T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI
DEVLET MEMURLUĞUNUN SONA ERMESİ
YÜKSEK LİSANS TEZİ
DANIŞMAN
PROF. DR. RAMAZAN YILDIRIM
HAZIRLAYAN
FATİH ÇETİN
T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI
DEVLET MEMURLUĞUNUN SONA ERMESİ
YÜKSEK LİSANS TEZİ
DANIŞMAN
PROF. DR. RAMAZAN YILDIRIM
HAZIRLAYAN
FATİH ÇETİN
T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
BİLİMSEL ETİK SAYFASI
Bu tezin proje safhasından sonuçlanmasına kadarki bütün süreçlerde bilimsel etiğe ve akademik kurallara özenle riayet edildiğini, tez içindeki bütün bilgilerin etik davranış ve akademik kurallar çerçevesinde elde edilerek sunulduğunu, ayrıca tez yazım kurallarına uygun olarak hazırlanan bu çalışmada başkalarının eserlerinden yararlanılması durumunda bilimsel kurallara uygun olarak atıf yapıldığını bildiririm.
T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
YÜKSEK LİSANS TEZİ KABUL FORMU
Fatih ÇETİN tarafından hazırlanan “Devlet Memurluğunun Sona Ermesi” başlıklı bu çalışma 10.01.2011 tarihinde yapılan savunma sınavı sonucunda oybirliği/oyçokluğu ile başarılı bulunarak, jürimiz tarafından yüksek lisans tezi olarak kabul edilmiştir.
Ünvanı, Adı Soyadı
Başkan
İmza Prof. Dr. Ramazan YILDIRIM
Ünvanı, Adı Soyadı
Üye
İmza Prof. Dr. Mustafa AVCI
Ünvanı, Adı Soyadı
Üye
İmza Doç. Dr. Faruk BİLİR
ÖNSÖZ
Türk kamu yönetiminde devlet memurluğu pek çok Avrupa ülkesinde olduğu gibi bir meslek olarak kabul edilmektedir. Günümüzde memurluk mesleği pek çok kişi için önemli bir meslek seçeneği olmuştur. Ülkemizde meslek olarak devlet memurluğuna girmek isteyen kişilerin sayısı yıldan yıla artmaktadır. Bunun sonucunda devlet memurluğuna girmek ve devlet memurluğuna girmek kadar devlet memurluğunun sona ermesi de kuşkusuz önemli bir konu olarak karşımıza çıkmaktadır.
Biz bu çalışmamızda devlet memurluğunu sona erdiren sebepleri, bu konulara ilişkin yargı kararlarına da değinerek incelemeye çalıştık.
Bu çalışmayı hazırlarken bilgisi ve tecrübesi ile beni yönlendiren tez danışmanın Sayın Prof. Dr. Ramazan YILDIRIM’a teşekkür ediyorum.
T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
ÖZET
DEVLET MEMURLUĞUNUN SONA ERMESİ
Fatih ÇETİN Yüksek Lisans Tezi - 2011
Selçuk Üniversitesi, Kamu Hukuku Anabilim Dalı Tez Danışmanı: Prof. Dr. Ramazan YILDIRIM
Bu çalışmanın amacı, devlet memurluğunun sona ermesi hakkında bilgi vermektir.
Çeşitli kaynakların taranması sonucu elde edilen veriler ışığında, devlet memurluğunun sona erme nedenleri olan koşullarda eksiklik, devlet memurluğundan çıkarma, devlet memurluğundan çekilme, devlet memurluğundan çekilmiş sayılma, emeklilik, ölüm, bağdaşmazlık ve yargısal denetimleri konularında bilgi verilmiştir.
T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
ABSTRACT
TERMINATION OF CIVIL SERVANTS POSITION
Fatih ÇETİN Master’s Thesis - 2011
Selcuk Universty, Department of Public Law Spervisor: Prof. Dr. Ramazan YILDIRIM
The aim of this study is to give information about termination of civil servants position.
Within the framework of the data being scanned from the various sources the information was presented upon the to give information about which causes termination of civil servants position; conditions lack of, remove from civil servants position, withdraw from civil servants position, be deemed to have withdrawn from civil servants position, retirement, death, incoherency and judgmental inspection.
İÇİNDEKİLER ÖNSÖZ ... i ÖZET ... ii ABSTRACT ... iii İÇİNDEKİLER ... iv KISALTMALAR... viii GİRİŞ ... 1 BİRİNCİ BÖLÜM DEVLET MEMURLUĞUNUN SONA ERME NEDENLERİ I. KOŞULLARDA EKSİKLİK NEDENİYLE MEMURLUĞUN SONA ERMESİ... 3
A. DEVLET MEMURU OLMANIN KOŞULLARI ... 3
B. GENEL KOŞULLAR ... 4
1. Türk Vatandaşı Olmak ... 4
2. Yaş Şartı ... 7
3. Öğrenim Şartı ... 11
4. Kamu Haklarından Mahrum Bulunmamak ... 14
5. Memuriyete Engel Suçlardan Mahkûm Olmamak ... 17
6. Askerlik Şartı ... 21
7. Sağlık Şartı ... 24
C. ÖZEL KOŞULLAR ... 26
II. DEVLET MEMURLUĞUNDAN ÇIKARMA NEDENİYLE MEMURLUĞUN SONA ERMESİ ... 27
A. DİSİPLİN CEZASI OLARAK MEMURLUKTAN ÇIKARMA ... 28
1. Genel Olarak Disiplin Suç ve Cezaları ... 28
2. Devlet Memurluğundan Çıkarılmayı Gerektiren Disiplin Suçları... 31
a. İdeolojik veya Siyasî Amaçlı Eylemler Nedeniyle Devlet Memurluğundan Çıkarılma ... 32
aa. İdeoloji ve Siyaset... 32
bb. Siyasal Suç ... 33
cc. Kurumun Huzur, Sükûn ve Çalışma Düzenini Bozmak ... 34
dd. Siyasî ve İdeolojik Amaçlı Grev ... 36
ee. Boykot ... 37
ff. İş Yeri İşgali ve İşi Yavaşlatma ... 38
b. Siyasî, İdeolojik veya Yasak Yayınlara İlişkin Eylemler... 38
c. Siyasî Partiye Girmek ... 41
d. Özürsüz Olarak Yılda Toplam 20 Gün Göreve Gelmemek ... 42
e. Olağandışı Durumlarda Amirin Emrine İtaatsizlik ... 42
g. Memurluk Sıfatı ile Bağdaşmayacak Hareketlerde Bulunmak ... 45
h. Yetki Almadan Gizli Bilgileri Açıklamak ... 47
ı. Siyasî ve İdeolojik Eylemlerden Arananları Gizlemek ... 48
i. Yurt Dışında Devletin İtibarını Düşürecek veya Görev Haysiyetini Zedeleyecek Tutum ve Davranışlarda Bulunmak ... 50
j. 5816 sayılı Kanuna Aykırı Fiilleri İşlemek ... 50
3. Disiplin Cezası Olarak Devlet Memurluğundan Çıkarmanın Yöntemi ... 52
4. Disiplin Cezası Olarak Devlet Memurluğundan Çıkarmada Yetki ... 53
B. OLUMSUZ SİCİL NEDENİYLE MEMURLUKTAN ÇIKARMA ... 55
1. Devlet Memurlarının Değerlendirilmesi ... 55
2. Olumsuz Sicil Nedeniyle Memurluktan Çıkarma... 56
3. Olumsuz Sicil Nedeniyle Memurluktan Çıkarmanın Yöntemi ... 58
4. Olumsuz Sicil Nedeniyle Memurluktan Çıkarmada Yetki ... 59
III. DEVLET MEMURLUĞUNDAN ÇEKİLME (İSTİFA) NEDENİYLE MEMURLUĞUN SONA ERMESİ ... 59
A. ÇEKİLME (İSTİFA) ... 59
B. ÇEKİLME İSTEMİNDEN VAZGEÇME... 60
C. ÇEKİLME USULÜ... 60
D. ÇEKİLENLERİN SORUMLULUĞU ... 61
E. ÇEKİLENLERİN YENİDEN ATANMALARI ... 62
IV. DEVLET MEMURLUĞUNDAN ÇEKİLMİŞ (MÜSTAFİ) SAYILMA NEDENİYLE MEMURLUĞUN SONA ERMESİ ... 63
A. GÖREVİN TERKİ NEDENİYLE ÇEKİLMİŞ SAYILMA ... 64
B. İLK DEFA VEYA YENİDEN VEYAHUT NAKLEN ATANMA SONRASINDA GÖREVE BAŞLAMAMA NEDENİYLE ÇEKİLMİŞ SAYILMA66 C. BİLGİLERİNİ ARTTIRMAK ÜZERE YURTDIŞINA GÖNDERİLENLERİN BELİRLENEN SÜRE SONUNDA GÖREVLERİNE DÖNMEMELERİ NEDENİYLE ÇEKİLMİŞ SAYILMA ... 67
D. TERHİS SONRASI GÖREVE DÖNMEME NEDENİYLE ÇEKİLMİŞ SAYILMA ... 68
E. KADRONUN KALDIRILMASI NEDENİYLE ÇEKİLMİŞ SAYILMA... 69
F. AYLIKSIZ İZİN BİTİMİNDE GÖREVE DÖNMEME NEDENİYLE ÇEKİLMİŞ SAYILMA ... 69
