Anayasanın 13. maddesinin 1. fıkrasına göre, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve
140 Bkz. www. icisleri.gov.tr 141 Anayasa, m. 137. 142 KIRATLI, s. 41. 143 GÜNDAY, s. 262.
29 ancak kanunla sınırlanabilir”. Anayasanın ilgili maddelerinde idareye ancak kamu düzeni, genel asayiş ve genel sağlık gibi nedenlerle temel hak ve hürriyetleri sınırlama yetkisi verilmiştir. Bir diğer ifadeyle idare, temel hak ve özgürlükleri, Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen kamu düzeni, genel asayiş ve genel sağlık gibi nedenlerle kolluk kanunlarını uygulamak suretiyle sınırlandırabilir. İdare, kanunla kendisine verilmiş bir yetki olmaksızın temel hak ve özgürlüklere müdahale edemez. İdare, kanunla kendisine yetki verilmediği halde, kendiliğinden temel hak ve özgürlüklere müdahale ederse, fonksiyon gaspı yapmış olur144. İdarenin bu tür haksız eylemi fiili yol olarak adlandırılır ve idareyi hukuki ve cezai açıdan yargılama görevi adliye mahkemelerine ait olur. Hakim, kolluk makamlarının aldığı tedbir ve getirdiği sınırlamaların mevzuata aykırılığını inceler ve hukuk dışı bir davranış olup olmadığına karar verir145.
Anayasanın 13. maddesinde 4709 sayılı kanunla yapılan değişiklikle temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasının sınırları şu şekilde ifade edilmiştir: Bu sınırlamalar “Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
Anayasa Mahkemesi, “kişinin sahip olduğu dokunulmaz, vazgeçilmez, devredilmez, temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulup, tümüyle kullanılmaz hale getiren kısıtlamalar, demokratik toplum düzeni gerekleriyle uyum içinde sayılamaz” gerekçesiyle temel hak ve özgürlüklerin özünü zedeleyen bir sınırlamanın, demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olacağına karar vermiştir146. Yine Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihatlarına göre, “bir hakkın ve hürriyetin kullanılmasını yasaklayıcı veya örtülü bir biçimde kullanılamaz hale koyucu veya ciddi surette güçleştirici ve amacına ulaşmasını önleyici ve etkisini ortadan kaldırıcı hükümler, o hak ve özgürlüğün özüne dokunur”147.
Ölçülülük ilkesi ise, bir temel hak ve özgürlüğün, sınırlama ile arzu edilen amacın zorunlu kıldığından ve gerektiğinden fazla sınırlanamayacağı anlamına gelmekte olup; sınırlama için başvurulan aracın, sınırlama amacını gerçekleştirmeye elverişli olmasına, yine aynı aracın amaç için zorunlu olmasına ve araç ile amacın ölçüsüz bir oran içinde bulunmamasına bağlıdır. Daha başlangıç safhasında, idarenin başvurduğu kolluk tedbirinin kamu düzenini sağlamaya bir katkıda bulunmayacağı anlaşılıyorsa; söz konusu kolluk işlemi, ölçülülük ilkesine uygun değildir. Yine kamu düzenini korumaya elverişli, birden fazla kolluk tedbiri var ise; kolluk
144 GÜNDAY, s. 263.
145 GİRİTLİ – BİLGEN – AKGÜNER, s. 759.
146 AyM, E. 85/8, K. 86/27, KT. 26.11.1986, RG. 14.8.1987, sy. 19554.
30 makamı bu tedbirler içinde en yumuşağını; özgürlükleri en az kısıtlayan tedbiri uygulamak zorundadır. Kamu düzeninin başka bir tedbirle korunması mümkünken, yasaklama tedbirine başvurulması, açıkça ölçülülük ilkesinin ihlali olur148.
