılma (m.320), Savaş Zamanında Emirlere Uymama (m.321), Savaş Zamanında Yükümlülükler (m.322), Savaşta Yalan Haber Yayma (m.323), Seferberlikle İlgili Görevin İhmali (m.324), Düşmandan Unvan ve Benzeri Payeler Kabulü (m.325)
42
TCK’da “Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk” başlığı altında düzenlenen suçlar: Devletin Güvenliğine İlişkin Belgeler (m.326), Devletin Güvenliğine İlişkin Bilgileri Temin Etme (m.327), Siyasal veya Askeri Casusluk (m.328), Devletin Güvenliğine ve Siyasal Yararına İlişkin Bilgileri Açıklama (m.329), Gizli Kalması Gereken Bilgileri Açıklama (m.330), Uluslar arası Casusluk (m.331), Askeri Yasak Bölgelere Girme (m.332), Devletin Sırlarından Yararlanma, Devlet Hizmetlerinde Sadakatsizlik (m.333), Yasaklanan Bilgileri Temin (m.334), Yasaklanan Bilgilerin Casusluk Maksadıyla Temini (m.335), Yasaklanan Bilgileri Açıklama (m.336), Yasaklanan Bilgileri Siyasal ve Askeri Casusluk Maksadıyla Açıklama (m.337), Taksir Sonucu Casusluk Fiillerinin İşlenmesi (m.338), Devlet Güvenliği ile İlgili Belgeleri Elinde Bulundurma (m.339)
43
devlet memuru olamıyor, devlet memuru olanların ise memuriyetleri sona eriyordu. Yeni düzenleme ile altı aydan fazla hapis cezası almak yerine bir yıl veya daha fazla hapis cezası almış olmak memuriyete engel sayılmış, ağır hapis cezası ibaresi fıkradan çıkarılmıştır. Ayrıca fıkrada sayılan suçlardan mahkûm olanlar mahkûmiyet sürelerine bakılmaksızın devlet memuru olamayacaklardır. Yapılan bu düzenleme ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 48’inci maddesinin 5’inci fıkrası 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanunu’nu ile uyumlu hale getirilmiştir44.
Devlet Memurları Kanununda memurluğa engel olmayan suçlar sayılmak yerine kusur durumuna göre taksirli suçlardan dolayı hüküm giymiş olanların memur olabilecekleri öngörülmüştür. Ceza Kanunu’nun 22’inci maddesinde taksir, “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanunî tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir” şeklinde tanımlanmıştır. Devlet Memurları Kanunu da suç işleme kastı olmadan bir suçun faili olan ve cezalandırılan kişinin kusur yoğunluğunu dikkate alarak, taksirle işlenen suçlar nedeniyle alınan ceza mahkûmiyetini memurluğa engel olarak görmemiş, memurluk sırasında alınan bu tür bir cezanın memuriyeti sona erdireceği kabul edilmemiştir. Devlet memuru iken taksirli bir suçtan dolayı hüküm giyen kişinin memuriyeti sona ermemekte hükmedilen hapis cezası infaz ediliyorsa mahkûmiyet süresince askıya alınmaktadır. Danıştay 12’inci Dairesi de, 13.03.1997 tarihli kararı ile taksirli bir suç nedeniyle hüküm giyen memurun hizmet ilişkisinin hükümlülük süresince askıya alınmasını ve hükümlülük süresinin bitmesinden sonra eski görevine iade edilmesini memur güvenliğinin gereği saymıştır45.
Genel af, hem cezayı hem de suçu bütün unsurlarıyla birlikte ortadan kaldıran bir uygumladır. Dolayısıyla genel affa uğramış olan bir suçtan dolayı mahkum olmuş olanlar devlet memuru olabileceklerdir. Ancak 657 sayılı Kanun’un 48/A-5’inci maddesi bu genel ilkeye bir istisna getirmiş ve “devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, milli savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat
44
KAYAR N., a.g.e., s. 115
45
karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından” hükümlü olanlar bu suçlar affa uğramış olsa bile devlet memuru olmaktan yasaklanmışlardır. Danıştay 5’inci Dairesi de 05.05.1992 tarihli kararı ile hırsızlık suçundan hükümlü olan bir kişinin, ceza tecil edilmiş yada affa uğramış olsa bile, memurluğa giremeyeceğini belirtmiştir46.