V. EMEKLİLİK NEDENİYLE MEMURLUĞUN SONA ERMESİ ... 70
A. ZORUNLU NEDENLERLE EMEKLİLİK ... 71
1. Yaş Haddi Nedeniyle Emeklilik ... 72
2. Malullük Nedeniyle Emeklilik ... 72
B. DEVLET MEMURUNUN İSTEĞİ ÜZERİNE EMEKLİLİK ... 74
C. İDARENİN İSTEĞİ ÜZERİNE EMEKLİLİK ... 75
VI. BAĞDAŞMAZLIK, ÖLÜM VE GAİPLİK NEDENLERİYLE MEMURLUĞUN SONA ERMESİ ... 76
A. BAĞDAŞMAZLIK ... 76
B. ÖLÜM ... 76
İKİNCİ BÖLÜM
DEVLET MEMURLUĞUNU SONA ERDİREN İŞLEMLER
I. DEVLET MEMURLUĞUNU SONA ERDİREN İŞLEMLERİ YAPACAK
YETKİLİ MAKAMALAR ... 79
A. DEVLET MEMURLUĞUNDAN ÇIKARMA İŞLEMLERİNİ YAPACAK MAKAMLAR ... 79
1. Disiplin Cezası Olarak Devlet Memurluğundan Çıkarma İşlemini Yapacak Makamlar ... 79
a. Yüksek Disiplin Kurulunun Kuruluşuna İlişkin Genel Esaslar ... 80
b. Yüksek Disiplin Kurulunda Görevlendirilemeyecek Olanlar ... 80
c. Yüksek Disiplin Kurulu Toplantılarına Katılamayacak Olanlar... 81
d. Yüksek Disiplin Kurulunun Toplantı ve Çalışmalarına İlişkin Esaslar 81 e. Yüksek Disiplin Kurulunda Toplantı Yeter Sayısı ... 82
f. Yüksek Disiplin Kurulunun Karar Süresi ve Usulü ... 83
g. Yüksek Disiplin Kurulunun Görüşme Usulü ... 84
h. Yüksek Disiplin Kurulu Kararlarının Yazılması ve Tebliği ... 84
2. Olumsuz Sicil Nedeniyle Devlet Memurluğundan Çıkarma İşlemini Yapacak Makamlar ... 85
B. ÇEKİLME (İSTİFA) NEDENİYLE DEVLET MEMURLUĞUNDAN ÇIKARMA İŞLEMİNİ YAPACAK MAKAMLAR ... 86
C. ÇEKİLMİŞ (MÜSTAFİ) SAYILMA NEDENİYLE DEVLET MEMURLUĞUNDAN ÇIKARMA İŞLEMİNİ YAPACAK MAKAMLAR ... 87
D. KOŞULLARDA EKSİKLİK NEDENİYLE DEVLET MEMURLUĞUNDAN ÇIKARMA İŞLEMİNİ YAPACAK MAKAMLAR ... 87
E. EMEKLİLİK NEDENİYLE DEVLET MEMURLUĞUNDAN ÇIKARMA İŞLEMLERİNİ YAPACAK MAKAMLAR ... 88
F. BAĞDAŞMAZLIK, ÖLÜM VE GAİPLİK NEDENİYLE DEVLET MEMURLUĞUNDAN ÇIKARMA İŞLEMLERİNİ YAPACAK MAKAMLAR ... 89
II. DEVLET MEMURLUĞUNU SONA ERDİREN İDARİ İŞLEMLERİN HUKUKİ NİTELİĞİ ... 89
A. DEVLET MEMURLUĞUNU SONA ERDİREN İDARİ İŞLEMLERİN ÖZELLİKLERİ ... 89
1. Tek Yanlılık ve İcrailik ... 89
2. Re’sen İcra Edilebilirlik ... 90
3. Hukuka Uygunluk Karinesinden Yararlanma ... 91
B. DEVLET MEMURLUĞUNU SONA ERDİREN İDARİ İŞLEMLERİN TÜRLERİ ... 92 1. Şart İşlemler... 93 2. Yapıcı İşlemler ... 93 3. Basit İşlemler ... 94 4. Kollektif İşlemler ... 94 5. Yükümlendirici İşlemler ... 95
III. İDARİ İŞLEMLERİN YARGISAL DENETİMİ ... 95
B. İPTAL DAVALARI ... 96
1. İptal Davasının Tanımı ... 96
2. İptal Davasının Ön Koşulları ... 97
a. Görev ve Yetki ... 98
b. İdari Merci Tecavüzü ... 100
c. Ehliyet ... 100
d. İdari Davaya Konu Olacak Kesin ve Yürütülmesi Gereken Bir İşlem Olup Olmadığı ... 102
e. Süre Aşımı ... 103
f. Husumet ... 104
g. 3 ve 5’inci Maddelere Uygunluk ... 105
3. İptal Nedenleri ... 106 a. Yetki ... 106 b. Şekil ... 107 c. Sebep ... 107 d. Konu ... 108 e. Maksat ... 109
C. DEVLET MEMURLUĞUNU SONA ERDİREN İŞLEMLERİN YARGISAL DENETİMİ ... 109
1. Koşullarda Eksiklik Nedeniyle Yapılan Devlet Memurluğunu Sona Erdiren İşlemlerin Yargısal Denetimi ... 109
2. Devlet Memurluğundan Çıkarma İşlemlerinin Yargısal Denetimi ... 110
a. Disiplin Cezası Olarak Devlet Memurluğundan Çıkarmanın Yargısal Denetimi ... 110
b. Olumsuz Sicil Nedeniyle Devlet Memurluğundan Çıkarmanın Yargısal Denetimi ... 112
3. Devlet Memurluğundan Çekilme Nedeniyle Yapılan İdari İşlemlerin Yargısal Denetimi ... 113
4. Devlet Memurluğundan Çekilmiş Sayılma Nedeniyle Yapılan İdari İşlemlerin Yargısal Denetimi ... 114
5. Emeklilik Nedeniyle Yapılan İdari İşlemlerin Yargısal Denetimi ... 115
6. Bağdaşmazlık, Ölüm ve Gaiplik Nedeniyle Yapılan İdari İşlemlerin Yargısal Denetimi ... 116
SONUÇ ... 117
KAYNAKLAR ... 121
KISALTMALAR
age : Adı geçen eser
AY : Anayasa
Bkz : Bakınız
C : Cilt
D : Dairesi
Dan : Danıştay
DBB : Danıştay Bilgi Bankası DD : Danıştay Dergisi
DKD : Danıştay Kararlar Dergisi
DİBK : Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu
DİBKK : Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararı DİDDK : Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu
DİDDGK : Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu DMK : Devlet Memurları Kanunu
E : Esas
F : Fıkra
HUMK : Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu İYUK : İdari Yargılama Usulü Kanunu
K :Karar
KHK : Kanun Hükmünde Kararname
M : Madde
MK : Medeni Kanun Mük : Mükerrer
RG :Resmi Gazete
S : Sayfa
SGK : Sosyal Güvenlik Kurumu
Sy : Sayı
TCK : Türk Ceza Kanunu
TBMM : Türkiye Büyük Millet Meclisi vs. : ve saire
GİRİŞ
Devlet kamu hizmetlerini çalışanları vasıtasıyla yerine getirmektedir. Devletin çalışanları olan devlet memurları kamu hizmetinin insan unsurunun önemli bir bölümünü meydana getirmektedir. Devlet memurlarının hukuki statüsü, idarenin işleyişinde önemli bir etken olarak karşımıza çıkmaktadır. Devlet memurluğunun sona erme nedenleri; devlet memurlarının taşımaları gereken özellikleri, devlet memurlarının atanmaları gibi konularla birlikte memurluk mesleğinin en önemli hususlarından biridir.
Türk kamu yönetiminde devlet memurluğu pek çok Avrupa ülkesinde olduğu gibi bir meslek olarak kabul edilmektedir. Günümüzde memurluk mesleği pek çok kişi için önemli bir meslek seçeneği olmuştur. Ülkemizde meslek olarak devlet memurluğuna girmek isteyen kişilerin sayısı yıldan yıla artmaktadır. Bunun sonucunda devlet memurluğuna girmek önemli bir konu olarak karşımıza çıkmaktadır. Bununla birlikte devlet memurluğuna girmek kadar devlet memurluğunun sona ermesi de kuşkusuz önemli bir konu olarak karşımıza çıkmaktadır. Devlet memurluğunu bir meslek olarak seçen kişiler için memurluk statüsünün sona ermesi yani devlet memurluğunun sona ermesi çok ciddi sonuçlar doğurmaktadır. Bu nedenlerden ötürü uygulamada devlet memurluğunun sona erme nedenleri önemli uyuşmazlıklara ve sorunlara yol açmaktadır.
Bu çalışmada, devlet memurluğunun sona erme nedenleri, devlet memurluğunun sona ermesi ile ilgili uyuşmazlıklar ve bu uyuşmazlıkların çözüm yolları, tüme varım metodu uygulanarak ele alınacaktır.
Çalışmada, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi olarak görev yapan devlet memurlarının memuriyetlerinin sona erme nedenleri, bu nedenlere ilişkin yargı kararları da dikkate alınarak incelenecek, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi olmayıp kendi özel mevzuatlarına göre istihdam edilen diğer kamu görevlilerinin görevlerinin sona erme nedenleri çalışmada incelenmeyecektir.