Bu genel sınırlamaların yanısıra, Anayasada bazı temel hak ve özgürlüklerin kanunkoyucu tarafından sınırlanmasına, bazı özel sınırlar konulmuş ve böylece idarenin kolluk yetkisi de sınırlandırılmıştır. Bunları Anayasanın getirdiği ek güvenceler olarak zikredebiliriz. Bu güvenceler, kanunkoyucu tarafından, kamu düzenini sağlamak amacıyla dahi olsa kaldırılamaz. Anayasanın (28), (29), (33) ve (34). maddelerinde yer alan “basının sansür edilemezliği,” “basımevi kurmak için izin alma şartının getirilemezliği,” “dernek kurma” ve “toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının önceden izin alma şartına bağlanamazlığı” ve “süreli veya süresiz yayın önceden izin alma ve mali teminat yatırma şartına bağlanamazlığı” bu güvencelere örnek olarak gösterilebilir149.
Anayasa, bazı temel hak ve özgürlüklerin, Anayasada belirtilen sebeplerle sınırlanabileceğini belirtmiş; ancak sınırlama getiren kanuni düzenlemeyi kullanma yetkisini, yargı organlarına vermiştir. Anayasanın (20), (21) ve (22.) maddelerine göre, “Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça” kimsenin üstünün, özel kağıtlarının, eşyalarının aranamayacağı, kimsenin konutuna girilemeyeceği, arama yapılamayacağı eşyalara el konulamayacağı, haberleşmenin engellenemeyeceği, gizliliğe dokunulamayacağı, hükümlerine yer verilmiştir. Yine Anayasanın (33). maddesindeki düzenleme ile, derneklerin ancak kanunun öngördüğü hallerde hakim kararı ile kapatılabileceği belirtilmiştir. Butemel hak ve özgürlüklere idarenin kolluk aracılığıyla müdahalesi kural olarak bulunmamakta; ancak istisnaen ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde idarenin bu temel hak ve özgürlüklere müdahale yetkisi bulunmaktadır150.
Anayasada 4709 sayılı kanunla değişiklik yapılmadan önce kural olarak hakim kararı ile sınırlanabilecek bütün temel hak ve özgürlükler için “gecikmesinde sakınca bulunan hallerde” idarenin müdahalesi sözkonusu olmaktaydı. 4709 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten sonra idarenin temel hak ve özgürlüklere müdahale yetkisi oldukça kısıtlanmıştır. İdare, söz konusu temel hak ve özgürlüklere müdahale etme yetkisine sahip olmakla birlikte bu konudaki kararını
148 GÖZLER, s. 511. 149 GÜNDAY, s. 265. 150 GÜNDAY, s. 266.
31 yirmi dört saat içinde görevli hakimin onayına sunmak zorundadır. Hakim, kararını kırk sekiz saat içinde açıklamalıdır. Aksi takdirde idarenin temel hak ve özgürlüklere ilişkin olarak aldığı karar, kendiliğinden yürürlükten kalkacaktır151.
Anayasada yer alan, yerleşme ve seyahat özgürlüğü, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı gibi bazı temel hak ve özgürlükler, kamu düzeninin korunması amacıyla kanunla sınırlanabilir. Bu temel hak ve özgürlükleri sınırlayan kanunların uygulanması görevi, yargı organlarına bırakılmamıştır. İdare, bu temel hak ve özgürlükleri, kanunların verdiği yetkiler dahilinde ve kanunda belirtilen sebeplerle sınırlayabilir. Ancak, idari kolluk makamlarının bu yetkisi sınırsız değildir. Kanunkoyucu bu temel hak ve özgürlükleri, Anayasanın 13. maddesine göre, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olarak sınırlayamayacağından ve de bu sınırlamalar ile söz konusu temel hak ve özgürlüklerin özüne de dokunulamayacağından; idari kolluk makamları yetkilerini bu çerçeve içerisinde kullanacaklardır. Yine idari kolluk makamları, kendilerine tanınan bu temel hak ve özgürlükleri sınırlamaya ilişkin yetkilerini, sınırlamanın öngördüğü amaç dışında da kullanamayacaklardır152.