Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu

Os grandes entraves para a realização dos direitos sociais no caso brasileiro estão vinculados à má gestão dos recursos financeiros estatais aliado à limitação de recursos financeiros para a realização de políticas públicas sociais, o que leva a parte da doutrina a aceitar a teoria da reserva do possível, uma vez que o atendimento às demandas sociais da sociedade só se faz possível com a existência de recursos disponíveis.

Para Wang, “afirmar que os direitos possuem custos dentro de um cenário de escassez não significa dizer que eles não devam ser levados a sério, mas apenas que a análise jurídica não pode ignorar as consequências econômicas e distributivas da adjudicação de direitos” (WANG, 2013, p. 351).

Porém, não apenas os direitos considerados sociais demandam a existência de recursos, pois os direitos políticos e as chamadas liberdades públicas também demandam recursos do Estado, tanto no que refere à necessidade de abstenção do poder público quanto para à necessidade de garantir o exercício de direitos pelos cidadãos, a exemplo da garantia do direito ao voto por meio da realização periódica de eleições gerais e a garantia de acesso à jurisdição. Ao lado disso, pode-se destacar ainda que alguns direitos sociais sequer geram custos econômicos para o Estado, uma vez que importam apenas num não fazer, a exemplo do direito à sindicalização.

Tanto os direitos sociais como os chamados direitos individuais carecem da existência de recursos para sua realização plena. Holmes e Sunstein, na obra The extrema, deve atender à máxima da proporcionalidade. 6. Adoção da chamada relação de precedência condicionada entre princípios constitucionais concorrentes. 7. Pedido de intervenção indeferido. (IF 1262, Relator(a): Ministro Marco Aurélio (Presidente), Relator(a) para Acórdão: Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 26/02/2003, DJ 06-02-2004 PP-00031 EMENT VOL-02138-02 PP-00219)

Cost of Rights, defendem que nenhum direito se exime da imperiosa necessidade

de patrocínio estatal, mesmo os direitos individuais. Os direitos não podem ser protegidos ou executados sem financiamento público e apoio estatal (Holmes e Sunstein, 2000)38_.

Apontam Holmes e Sunstein (2000) que seria desnecessário existir a dicotomia entre direitos positivos e negativos, uma vez que para a proteção de todos necessita-se de uma vigorosa atuação estatal. Todos os direitos são custosos porque todos os direitos demandam gastos públicos para monitoramento e efetivação. Para eles todos os direitos são positivos.

Descabida, portanto, a distinção entre os direitos de defesa (negativos) e os direitos prestacionais (positivos) pautada sob o ponto de vista financeiro, eis que ambos os direitos pressupõem custos financeiros para serem realizados. Fica claro que não há direito fundamental que independa de qualquer ação positiva do Estado o que, por óbvio, demanda custos.

Mas, sem dúvida, o direito à saúde e à educação são os direitos sociais sobre os quais a doutrina e a jurisprudência tem-se debruçado com maior frequência, em face da urgência e importância desses direitos para o alcance do mínimo existencial e a observância do princípio da dignidade humana, bem como pelo alto custo para a sua realização de forma satisfatória.

O argumento utilizado com mais frequência contra a judicialização dos direitos sociais é a existência de limitação orçamentária do Poder Executivo, que leva o Estado a eleger prioridades, relegando outras necessidades públicas ao segundo plano, o que deve ser levado em consideração pelo Poder Judiciário quando se defronta com ações que imponham ao Estado uma obrigação de dar ou fazer que importem em alocação de recursos orçamentários.

Mas, quando se analisam os principais argumentos sustentados pela administração pública no caso concreto, a alegação de comprometimento do orçamento público ou ainda a já discutida reserva do possível não é feita de forma

38 _{No original: “to the obvious truth that rights depend on government must be added a logical}

corollary, one rich with implications: right cost money. Rights cannot be protected or enforced without public funding and support. This is just true of old rights as new rights, of the rights of Americans before as well after Franklin Delano Roosevelt’s New Deal. Both the right of welfare and the right to private property have public costs. The right to freedom of contract has public costs no less than the right to health care, the right to freedom of speech no less than the right to decent housing. All rights make claims upon public treasury.(HOLMES; SUNSTEIN, 2000, p. 15).

qualificada, havendo apenas a alegação genérica desses elementos, o que impossibilita um debate qualificado na esfera processual.

Na prática, o que se constata é que a defesa da administração pública sempre se faz de forma genérica pela ausência de recursos públicos, sem apresentação de dados reais que possibilitem a análise pelo poder judiciário, o que de fato impede uma avaliação mais acurada do juiz que possibilite acatar a tese de defesa de ausência de recursos disponíveis.

Repise-se que é apenas a alegação genérica de ausência de recursos públicos para a satisfação de determinado direito social não é suficiente para afastar a tutela jurisdicional em favor da concessão dos direitos sociais.

Outra crítica à intervenção do poder judiciário, principalmente quando se detém ao tema da saúde, é a alegação que o direito brasileiro é voltado para a solução de litígios individuais, não sendo possível num campo complexo como esse a determinação judicial do gasto público, vinculando o orçamento público as determinações judiciais sem análise da existência de recursos.

Lopes (2010), em trabalho específico sobre o tema da saúde, refuta essa afirmação, sustentando que a intervenção do poder judiciário – em ação coletiva, acerca da alteração da lista de cuidados médicos/farmacêuticos oferecidos importaria violar o princípio da separação dos poderes, na medida em que o judiciário estaria a dispor em sentido geral e obrigatório, substituindo-se à administração pública numa tarefa que é só dela.

O custo dos direitos é uma questão de extrema importância no debate ora levantado, contudo deve ser feito de forma responsável pelo administrador público e ao mesmo tempo levado a sério pelos membros do poder judiciário diante da existência de limitação orçamentária para a realização de políticas públicas.

Caminhando lado a lado com a questão dos custos dos direitos está a teoria da separação de poderes, uma vez que, na maioria dos casos, quando o indivíduo busca garantir um direito fundamental social de alto custo, a defesa da administração pública é defender a reserva do poder executivo em deliberar sobre a aplicação dos recursos referentes às políticas públicas. Esse argumento será debatido com maior profundidade no capítulo seguinte do presente trabalho.

Retomando a questão dos custos dos direitos, relevante o ponto de vista defendido por Zanitelli (2013) para quem a atenção dada aos custos dos direitos traz o risco de que toda a ação baseada nos direitos fundamentais se limite a enfrentar o

problema da quantidade de recursos necessária ao seu atendimento e quantas demandas poderiam ser satisfeitas com tais recursos, sem se discutir primeiramente acerca da legitimidade do poder judiciário de determinar se é sua a atribuição de considerar os custos para a realização de determinados direitos.