Bu çalışmada, devlet memurluğunun sona erme nedenleri, devlet memurluğunu sona erdiren işlemler, bu işlemlerin hukuki nitelikleri ve bu işlemlerin yargısal denetimlerinin incelenmesi amaçlanmıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu bir bütün olarak ele alındığında, devlet memurluğunu sona erdiren sebepler altı başlık altında sayılabilir. Bunlar; koşullarda eksiklik, devlet memurluğundan çıkarma, devlet memurluğundan çekilme, devlet memurluğundan çekilmiş sayılma, emeklilik ve ölüm, bağdaşmazlık ile gaipliktir.
Çalışmanın birinci bölümde, devlet memurluğunun sona erme nedenleri olan koşullarda eksiklik, devlet memurluğundan çıkarma, devlet memurluğundan çekilme, devlet memurluğundan çekilmiş sayılma, emeklilik ile ölüm, bağdaşmazlık ve gaiplik konuları bu konulara ilişkin yargı kararları da incelenmek suretiyle ele alınmıştır.
Çalışmanın ikinci bölümde ise, devlet memurluğunu sona erdiren işlemler; bu işlemleri yapacak yetkili makamlar, işlemlerin hukuki niteliği ve işlemlerin yargısal denetimi başlıkları altında incelenmiştir.
BİRİNCİ BÖLÜM
DEVLET MEMURLUĞUNUN SONA ERME NEDENLERİ
Çalışmanın bu bölümünde, devlet memurluğunun sona erme nedenleri olan koşullarda eksiklik, devlet memurluğundan çıkarma, devlet memurluğundan çekilme, devlet memurluğundan çekilmiş sayılma, emeklilik ile ölüm, bağdaşmazlık ve gaiplik konuları bu konulara ilişkin yargı kararları da incelenmek suretiyle ele alınacaktır.
I. KOŞULLARDA EKSİKLİK NEDENİYLE MEMURLUĞUN SONA ERMESİ
A. DEVLET MEMURU OLMANIN KOŞULLARI
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun1 48’inci maddesinde devlet memurlarının taşımaları gereken koşullar belirlenmiştir. Bu koşullar istisnasız bütün devlet memurlarının taşımaları gereken koşullardır. 48’inci maddede belirtilen bu koşullardan birinin yokluğu bile devlet memuru olmaya engel teşkil etmektedir. Bu koşulların memurluk esnasında kaybedilmesi durumunda da memuriyet sona ermektedir2. İdare, şartların kaybı halinde memuriyete son verme hususunda bağlı yetki3 içindedir. Çünkü yasal düzenlemeler idareye bu konuda takdir hakkı tanımamaktadır4.
Devlet Memurları Kanunu’nun 48’inci maddesinde memur olma koşulları genel ve özel koşullar olarak iki başlık halinde sayılmıştır. Genel koşullar bütün
1
D.M.K., No: 657, R.G., 23.07.1965, S.y. 12056
2
KAMAN KARAN N., Devlet Memurluğunun Sona Ermesi, Ankara 2003, s. 38-39
3
Bağlı Yetki: Bağlı yetkide idarenin alacağı kararların içeriği önceden belirlenmiştir. İdare alacağı kararın koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğini saptar; şartlar gerçekleşmiş ise kanunun öngördüğü kararı alır. İdarenin başka türlü hareket etme olanağı yoktur.
4
memurların taşımaları gereken koşullardır. Özel koşullar ise hizmet görülecek sınıfın gerektirdiği eğitim ve kurumların kendi mevzuatları ile belirleyecekleri özel koşullar olduğundan kimi memurluklar için aranmaktadır.
B. GENEL KOŞULLAR
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48’inci maddesinde sayılan genel koşullar hangi sınıfta olursa olsun bütün devlet memurlarının taşımaları gereken asgari koşullardır. Bu koşullar anılan maddede Türk vatandaşı olmak, Kanunun 40’ncı maddesindeki yaş şartlarını taşımak, Kanunun 41’inci maddesindeki öğrenim şartlarını taşımak, kamu haklarından mahrum bulunmamak, Türk Ceza Kanununun 53’üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, milli savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak, askerlik durumu itibariyle; askerlikle ilgisi bulunmamak, askerlik çağına gelmemiş bulunmak, askerlik çağına gelmiş ise muvazzaf askerlik hizmetini yapmış yahut ertelenmiş veya yedek sınıfa geçirilmiş olmak, 53’üncü madde hükümleri saklı kalmak kaydı ile görevini devamlı yapmasına engel olabilecek akıl hastalığı bulunmamak şeklinde sayılmıştır. Şimdi 48’inci maddede sayılan bu koşulları sırayla inceleyelim.
1. Türk Vatandaşı Olmak
Türk vatandaşı olmak, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48’inci maddesi uyarınca devlet memuru olabilmek için aranan ilk koşuldur. Çünkü devlet memurluğuna giriş kamu hizmetlerine girme hakkının kullanımıdır. Kamu hizmetlerine girme hakkı ise siyasal haklardandır.
1982 Anayasasının 70’inci maddesine göre kamu hizmetine girme hakkı yalnızca Türk vatandaşlarına tanınmıştır. Devlet Memurları Kanunu da Anayasanın bu hükmüne uygun olarak memurluğa giriş için aranan genel koşullar arasında ilk olarak Türk vatandaşı olmayı saymıştır5. Genel kural bu olmakla birlikte 2527 sayılı Türk Soylu Yabancıların Türkiye’de Meslek ve Sanatlarını Serbestçe Yapabilmelerine, Kamu, Özel Kuruluş veya İşyerlerinde Çalıştırılabilmelerine İlişkin Kanun6 ile Türk soylu yabancılara, Türkiye’de oturmak, çalışma izni olmak koşuluyla Türk Silahlı Kuvvetleri ve Emniyet Teşkilatı dışında kamuda görev alma imkânı tanınmıştır. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin7 geçici 5’inci maddesinde de, Bulgaristan’dan Türkiye’ye mecburi göçe zorlanan ve Türkiye’de ikamet eden bu ülke uyruğuna mensup Türk soyundan olan kişilerin devlet memurluğuna alınmalarında Türk vatandaşı olma şartının aranmayacağı belirtilmiştir8. Bunların yanında 657 sayılı Kanun’un 4/B maddesinde zorunlu hallerde yabancı uyruklu kişilerin sözleşmeli olarak çalıştırılabilecekleri belirtilmiştir. 5952 sayılı Kamu Düzeni ve Güvenliği Müsteşarlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’un9 13’üncü maddesinde, özel uzmanlık isteyen konularda kadro karşılığı olmaksızın tam gün veya kısmi gün veya belli bir konu veya proje bazında, konu veya projenin süresi ile sınırlı olmak koşuluyla yabancı uzman çalıştırılabileceği belirtilmiştir.
Anayasanın 66’ıncı maddesine göre “Türk Devletine vatandaşlık bağı ile bağlı olan herkes Türk’tür.” Bu düzenlemeye bakıldığında vatandaşlık tanımının uluslar arası hukukun genel kurallarına uygun olduğu görülmektedir10. Türk vatandaşlarına Anayasa ya da kanunlarla çeşitli yükümlülükler yüklenmiş bununla birlikte çeşitli haklar tanınmıştır. Memurluğa girme hakkı da Anayasanın 70’inci maddesi ve Devlet Memurları Kanunun 48’inci maddesi ile Türk vatandaşlarına tanınmıştır. Memurluğa
5
SEZER Y., Kamu Hizmetine Girme Hakkı, Ankara, 2006, s. 112
6
R.G., 29.09.1981, S.y. 17443
7
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu, 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu, 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu ve Diğer Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması, Devlet Memurları ve Diğer Kamu Görevlilerine Memuriyet Taban Aylığı ile Ek Tazminat Ödenmesi Hakkında Kanun Hükmünde Kararname., R.G., 30.06.1989, S.y. 20211 Mük.
8
GİRİTLİ İ. - BİLGEN P. - AKGÜNER T., İdare Hukuku , Ankara 2008, s.425-426, YILDIRIM R. İdare Hukuku Dersleri I, Konya 2009, 196, GÖZLER K., İdare Hukuku, Bursa 2009, Cilt II, s. 671
9
R.G., 04.03.2010, S.y. 27511
10
giriş ve memurluğun sona ermesi için vatandaşlığın hangi hallerde kazanıldığı ve hangi hallerde kaybedildiği önem arz etmektedir.
Anayasanın 66’ıncı maddesine göre, Türk babanın veya Türk ananın çocuğu Türk’tür. Vatandaşlık, kanunun gösterdiği şartlarla kazanılır ve ancak kanunda belirtilen hallerde kaybedilir. Anayasa, Türk vatandaşlığının kazanılmasında kan esasını benimsemiştir. Kan esası; kişinin soy bağı ile bağlı olduğu anne ve/veya babasından vatandaşlık kazanmasıdır. Burada önemli olan çocuk ile anne-baba arasında soy bağının varlığıdır11. Anayasaya göre vatandaşlığın kazanılması ve kaybına ilişkin hususlar kanunla düzenlenmelidir. Türk vatandaşlık hukukunda da temel kaynak 29.05.2009 tarih ve 5901 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanunu12’dur. Kanunun 5’inci maddesine göre vatandaşlık doğumla veya sonradan kazanılır.