Erteleme 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanunu’nun 51’inci maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, işlediği suçtan dolayı iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm edilen kişinin cezası ertelenebilir. Bu sürenin üst sınırı, fiili işlediği sırada on sekiz yaşını doldurmamış veya altmış beş yaşını bitirmiş olan kişiler bakımından üç yıldır. Maddede ön görülen şartların gerçekleşmesi durumunda erteleme kararı verilir ve denetim süresi yükümlülüklere uygun veya iyi hâlli olarak geçirildiği takdirde, ceza infaz edilmiş sayılır. Erteleme konusunda, Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu 15.11.1990 tarihli kararı ile, gerek ağır hapis gerekse yasada ismen sayılan suçlardan dolayı mahkum olanların, suç ayrımı yapılmaksızın ertelenmiş bulunan bir mahkumiyet hükmü nedeniyle 657 sayılı Kanun’un 48/A-5 ve 98/b maddeleri uyarınca memurluğuna son verilemeyeceğini belirtmiştir47. Ertelenmiş bulunan bir mahkûmiyet hükmü nedeniyle 657 sayılı Kanun’un 48/A-5 ve 98/b maddeleri uyarınca memurluğuna son verilemeyeceği yönünde farklı Danıştay dairelerince verilmiş kararlar bulunmaktadır48. Ancak yukarıda yer verilen yargı kararları 765 sayılı eski Ceza Kanununun yürürlükte olduğu döneme ilişkindir. 765 sayılı Kanun’un 95’inci maddesinde cezası tecil olanların tecil sonunda mahkûmiyetlerinin vaki olmamış olacağı belirtilmekte idi. Bu hüküm uyarınca ilgililer tecil süresi sonunda mahkûm olmamış kabul ediliyorlardı.
5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanunu’nun 51’inci maddesinin son fıkrasında “Denetim süresi yükümlülüklere uygun veya iyi hâlli olarak geçirildiği takdirde, ceza infaz edilmiş sayılır.” hükmü yer almaktadır. Buna göre tecil sonunda alınmış olan ceza infaz edilmiş sayılacaktır. Bu durum eski düzenlemeden farklı olarak mahkûmiyeti ortadan kaldırmayacağından kanımca ertelenen mahkûmiyet devlet
46
Danıştay 5. Daire, E:1992/1561, K:1992/1301, D.B.B.
47
D.İ.B.K., E:1990/2, K:1990/2, R.G. 25.01.1991, S.y. 20766
48
D.İ.D.D.G.K., E:1991/15, K:1991/8, Danıştay 12.Daire, E:1995/2322, K:1995/3059, Danıştay 5. Daire, E:1984/576, K:1984/2768, Danıştay 5. Daire, E:1988/2638, K:1990/90, D.B.B.
memuru olmaya engel bir mahkûmiyet yani 1 yıldan fazla hapis ise ilgili devlet memuru olamayacak, memur olan kişi de devlet memuru olmaya engel bir ceza almış ve cezası ertelenmiş bile olsa memuriyet sona erecektir.
Koşullu salıverilmeden49 yararlanan kişiler ise mahkûm oldukları hapis cezasının süresi dolmadan, devlet memurluğuna giremezler. Çünkü koşullu salıverilme bir infaz şeklidir ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 107’inci maddesinde belirtilen şartları taşıyan kişilerin hapis cezalarının cezaevi dışında geçirilmesini sağlamaktadır. Bu durumda mahkûm olduğu hapis cezasını farklı bir şekilde çeken kişilerin devlet memuru olmaları düşünülemez. Tabi burada önemli olan, koşullu salıverilme sonunda ilgili kişinin devlet memurluğuna girebilmesi için almış olduğu cezanın kendisinin devlet memurluğuna engel olmamasıdır50. Danıştay 12’inci Dairesi 19.11.2004 tarihli kararı51 ile şartlı salıverilen davacının almış olduğu 6 yıl 8 ay ağır hapis cezasının memuriyete engel olması nedeniyle görevine son verilmesini hukuka uygun bulmuştur. Koşullu salıverilenlerin devlet memuru olamayacakları yolunda yargı kararları mevcuttur52.
Mahkûmiyet ve memuriyete etkisi bağlamında ele alınması gereken diğer bir konu ise, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231’inci maddesinde yer verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesidir. Anılan Kanunun 231/(5) maddesinde, “Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.” hükmü yer almaktadır. Maddenin devamında özetle, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için; a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması, b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz
49
765 sayılı eski Türk Ceza Kanununda “şartlı salıverme” kavramı kullanılmakla birlikte 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanununda “koşullu salıverilme” kavramına yer verilmiştir.
50
GÖZLER K. a.g.e., s., 685, KAMAN KARAN N. a.g.e., s. 61
51
Danıştay 12. Daire, E:2002/1035, K:2004/2516, D.K.D., S.y. 6
52
Danıştay 5. Daire, E:1988/2652, K:1991/25, Danıştay 12. Daire, E:1995/1120, K:1995/3061, D.B.B.
önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması, c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi, gerekmektedir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararıyla birlikte beş yıllık bir denetim süresi öngörülmektedir. Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir. Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, bu kararlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi halinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasında, sanık hakkında tesis edilen hüküm belirli koşullar altında açıklanmayacak ve bu hüküm sanık hakkında hukuki bir sonuç doğurmayacaktır. Ayrıca hüküm, adli sicile de işlenmeyecektir. Bu düzenleme dikkate alındığında, iki yıla kadar hapis cezası gerektiren bir suçtan yargılanan kişi hakkında, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi halinde tesis edilen hüküm ilgilinin hukuki durumu ve memuriyete girmesine etki etmeyecektir. Aynı şekilde iki yıla kadar hapis cezası gerektiren bir suçtan yargılanan devlet memuru hakkında, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi halinde tesis edilen hüküm devlet memurunun hukuki durumu ve memuriyet statüsünü hiçbir şekilde etkilemeyecektir. Bunun sonucu olarak da devlet memurluğu sona erdirilemeyecektir53.