Doğumla kazanılan vatandaşlık soy bağı veya doğum yeri esasına göre kazanılmaktadır. 5901 sayılı Kanun’un 7’inci maddesinde Türkiye içinde veya dışında Türk vatandaşı ana veya babadan evlilik birliği içinde doğan çocuğun Türk vatandaşı olacağı, Türk vatandaşı ana ve yabancı babadan evlilik birliği dışında doğan çocuğun Türk vatandaşı olacağı, Türk vatandaşı baba ve yabancı anadan evlilik birliği dışında doğan çocuğun ise soy bağı kurulmasını sağlayan usul ve esasların yerine getirilmesi halinde Türk vatandaşlığını kazanacağı belirtilmiştir. Kanunun 8’inci maddesinde ise Türkiye'de doğan ve yabancı ana ve babasından dolayı doğumla herhangi bir ülkenin vatandaşlığını kazanamayan çocuğun, doğumdan itibaren Türk vatandaşı olacağı, Türkiye'de bulunmuş çocuğun aksi sabit olmadıkça Türkiye'de doğmuş sayılacağı belirtilmiştir.
Sonradan kazanılan vatandaşlık ise yetkili makam kararı veya evlat edinilme yada seçme hakkının kullanılması ile elde edilmektedir. Kanuna göre evlenmek tek başına vatandaşlığın kazanılması için yeterli görülmemiş ve evlilik yoluyla vatandaşlığın kazanılması için bazı şartlar öngörülmüştür. Kanunda sayılan şartları taşıyan kişilerin Türk vatandaşlığına alınmalarına karar verme yetkisi Bakanlar Kuruluna aittir. Ancak aranan şartların tümü gerçekleşmiş olsa dahi başvuruyu kabul edip etmemek Bakanlar Kurulunun takdirindedir. 5901 sayılı Türk Vatandaşlığı
11
DOĞAN V. - ODABAŞI H., Yargı Kararları Işığında Vatandaşlık ve Yabancılar Hukuku, Ankara 2004, s., 21
12
Kanunu’nun 47’inci maddesi ile mülga 403 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanunu’nun13 yürürlükte bulunduğu dönemde verilen yargı kararlarında da Türk vatandaşlığına kabul konusunda Bakanlar Kurulunun takdir yetkisi olduğu belirtilmiştir14.
5901 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanunu’nun 23’üncü maddesinde Türk Vatandaşlığının yetkili makam kararı veya seçme hakkının kullanılması ile kaybedileceği belirtilmiştir. 24’üncü maddede de Türk Vatandaşlığının kaybının çıkma veya kaybettirme yada vatandaşlığın iptali ile gerçekleşeceği belirtilmiştir.
Devlet memuru olmak isteyen kişinin, başvuru yada memuriyete giriş anında Türk vatandaşı olmadığının anlaşılması halinde başvurusu kabul edilmez, giriş anında anlaşılır ise ilgilinin ataması yapılmaz, atamasının yapılmış olması durumunda ilgilinin Türk vatandaşı olma şartını taşımadığına ilişkin bir tutanak tutularak gereğinin yapılması için durum atamaya yetkili amire bildirilir. Devlet memurluğuna giriş anında Türk vatandaşı olanların memuriyetleri esnasında Türk vatandaşlığını kaybetmeleri durumunda 657 sayılı Kanunun 48’inci maddesinde sayılan genel şartlardan birinin kaybı söz konusu olacağından kişinin devlet memurluğu sona erer. Mevzuatta bu durumda hangi makamın kararı ile memurluğun sona ereceğine ilişkin bir hüküm olmamakla birlikte idare hukukunda yer alan yetki ve usulde paralellik ilkesi15 uyarınca bu kararın memuru atamaya yetkili amir tarafından alınması gerekmektedir. Bu karar ilgilisini devlet memurluğu statüsünden çıkardığı için bir şart işlemdir.
2. Yaş Şartı
Devlet memuru olarak atanabilmek için aranan ikinci koşul 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 40’ncı maddesinde belirtilen yaş koşullarını taşımaktır.
13
R.G., 22.02.1964, S.y. 11638
14
D.D.D.K.’nın 18.12.1964 tarihli iki kararı, Danıştay 10. Dairesi, E:1996/8243, K:1999/76, Danıştay 10. Dairesi, E:1999/170, K:2000/2410, Danıştay 10. Dairesi, E:1993/1658, K:1995/669, Danıştay 10. Dairesi, E:1995/3272, K:1997/1559, Danıştay 10. Dairesi, E:1996/8244, K:1999/75, Danıştay 10. Dairesi, E:1994/915, K:1995/4095, Danıştay 10. Dairesi, E:1998/6482, K:2000/4447, Danıştay 10. Dairesi, E:1995/512, K:1995/2119, Danıştay 10. Dairesi, E:1995/7601, K:1996/1639, DOĞAN V. - ODABAŞI H., a.g.e. s., 67-77
15
Yetki ve Usulde Paralellik İlkesi: Bir işlem hangi makam tarafımdan ve hangi şekil ve usulde tesis edilmiş ise yine aynı makam tarafından aynı şekil ve usulde iptal edilmelidir.
657 sayılı Kanunun 48’inci maddesi uyarınca, devlet memurluğuna alınacak kişilerin kanunun 40’ıncı maddesinde ön görülen yaş şartlarını taşımaları gerekmektedir. 40’ıncı maddede memurluğa girmek için aranan genel yaş şartı on sekiz olarak düzenlenmiştir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu16’nun 11’inci maddesine göre erginlik on sekiz yaşın doldurulmasıyla başlar. Medeni Kanun’da ergenlik tanımına yer verilmemekle birlikte öğretide erginlik, belli bir yaşa gelmek yada kanun koyucu tarafından o yaşa gelmiş gibi olgunlaşmış sayılmak şeklinde tanımlanmaktadır. Ergin olan, ayırt etme gücüne sahip ve kısıtlı olmayan kişiler her türlü hukuki işlemi dolayısıyla memurluğa girmeyi yapabilirler. 40’ıncı maddenin ikinci fıkrasına göre, bir meslek veya sanat okulunu bitirmiş, en az on beş yaşını doldurmuş olan ve Türk Medeni Kanunu’nun 12’inci maddesine göre ergin kılınan17 kişiler de devlet memuru olabilmektedir. Türk Medeni Kanunu’nun 12’inci maddesine göre onbeş yaşını dolduran küçük, kendi isteği ve velisinin rızasıyla mahkemece ergin kılınabilmektedir. Buradaki amaç hemşire ebe gibi orta öğretim düzeyinde eğitim veren okul mezunlarını mesleklerine uygun kadrolarda genel yaş sınırının daha altında bir yaş olan on beş yaşını bitirmeleri halinde göreve başlatmaktır.
Devlet memurları kanununda memurluğa giriş için herhangi bir üst yaş sınırı öngörülmemiştir. Ancak kamu kurum ve kuruluşlarının özel mevzuatlarında bazı görevler için üst yaş sınırı getirilmektedir. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu 20.10.2005 tarihli kararı18 ile ilk defa öğretmenliğe atanacaklar için 40 yaş sınırı koşulu öngörülmesinin kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı olmadığını belirtmiştir. Kamu Görevlerine İlk Defa Atanacaklar İçin Yapılacak Sınavlar Hakkında Yönetmeliğin ek 3’üncü maddesinde19 de bu hükme yer verilmiştir.
Danıştay 12’inci Dairesi 18.05.2007 tarihli kararı ile Akdeniz Üniversitesi Teknik Bilimler Meslek Yüksek Okulu İtfaiyecilik ve Yangın Güvenliği Bölümü
16
R.G., 08.12.2001, Sy., 24607
17
657 sayılı Kanun’un 40. maddesinde kazai rüşt denmekte ise de 4721 sayılı yeni Türk Medeni Kanunu’nda 12. madde başlığı ergin kılınma olarak yer aldığı için burada da bu ifadeye yer verilmiştir.
18
D.İ.D.D.K., E:2003/1145, K:2005/2539, D.D., S.y. 112
19
Ek Madde 3 - Kamu kurum ve kuruluşları, kanunlarda ya da kanunların bu konuya dair düzenleme yetkisi öngördüğü tüzük ve yönetmeliklerde yer alan özel hükümler haricinde, merkezî yerleştirme yapılmasını talep edecekleri kadro ve pozisyonlar için yaş sınırı tespit edemezler.
mezunu olup, 2004 yılı Kamu Personel Seçme Sınavında başarılı olan ve İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı bünyesine itfaiye eri olarak yerleştirilen davacının, ÖSYM müracaat formunda belirtilen itfaiye eri olarak atanacak adaylar için özel şartlar bölümünün 2.2.9. fıkrasının (c) bendinde yer alan "27 yaşından gün almamış olması" şartını taşımadığı ileri sürülerek atamasının yapılmamasına ilişkin işlemin ve dayanağı olan İçişleri Bakanlığı İtfaiye Teşkillerinin Kuruluş, Görev, Eğitim ve Denetim Esaslarına Dair Yönetmeliğin 8/c maddesindeki askerliğini bitirmiş ve 27 yaşından gün almamış olma ibaresinin kendisi ile ilgili kısmının iptali istemiyle açılan davayı, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda memuriyete girişte aranacak yaş koşulu sadece genel olarak alt sınır şeklinde belirlenmiş olup, idarelerin yerine getirmekle yükümlü oldukları hizmetin özellikleri ve niteliğini dikkate alarak yaş konusunda üst sınır belirlemeleri mümkün olduğundan ve 657 sayılı Kanununda bu konuda aksine bir hüküm de bulunmadığından, olayda dava konusu yönetmelik hükmü ile itfaiye hizmetinin önemi göz önünde bulundurulmak suretiyle itfaiye eri olarak atanacaklar için yaş sınırı getirilerek 27 yaşından gün almamış olma şartının öngörülmesinde kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık görülmediği gerekçesiyle davayı reddetmiştir20.
Danıştay 12’nci Dairesi 27.02.2008 tarihli kararı ile davacının, orman muhafaza memuru olarak atamasının yapılmamasına ilişkin 2.4.2001 günlü işlemin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 12’nci Dairesinin 29.12.2004 günlü E:2002/4131, K:2004/4466 sayılı bozma kararına uyularak verilen ve İlk Defa Devlet Kamu Hizmet ve Görevlerine Devlet Memuru Olarak Atanacaklar İçin Mecburi Yeterlik ve Yarışma Sınavları Genel Yönetmeliğinin Ek 1. maddesi uyarınca kurum tarafından işe alınma şartlarını belirleyen duyuruda ve sınavda başarılı olanların atanabilecekleri kadrolar ve aranılacak nitelikleri belirleyen kılavuzda, DMS tarihi itibariyle (25) yaşından gün almamış olmak şartının atama yapılacak kadrolara başvuracak adaylarda aranan şartlar arasında yer aldığı, bu durumda, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda, memuriyete giriş yaş koşulu olarak sadece genel olarak alt yaş sınır belirlenmiş ise de, idarelerin kendi hizmet özelliklerini dikkate alarak yaş konusunda üst sınır belirlemeleri olanaklı bulunduğundan, 7.12.1974
20
doğumlu olan davacının kılavuzda belirtilen DMS'ı tarihinde 25 yaşından gün almamış olmak şartını taşımadığından bahisle atanmaması yolunda tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davayı reddeden idare mahkemesi kararını, idarelere Devlet Memurluğuna alınacaklarda aranılacak özel şartları belirleme konusunda yetki verilmiş ise de, 657 sayılı Kanun'un yukarıda sözü edilen 48’inci maddesi uyarınca kurumların bu yetkiyi ancak özel kanun veya diğer mevzuatlarında belirleyecekleri düzenlemeler ile kullanabilecekleri açıktır. Bir başka deyişle kurumların kadrolarına atayacakları personel için kılavuz aracılığı ile özel şartlar belirlemesinde sözü edilen mevzuat hükmüne uyarlık bulunmamaktadır. Öte yandan 04.03.2006 günlü ve 26098 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan " Kamu Görevlerine İlk Defa Atanacaklar için Yapılacak Sınavlar Hakkında Genel Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin" 1’inci maddesinde de "Kamu kurum ve kuruluşları kanunlarda ya da kanunların bu konuya dair düzenleme yetkisi öngördüğü tüzük ve yönetmeliklerde yer alan özel hükümler haricinde, merkezi yerleştirme yapılmasını talep edecekleri kadro ve pozisyonlar için yaş sınırı tespit edemezler" şeklinde bir düzenlemeye yer verilmiştir. Bu durumda davalı idarenin ilgili kanun ve yönetmeliklerinde orman muhafaza memuru kadrosuna atanacaklar için yaş şartına ilişkin bir belirleme olmadığı halde bu koşulun kılavuz ile düzenlenmesi nedeniyle davacının 25 yaşından gün aldığı gerekçesiyle atamasının yapılmamasına ilişkin işlemde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle bozmuştur21. Daire bu kararında 657 sayılı Kanun'un 48’inci maddesinde bahsedilen kurumların özel kanun ve diğer mevzuatından davalı idare ile ilgili kanun ve yönetmeliklerin anlaşılması gerektiğini belirtmiştir.
Kamu kurum ve kuruluşlarının özel mevzuatlarında bazı görevler için üst yaş sınırı getirilmesi ve getirilen üst yaş sınırının hangi tarihte dolmuş olacağı ile ilgili olarak çıkan bir uyuşmalıkta, Danıştay 5’inci Dairesi, müfettiş yardımcılığına atanmak için "sınavın açıldığı yılın Ocak ayı başında (30) yaşını doldurmamış bulunmak" kuralını getiren yönetmelik maddesini hukuka uygun bulmuş, davanın yönetmelik maddesinin iptali istemini reddetmiş, yönetmeliğin bu maddesine dayanılarak davacının atamasının iptaline ilişkin işlemi ise, 1.1.1962 doğumlu olan
21
davacının yerleşik Yargıtay İçtihatları ile de kabul edildiği gibi, 30 yaşını doldurduğu tarih 31 yaşından gün almaya başladığı tarih olup, bu tarihin 2.1.1992 tarihi olduğunda kuşkuya yer olmadığı, bu durumda TEKEL Genel Müdürlüğünce 1992 yılında açılan müfettiş yardımcılığı sınavının açıldığı yılın Ocak ayı başında 30 yaşını doldurmamış bulunduğu anlaşılan davacının atamasının "sınavın açıldığı yılın Ocak ayı başında (30) yaşını doldurmamış bulunmak" şartını taşımadığı gerekçesiyle iptalinde hukuka uyarlık bulunmadığını belirterek iptal etmiş, bu karar Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 16.05.1996 tarihli kararı22 ile de onanmıştır.
On sekiz yaşını doldurarak memurluğa giren kişinin sonradan bu şartı kaybetmesi mümkün olmadığından bu nedenle memurluğun sona ermesi de mümkün değildir. Öte yandan memur olduktan sonra memurluğa giriş için gerekli olan yaş şartını taşımadığı anlaşılan kişinin 657 sayılı Kanun’un 98/b maddesi uyarınca memurluğunun sona ermesi gerekir. Bununla birlikte yargı kararları ile ortaya çıkan uygulamada idari istikrar ilkesi gereği adaylık aşamasını geçerek asil memurluğa atanan kişinin memurluğa başvuru esnasında yaş şartını taşımaması devlet memurluğunu sona erdirmemektedir23. Erginlik kararı ile memurluğa giren kişinin ergin olmadığının sonradan anlaşılması yada erginliği kaybetmesi durumunda devlet memurluğu sona erer. Ancak burada da on beş yaşını tamamlayarak memuriyete giren kişinin ergin olmadığı yada erginliği kaybettiği on sekiz yaşını tamamladıktan sonra anlaşılırsa idari istikrar ilkesi gereği devlet memurluğunun sona erdirilmemesi gerekir24.
3. Öğrenim Şartı
Devlet memuru olarak atanabilmek için aranan üçüncü koşul 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 41’inci maddesindeki öğrenim koşullarını taşımaktır.
657 sayılı Kanunun 48’inci maddesi uyarınca, devlet memurluğuna alınacak kişilerin Kanunun 41’inci maddesinde ön görülen öğrenim koşullarını taşımaları gerekmektedir. 41’inci maddede aranan genel öğrenim koşul ortaokulu bitirmiş
22
D.İ.D.D.K., E:1994/772, K:1996/267, D.B.B.
23
Danıştay 5. Daire, E:1979/5897, K:1982/5683, E:1981/1665, K:1985/1183, D.B.B.
24
olmaktır. İstisnai olarak ortaokul mezunlarından memur olmak için istekli bulunmaması halinde ilkokul mezunlarının da memurluğa atanabilecekleri belirtilmiştir. Ancak 4306 sayılı Kanun’un25 5’inci maddesi ile 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu’nun26 24’üncü maddesi değiştirilmiş, yeni hükme göre sekiz yıllık eğitim veren ilköğretim okulları kurulmuş olduğundan zamanla ilkokul ve ortaokul mezunu kalmayacağından bu şart en az ilköğretim okulu mezunu olmaya dönüşecektir. 40’ıncı maddede kurumların özel mevzuatları ile memur olmak isteyenlere işin gereğine göre farklı öğrenim koşulları getirilebileceği de öngörülmüştür27.
Kamu hizmetlerinin en iyi şekilde yerine getirilebilmesi için bu hizmetleri yerine getirecek memurlarda belli bir öğrenim düzeyinin aranması doğaldır. Ancak uygulamada özellikle memurluğa giriş için aranan eğitim düzeyinden daha üst bir öğrenim düzeyine sahip olan kişilerin bu durumlarını gizleyerek memurluğa girmeleri yada memurluğa giriş için aranan eğitim düzeyinden daha alt düzeyde eğitim almış kişilerin kendilerini üst düzey eğitim almış gibi göstererek memurluğa girmeleri sorunuyla karşılaşılmaktadır. Eski tarihli Danıştay kararlarında memurluğa giriş için aranan eğitim düzeyinden daha üst bir öğrenim düzeyine sahip olan kişilerin bu durumlarını gizleyerek memurluğa girmeleri 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 98’inci maddesine göre memurluğa son verilme sebebi olarak görülmemiştir28. Yine memurluğa giriş için aranan eğitim düzeyinden daha alt düzeyde eğitim almış kişilerin kendilerini üst düzey eğitim almış gibi göstererek memurluğa girmeleri, ilgilinin göreve son verme işleminin tesis edildiği tarihten önce öğrenim koşulunu yerine getirmiş ve asaleti tasdik edilmiş olmak koşuluyla yargı kararları ile korunmuştur29. Danıştay eğitim şartını taşımadığı halde gerçeğe aykırı beyan ile devlet memurluğuna atanan kişinin adaylık süresi içinde görevine son
25
İlköğretim ve Eğitim Kanunu, Milli Eğitim Temel Kanunu, Çıraklık ve Meslek Eğitimi Kanunu, Milli Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun ile 24.3.1988 tarihli ve 3418 sayılı Kanunda Değişiklik Yapılması ve Bazı Kağıt ve İşlemlerden Eğitime Katkı Payı Alınması Hakkında Kanun, R.G., 18.08.1997, S.y. 23084
26
R.G., 24.06.1973, S.y. 14574
27
YILDIRIM R. İdare Hukuku Dersleri I., s. 197, GÖZÜBÜYÜK A.Ş. - TAN T. İdare Hukuku Cilt 1, Ankara 1998, s.605
28
Danıştay 5. Daire E:1987/1673, K:1988/773, Danıştay 5. Daire E:1988/2494, K:1991/235, D.B.B.
29
verilmesini hukuka uygun bulmuştur30. Yakın tarihte verilen kararlara bakıldığında ise; eğitim şartını memuriyete girdikten sonra yerine getiren kişinin görevine son verilmesi hukuka uygun bulunmuştur31. Danıştay 12’inci Dairesi 29.04.2005 tarihli kararı ile önlisans mezunu olmasına rağmen bu durumu gizleyerek ortaöğretim mezunları için yapılan KPSS sınavına girip memurluğa atanan kişinin, sonradan eğitim durumu ile ilgili yanıltıcı beyanının tespit edilmesi üzerine görevine son verilmesine ilişkin işlemin; davacının önlisans mezunu olmasına rağmen ortaöğretim düzeyinden sınava girmesinin adaylar arasında eşitsizliğe yol açtığı, önlisans mezunları için yapılan sınava girmeyerek haksız bir üstünlük elde ettiği gerekçesiyle hukuka ve mevzuata uygun olduğunu belirtmiştir32. Danıştay 12’inci Dairesi 02.01.2010 tarihli kararı ile 2008 Kamu Personel Seçme Sınavı (KPSS) ORTAÖĞRETİM/ÖNLİSANS Kılavuzunun “Başvurma Koşulları” kısmında yer alan, “2008-KPSS Önlisans/Ortaöğretim’e son başvuru tarihi olan 27 Haziran 2008 tarihi itibariyle önlisans diploması almaya hak kazanmış adaylar ortaöğretim düzeyinde sınava başvuramazlar. 2008-KPSS LİSANS’a başvuru tarihi olan 9 Mayıs 2008 tarihi itibariyle lisans diploması almaya hak kazanmış adaylar bu sınava başvuramazlar. … Adayların B grubu kadrolar için ÖSYM’ce gerçekleştirilecek yerleştirme işlemlerine son başvuru tarihi itibariyle sınava girdikleri öğrenim düzeyinde mezun olmaları şarttır. Yukarıdaki koşullardan herhangi birine durumunun uymadığı tespit edilen adaylar, sınava alınmış olsalar bile bu sınav sonucu ile elde ettikleri hiçbir haktan yararlandırılamazlar.” şeklindeki düzenlemenin iptali istemiyle açılan davada, “adayların mezun durumda bulundukları eğitim düzeyinden alt düzeyde sınava girmelerini engelleyen hükümlerinin eşitler arasında yarışın sağlanması amacıyla düzenlendiği ve hukuka uygun olduğunun tartışmasız olduğunu, ayrıca bu duruma uymayanların sınava girmeleri halinde sınav sonucu ile elde ettikleri haklardan yararlandırılmamalarının doğal ve gerekli olduğunu, diğer yandan lisans mezunlarının tıpkı kendileri gibi lisans mezunu adaylar ile bir yarışmaya tabi tutulması, lisans mezunu bir adayın önlisans veya ortaöğretim
30
Danıştay 12. Daire E:1997/632, K:1999/186, D.B.B.
31
Danıştay 12. Daire E:1996/2875, K:1999/186, D.B.B.
32
Danıştay 12. Daire, E:2004/454, K:2005/1653, PINAR İ. Açıklamalı İçtihatlı Devlet Memurları Kanunu Şerhi, Ankara 2006, s., 505-506
mezunu adayların girdiği sınava girmesinin engellenmesinin hakkaniyete uygun olduğunu” belirterek anılan düzenlemenin iptali istemini reddetmiştir33.
4. Kamu Haklarından Mahrum Bulunmamak
Kamu haklarından mahrum bulunmamak, 657 sayılı Kanun’un 48’inci maddesi uyarınca devlet memuru olabilmek için aranan dördüncü koşuldur.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunun memurluğa giriş için aradığı genel koşullardan bir tanesi de kamu haklarından mahrum bulunmamaktır. Bu konuyla ilgili olarak 657 sayılı Kanunda başka bir hüküm yer almamaktadır.
Mülga 765 sayılı T.C.K’nunda kamu hizmetlerinden yasaklılık ceza olarak ve ceza mahkûmiyetinin sonucu olarak iki amaçla kullanılmıştır. Bir ceza olarak kamu hizmetlerinden yasaklılık, bir suçun karşılığı olarak kanunda ayrıca yer aldığı durumlarda söz konusu olmaktaydı. Danıştay 5’inci Dairesi 28.02.1989 tarihli kararında, kamu hizmetlerinden ömür boyu yasaklanma cezasının 657 sayılı yasanın 48/5. maddesinde tek başına devlet memurluğunun sona ermesini gerektiren bir neden olarak gösterilmiş olması nedeniyle bu tür bir cezası olanların devlet memuru olamayacaklarını, devlet memuru olanların ise devlet memuru sıfatlarının sona ereceğini belirtmiştir34. Kamu hizmetlerinden yasaklılık bir ceza mahkûmiyetinin sonucu olarak fer’i ceza şeklinde de verilebilmekteydi.
5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanunu’nda ise bu konu “Yaptırımlar” başlıklı üçüncü kısmın “Güvenlik Tedbirleri” başlığını taşıyan ikinci bölümünde “Belli Hakları Kullanmaktan Yoksun Bırakılma” kenar başlıklı 53’üncü maddede yer almıştır. Yeni Ceza Kanununda kamu hizmetlerinden yasaklılık ceza mahkûmiyetinin bir sonucu olarak düzenlenmiş, kamu hizmetlerinden yasaklılığın ceza olarak ayrıca verilmesi öngörülmemiştir. Kamu hizmetlerinden yasaklılık yeni Türk Ceza Kanunu’nda “güvenlik tedbiri”35 olarak düzenlenmiştir. 53’üncü maddeye göre kişinin belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılabilmesi, işlenen suçun kasıtlı
33
Danıştay 12. Daire, E:2008/5409, K:2010/121, karar yayınlanmamıştır.
34
Danıştay 5. Daire, E:1989/229, K:1989/327, D.B.B.
35
Güvenlik Tedbiri: Suçludaki tehlikelilik durumuyla orantılı olarak hükmedilen ve asıl olarak sosyal savunma amacına yönelmiş bulunan müeyyidelerdir.
bir suç olması ve bu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûm olması şartlarına bağlıdır. Maddenin birinci fıkrasında yoksun bırakılacak haklar sayma yoluyla ve sınırlı olarak tespit edilmiştir.
Buna göre; kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak; a) Sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesinden; bu kapsamda, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliğinden veya Devlet, il, belediye, köy veya bunların denetim ve gözetimi altında bulunan kurum ve kuruluşlarca verilen, atamaya veya seçime tâbi bütün memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilmekten, b) Seçme ve seçilme ehliyetinden ve diğer siyasî hakları kullanmaktan, c) Velayet hakkından; vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan, d) Vakıf, dernek, sendika, şirket, kooperatif ve siyasî parti tüzel kişiliklerinin yöneticisi veya denetçisi olmaktan, e) Bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tâbi bir meslek veya sanatı, kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten, yoksun bırakılır. Bu fıkrada sayılan yoksunluklar için mahkemenin ayrıca karar vermesine gerek yoktur. Kişinin kasıtlı olarak işlediği bir suçtan mahkûm olmasının sonucu olarak bu haklardan yoksun kalmaktadır. Burada öngörülen hak yoksunluğu süresiz değil sürelidir. Yoksunluk mahkûm olunan hapis cezasının kesinleşmesi ile başlamakta infazın tamamlanması ile de sona ermektedir36. 5352 sayılı Adli Sicil Kanununa 5560 sayılı Kanunun 38’inci maddesi ile eklenen 13/A maddesinde; 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53’üncü maddesinin beşinci ve altıncı fıkraları saklı kalmak kaydıyla, Türk Ceza Kanunu dışındaki kanunların belli bir suçtan dolayı veya belli bir cezaya mahkûmiyete bağladığı hak yoksunluklarının giderilebilmesi için, 13/A maddesinde ön görülen koşulların gerçekleşmesi durumunda yasaklanmış hakların geri verilmesi yoluna gidilebileceği belirtilmiştir.
5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanunu’nun uygulanması ile ilgili olarak henüz yüksek yargı organı olan Danıştay’dan geçmiş kararlar olmamakla birlikte Danıştay 1’inci Dairesi, 5237 sayılı Kanunu’nun 53’üncü maddesi ile ilgili olarak 13.03.2006 tarihinde verdiği görüşte “5237 sayılı Kanunda memnu hakların iadesine imkân veren hukuki yola yer verilmemekle birlikte, 765 sayılı Kanun süresiz olarak
36
mahkûmiyete bağlı hak yoksunluğunu düzenlediği halde memnu hakların iadesi gibi bir düzenlemeye yer vererek kişilerin süresiz şekilde hak yoksunluğuna mahkûm olmamalarını sağladığı, 5237 sayılı Kanunun ise, mahkûmiyete bağlı hak yoksunluklarını belli sürelerle sınırlayarak, bu yoksunluğun kişinin hayatının sonuna kadar devam etmesine engel olduğu, hak yoksunluğu sona erince de kişinin toplumun diğer bireyleri gibi kanunlar çerçevesinde haklarını kullanabilmesine imkân tanıdığı görülmektedir. Bu durumda, Devlet memuru iken 657 sayılı Kanunun 48’inci maddesinde sayılan suçların herhangi birinden mahkûm olan ve bu mahkûmiyete bağlı olarak belli hakları kullanmaktan yasaklanan, söz konusu mahkûmiyeti nedeniyle memuriyeti sona eren kişiler ile Devlet memurluğuna atanmadan önce söz konusu suçların herhangi birinden mahkûm olan ve bu mahkûmiyete bağlı olarak belli hakları kullanmaktan yasaklanan, bu mahkûmiyeti nedeniyle Devlet memurluğuna atanma şartlarını taşımayan kişilerin, hak yoksunlukları sona ererek yasaklanan haklarını yeniden kazanmaları durumunda, Devlet memurluğuna atanmalarının mümkün olduğu ancak, ilgililerin arşiv kaydına alınan adli sicil bilgileri de göz önüne alınmak suretiyle idarelerin bu atamalar konusunda takdir yetkileri bulunduğunu” belirtmiştir37. Ancak 657 sayılı Kanunun 48’inci maddesinin 5’inci fıkrasında 5728 sayılı Kanun’un38 317’inci maddesi ile yapılan değişikliğe göre, Türk Ceza Kanununun 53’üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı işlenen suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı işlenen suçlar, milli savunmaya karşı işlenen suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olanlar devlet memuru olamazlar.
37
Danıştay 1. Daire, E:2005/1290, K:2006/298, D.B.B.
38
Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, R.G. 08.02.2008, S.y. 26781
5. Memuriyete Engel Suçlardan Mahkûm Olmamak
Memuriyete engel suçlardan mahkûm olmamak, 657 sayılı Kanun’un 48’inci maddesi uyarınca devlet memuru olabilmek için aranan beşinci koşuldur.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 48’inci maddesinin 5’inci fıkrasında memuriyete engel olan ceza mahkûmiyetlerine yer verilmiştir. 5728 sayılı Kanun ile yapılan değişikliğe göre, Türk Ceza Kanununun 53’üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar39, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar40, milli savunmaya karşı suçlar41, devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk42, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olanlar devlet memuru olamayacaklardır. Devlet memuru olarak görev yapmakta iken yukarıda anılan suçlardan hüküm giyen kişilerin de memuriyetleri sona erecektir. Burada önemli olan bu cezaların kesinleşmesidir. Verilen hapis cezası kesinleşmeden memurluğa son verilemez43. Fıkranın eski halinde ağır hapis veya altı aydan fazla hapis cezası alanlar
39
TCK’da “Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar ” başlığı altında düzenlenen suçlar: Devletin Birliğini ve Ülke Bütünlüğünü Bozmak (m.302), Düşmanla İşbirliği Yapmak (m.303), Devlete Karşı Savaşa Tahrik (m.304), Temel Milli Yararlara Karşı Hareket (m.305), Yabancı Devlet Aleyhine Asker Toplama (m.306), Askeri Tesisleri Tahrip ve Düşman Askeri Hareketleri Yararına Anlaşma (m.307), Düşman Devlete Maddi ve Mali Yardım (m.308),
40
TCK’da “Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar” başlığı altında düzenlenen suçlar: Anayasayı İhlal (m.309), Cumhurbaşkanına Suikast ve Fiili Saldırı (m.310), Yasama Organına Karşı Suç (m.311), Hükümete Karşı Suç (m.312), Türkiye Cumhuriyeti Hükümetine Karşı Silahlı İsyan (m.313), Silahlı Örgüt (m.314), Silah Sağlama (m.315), Suç İçin Anlaşma (m.316)
41
TCK’da “Milli Savunmaya Karşı Suçlar” başlığı altında düzenlenen suçlar: Askeri Komutanlıkların Gasbı (m.317), Halkı Askerlikten Soğutma (m.318), Askerleri İtaatsizliğe Teşvik (m.319), Yabancı Hizmetine Asker Yazma, Yazılma (m.320), Savaş Zamanında Emirlere Uymama (m.321), Savaş Zamanında Yükümlülükler (m.322), Savaşta Yalan Haber Yayma (m.323), Seferberlikle İlgili Görevin İhmali (m.324), Düşmandan Unvan ve Benzeri Payeler Kabulü (m.325)
42
TCK’da “Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk” başlığı altında düzenlenen suçlar: Devletin Güvenliğine İlişkin Belgeler (m.326), Devletin Güvenliğine İlişkin Bilgileri Temin Etme (m.327), Siyasal veya Askeri Casusluk (m.328), Devletin Güvenliğine ve Siyasal Yararına İlişkin Bilgileri Açıklama (m.329), Gizli Kalması Gereken Bilgileri Açıklama (m.330), Uluslar arası Casusluk (m.331), Askeri Yasak Bölgelere Girme (m.332), Devletin Sırlarından Yararlanma, Devlet Hizmetlerinde Sadakatsizlik (m.333), Yasaklanan Bilgileri Temin (m.334), Yasaklanan Bilgilerin Casusluk Maksadıyla Temini (m.335), Yasaklanan Bilgileri Açıklama (m.336), Yasaklanan Bilgileri Siyasal ve Askeri Casusluk Maksadıyla Açıklama (m.337), Taksir Sonucu Casusluk Fiillerinin İşlenmesi (m.338), Devlet Güvenliği ile İlgili Belgeleri Elinde Bulundurma (m.339)
43
devlet memuru olamıyor, devlet memuru olanların ise memuriyetleri sona eriyordu. Yeni düzenleme ile altı aydan fazla hapis cezası almak yerine bir yıl veya daha fazla hapis cezası almış olmak memuriyete engel sayılmış, ağır hapis cezası ibaresi fıkradan çıkarılmıştır. Ayrıca fıkrada sayılan suçlardan mahkûm olanlar mahkûmiyet sürelerine bakılmaksızın devlet memuru olamayacaklardır. Yapılan bu düzenleme ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 48’inci maddesinin 5’inci fıkrası 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanunu’nu ile uyumlu hale getirilmiştir44.
Devlet Memurları Kanununda memurluğa engel olmayan suçlar sayılmak yerine kusur durumuna göre taksirli suçlardan dolayı hüküm giymiş olanların memur olabilecekleri öngörülmüştür. Ceza Kanunu’nun 22’inci maddesinde taksir, “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanunî tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir” şeklinde tanımlanmıştır. Devlet Memurları Kanunu da suç işleme kastı olmadan bir suçun faili olan ve cezalandırılan kişinin kusur yoğunluğunu dikkate alarak, taksirle işlenen suçlar nedeniyle alınan ceza mahkûmiyetini memurluğa engel olarak görmemiş, memurluk sırasında alınan bu tür bir cezanın memuriyeti sona erdireceği kabul edilmemiştir. Devlet memuru iken taksirli bir suçtan dolayı hüküm giyen kişinin memuriyeti sona ermemekte hükmedilen hapis cezası infaz ediliyorsa mahkûmiyet süresince askıya alınmaktadır. Danıştay 12’inci Dairesi de, 13.03.1997 tarihli kararı ile taksirli bir suç nedeniyle hüküm giyen memurun hizmet ilişkisinin hükümlülük süresince askıya alınmasını ve hükümlülük süresinin bitmesinden sonra eski görevine iade edilmesini memur güvenliğinin gereği saymıştır45.
Genel af, hem cezayı hem de suçu bütün unsurlarıyla birlikte ortadan kaldıran bir uygumladır. Dolayısıyla genel affa uğramış olan bir suçtan dolayı mahkum olmuş olanlar devlet memuru olabileceklerdir. Ancak 657 sayılı Kanun’un 48/A-5’inci maddesi bu genel ilkeye bir istisna getirmiş ve “devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, milli savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat
44
KAYAR N., a.g.e., s. 115
45
karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından” hükümlü olanlar bu suçlar affa uğramış olsa bile devlet memuru olmaktan yasaklanmışlardır. Danıştay 5’inci Dairesi de 05.05.1992 tarihli kararı ile hırsızlık suçundan hükümlü olan bir kişinin, ceza tecil edilmiş yada affa uğramış olsa bile, memurluğa giremeyeceğini belirtmiştir46.
Erteleme 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanunu’nun 51’inci maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, işlediği suçtan dolayı iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm edilen kişinin cezası ertelenebilir. Bu sürenin üst sınırı, fiili işlediği sırada on sekiz yaşını doldurmamış veya altmış beş yaşını bitirmiş olan kişiler bakımından üç yıldır. Maddede ön görülen şartların gerçekleşmesi durumunda erteleme kararı verilir ve denetim süresi yükümlülüklere uygun veya iyi hâlli olarak geçirildiği takdirde, ceza infaz edilmiş sayılır. Erteleme konusunda, Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu 15.11.1990 tarihli kararı ile, gerek ağır hapis gerekse yasada ismen sayılan suçlardan dolayı mahkum olanların, suç ayrımı yapılmaksızın ertelenmiş bulunan bir mahkumiyet hükmü nedeniyle 657 sayılı Kanun’un 48/A-5 ve 98/b maddeleri uyarınca memurluğuna son verilemeyeceğini belirtmiştir47. Ertelenmiş bulunan bir mahkûmiyet hükmü nedeniyle 657 sayılı Kanun’un 48/A-5 ve 98/b maddeleri uyarınca memurluğuna son verilemeyeceği yönünde farklı Danıştay dairelerince verilmiş kararlar bulunmaktadır48. Ancak yukarıda yer verilen yargı kararları 765 sayılı eski Ceza Kanununun yürürlükte olduğu döneme ilişkindir. 765 sayılı Kanun’un 95’inci maddesinde cezası tecil olanların tecil sonunda mahkûmiyetlerinin vaki olmamış olacağı belirtilmekte idi. Bu hüküm uyarınca ilgililer tecil süresi sonunda mahkûm olmamış kabul ediliyorlardı.
5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanunu’nun 51’inci maddesinin son fıkrasında “Denetim süresi yükümlülüklere uygun veya iyi hâlli olarak geçirildiği takdirde, ceza infaz edilmiş sayılır.” hükmü yer almaktadır. Buna göre tecil sonunda alınmış olan ceza infaz edilmiş sayılacaktır. Bu durum eski düzenlemeden farklı olarak mahkûmiyeti ortadan kaldırmayacağından kanımca ertelenen mahkûmiyet devlet
46
Danıştay 5. Daire, E:1992/1561, K:1992/1301, D.B.B.
47
D.İ.B.K., E:1990/2, K:1990/2, R.G. 25.01.1991, S.y. 20766
48
D.İ.D.D.G.K., E:1991/15, K:1991/8, Danıştay 12.Daire, E:1995/2322, K:1995/3059, Danıştay 5. Daire, E:1984/576, K:1984/2768, Danıştay 5. Daire, E:1988/2638, K:1990/90, D.B.B.
memuru olmaya engel bir mahkûmiyet yani 1 yıldan fazla hapis ise ilgili devlet memuru olamayacak, memur olan kişi de devlet memuru olmaya engel bir ceza almış ve cezası ertelenmiş bile olsa memuriyet sona erecektir.
Koşullu salıverilmeden49 yararlanan kişiler ise mahkûm oldukları hapis cezasının süresi dolmadan, devlet memurluğuna giremezler. Çünkü koşullu salıverilme bir infaz şeklidir ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 107’inci maddesinde belirtilen şartları taşıyan kişilerin hapis cezalarının cezaevi dışında geçirilmesini sağlamaktadır. Bu durumda mahkûm olduğu hapis cezasını farklı bir şekilde çeken kişilerin devlet memuru olmaları düşünülemez. Tabi burada önemli olan, koşullu salıverilme sonunda ilgili kişinin devlet memurluğuna girebilmesi için almış olduğu cezanın kendisinin devlet memurluğuna engel olmamasıdır50. Danıştay 12’inci Dairesi 19.11.2004 tarihli kararı51 ile şartlı salıverilen davacının almış olduğu 6 yıl 8 ay ağır hapis cezasının memuriyete engel olması nedeniyle görevine son verilmesini hukuka uygun bulmuştur. Koşullu salıverilenlerin devlet memuru olamayacakları yolunda yargı kararları mevcuttur52.
Mahkûmiyet ve memuriyete etkisi bağlamında ele alınması gereken diğer bir konu ise, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231’inci maddesinde yer verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesidir. Anılan Kanunun 231/(5) maddesinde, “Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.” hükmü yer almaktadır. Maddenin devamında özetle, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için; a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması, b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz
49
765 sayılı eski Türk Ceza Kanununda “şartlı salıverme” kavramı kullanılmakla birlikte 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanununda “koşullu salıverilme” kavramına yer verilmiştir.
50
GÖZLER K. a.g.e., s., 685, KAMAN KARAN N. a.g.e., s. 61
51
Danıştay 12. Daire, E:2002/1035, K:2004/2516, D.K.D., S.y. 6
52
Danıştay 5. Daire, E:1988/2652, K:1991/25, Danıştay 12. Daire, E:1995/1120, K:1995/3061, D.B.B.
önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması, c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi, gerekmektedir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararıyla birlikte beş yıllık bir denetim süresi öngörülmektedir. Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir. Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, bu kararlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi halinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasında, sanık hakkında tesis edilen hüküm belirli koşullar altında açıklanmayacak ve bu hüküm sanık hakkında hukuki bir sonuç doğurmayacaktır. Ayrıca hüküm, adli sicile de işlenmeyecektir. Bu düzenleme dikkate alındığında, iki yıla kadar hapis cezası gerektiren bir suçtan yargılanan kişi hakkında, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi halinde tesis edilen hüküm ilgilinin hukuki durumu ve memuriyete girmesine etki etmeyecektir. Aynı şekilde iki yıla kadar hapis cezası gerektiren bir suçtan yargılanan devlet memuru hakkında, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi halinde tesis edilen hüküm devlet memurunun hukuki durumu ve memuriyet statüsünü hiçbir şekilde etkilemeyecektir. Bunun sonucu olarak da devlet memurluğu sona erdirilemeyecektir53.
6. Askerlik Şartı
Askerlik durumu itibariyle; askerlikle ilgisi bulunmamak, askerlik çağına gelmemiş bulunmak, askerlik çağına gelmiş ise muvazzaf askerlik hizmetini yapmış yahut ertelenmiş veya yedek sınıfa geçirilmiş olmak, 657 sayılı Kanun’un 48. maddesi uyarınca devlet memuru olabilmek için aranan altıncı koşuldur.
53
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48/A-6 maddesine göre devlet memuru olabilmek için kişinin, askerlikle ilgisi bulunmamalı yada askerlik çağına gelmemiş olması, askerlik çağına gelenlerin ise; muvazzaf askerlik hizmetini yapmış, yahut erteletmiş yada yedek sınıfa geçirilmiş olması gereklidir54.
1982 Anayasasının 72’inci maddesine göre vatan hizmeti her Türk’ün hakkı ve ödevidir. Vatan hizmetinin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağı kanunla düzenlenir55. Türk vatandaşlarına bir hak ve aynı zamanda bir yükümlülük olarak getirilen askerlik, 1111 sayılı Askerlik Kanunu’nda56 düzenlenmiştir. Devlet Memurları Kanunu’nun 48’inci maddesinde adı geçen askerlik çağı 1111 sayılı Kanuna göre; askerlik çağı, her erkeğin esas nüfus kütüğünde yazılı olan yaşına göredir ve yirmi yaşına girdiği sene Ocak ayının birinci gününden başlayarak 41 yaşına girdiği sene Ocak ayının birinci gününde bitmek üzere en çok yirmi bir sene sürer. Askerlik çağı yoklama devri, muvazzaflık ve yedek olmak üzere üç devreye ayrılır. Genel olarak muvazzaflık hizmetini yapmayan hiç kimse askerlik çağından çıkarılamaz57.
Devlet Memurları Kanununun 48’inci maddesinde belirtilen askerlik çağına gelmemiş olmaktan kasıt henüz yirmi bir yaşına basmamış olmaktır. Anılan kanuna göre devlet memuru olmak için aranan genel yaş şartı on sekizdir. Bu duruma göre henüz askerliğini yapmamış olan on sekiz yaşından büyük olanlar veya erginlik kararı alan on beş yaşından büyük ve bir meslek yada sanat okulu mezunu olanlar devlet memuru olabileceklerdir.
Askerlik çağına gelmiş olanların devlet memuru olabilmeleri ise; muvazzaf askerlik hizmetini yapmış, yahut erteletmiş yada yedek sınıfa geçirilmiş olması hallerinde mümkündür. Muvazzaflık ilgili kanun hükümlerine göre askerlik hizmetinin fiilen yapılmış olması anlamına gelmektedir. Askerlik Kanununda öngörüldüğü şekilde; bedelli, dövizli yada kamuda görevlendirilme yoluyla askerliğin yapılması durumunda da askerlik hizmeti yapılmış sayılır. Yedeklik devri ise muvazzaflık devrinin sonundan askerlik çağının sonuna kadar olan kısımdır.
54
ÜNLÜ A.H., İçtihatlı Devlet Memurları Kanunu, Ankara 1998, s. 307
55
YAYLA, Y. İdare Hukuku, İstanbul, 2009, s. 25
56
R.G. 12-17.07.1927, S.y. 631-635
57
