İhale İşlemleri

Maden Sahaları İhale Yönetmeliğinin 13 ve 14.maddelerine göre, “ihale komisyonu, Genel Müdürlükçe görevlendirilecek bir Genel Müdür Yardımcısının başkanlığında, daire başkanları ve konusunda uzman personelden olmak üzere beş

111 asil ve beş yedek üyeden oluşur. İhtiyaç olması halinde birden fazla ihale komisyonları oluşturulabilir. İhale komisyonu eksiksiz toplanır ve kararlar çoğunlukla alınır. Mazereti nedeni ile ihale komisyonuna katılamayan asil üye yerine yedek üye katılır. Kararlarda çekimser kalınamaz. Karara katılmayan üye karşı oy gerekçesini karar altına yazarak imzalamak zorundadır. İhale ilanı Resmî Gazete’de yayımlanır. Ayrıca ihaleye açılan her bir saha için açıklayıcı ihale bilgileri Genel Müdürlük internet sayfasında ihale tarihinden en az on beş gün önce ilan edilir.”

Hükmü kabul edilmiştir. Düzenlemelere göre, önceki uygulamalarda çoğu zaman makam oluruna bağlanan ihale komisyonlarının ayrıntılı bir şekilde yönetmelikle belirlenmesi isabetli olmuştur.

Aynı Yönetmeliğin 15.maddesine göre ihaleye çıkarılacak sahaların ilanlarında aşağıdaki hususlar yer alır:

“a) Resmî Gazete ilanında:

1) İhaleye çıkarılacak sahaların Genel Müdürlük internet sayfasında ilan edileceği tarih, ihale şekli ve ihale bilgileri,

2) İlan edilen sahaların ihalesine katılmak için başvuru şekli, 3) Başvuru yapılmayan sahaların yeniden ihale edileceği.

b) Genel Müdürlük internet sayfasında:

1) Resmî Gazete ilan bilgileri,

2) İhale edilecek sahanın ili, erişim numarası, ruhsat grubu, alanı, pafta ve koordinatları,

3) Taban ihale bedeli, ihale teminat tutarı, işletme ruhsat taban bedeli ve ihale şartname bedeli ile bunların ödeme yerleri ve süreleri,

4) İlan edilecek sahalara ilişkin olarak, ihaleye katılanların ihale teklif zarfını teslim edeceği yer ve saat,

5) İhalenin yapılacağı yer, tarih ve saat.”

Yönetmeliğin 16 ve 17.maddelerine göre “ihaleye çıkarılacak sahalarla ilgili her ihale için Genel Müdürlükçe komisyon başkan ve üyelerine verilmek üzere; ihale şartnamesi ve ihalesi yapılacak sahaya ait bilgilerin yer aldığı bir dosya hazırlanır.

Her ihaleyle ilgili bütün belge ve bilgiler, oluşturulan ihale işlem dosyasında muhafaza edilir. Taban ihale bedeli, işletme ruhsat taban bedelinden az olmamak kaydıyla Genel Müdürlükçe sahanın ruhsat safhası, konumu, rezerv bilgileri ve piyasa

112 şartları dikkate alınarak belirlenir.” Yine, burada da ihaleden önce hazırlanması gereken belge ve bilgilerin nasıl oluşturulacağında dair bir belirleme yapılmıştır.

Ancak ihalede, piyasa şartlarından neyin kastedildiği belirli değildir. Piyasa şartları gibi muğlak bir ibare yerine, borsaya endeksli ya da “özel çekme hakkı” gibi piyasa şartlarından daha az etkilenecek bir para birimi maden fiyatlarındaki dalgalanmaya karşı bir kriter olabilirdi. Buradaki “piyasa şartları” ibaresinin doğru olmadığını düşünüyoruz.

Yine aynı Yönetmeliğin 18 ve 19.maddelerine göre “ihalelerde ihale şartnamesinde belirtilen banka hesabına Türk Lirası cinsinden yatırılan nakit para veya bankalardan alınacak geçici ve süresiz teminat mektubu ihale teminatı olarak kabul edilir. İhale teminatı; işletme ruhsat taban bedelinden ve Genel Müdürlükçe belirlenerek Genel Müdürlüğün internet sayfasında ilan edilen taban ihale bedelinden az olmamak kaydıyla, müracaatçı tarafından verilen kapalı teklifin %20’sinden az olamaz. Aksi takdirde teklif geçersiz sayılır. Açık artırma için ek bir ihale teminatı alınmaz. Genel Müdürlük gerekli gördüğü hallerde, ihale şartnamesinde belirtilmek kaydıyla teminat miktarını ve oranını değiştirebilir. Kanun kapsamında ihaleye açılan ve ihalesine müracaat edilmeyen sahalar yeniden ihale programına alınır. Yapılacak yeni ihalede, taban ihale bedeli yeniden belirlenebilir.” Düzenlemede öngörülen ihale teminatının kapalı teklifin yüzde yirmisinden az olamayacağı şartının yerine en az ihale bedelini temin edebilecek herhangi bir ihale teminatının alınması tercihi, maden rezervine uygun ve üretim süresinin sonuna kadar yetebilecek bir teminat olabilirdi.

Yüzde yirmi şartı, idarenin, sektöre ilişkin teşvik edici bir teminat anlayışının tezahürü olmakla birlikte, ayrıca kötüye kullanılabilecek bir orandır. Kapalı teklifin yüzde yirmisi, küsüratlı teklifler ile adi ortaklık şirketleri açısından sorunlu bir orandır.

Bunun yerine en az ihale bedeli kadar teminatı depo etmek, madenler üzerindeki devlet hakkının korunması bakımından daha doğru bir yaklaşım olurdu.

a. İhalenin sonuçlanması

Maden Sahaları İhale Yönetmeliğinin 21.maddesinin birinci fıkrasına göre,

“ihale komisyonu, teklif edilen ihale bedelini uygun görmesi halinde; ihaleyi kazanan ilgiliye, ihale bedelini yatırması için on iş günü, ihaleye birden fazla kişinin katılması halinde ikinci ve sonraki teklif sahiplerine beşer iş günü süre verir. İhale bedeli

113 yatırma takip çizelgesi sıralamasında kendisinden önceki müracaatçının yükümlülüğünü yerine getirmemesi durumunda, ihale bedelini yatırma sırası gelen müracaatçı, teklif ettiği ihale bedelini beş iş günü içinde ilgili yerlere yatırmak zorundadır.” Bu fıkradaki ihale bedelinin komisyon tarafından uygun görülmesi hükmünün sorunlu olduğunu düşünüyoruz. Zira, teklif edilen ihale bedelinin uygun görülüp görülmemesi, idarenin takdir yetkisine göre değil bağlı yetkisine göre kabul edilmelidir. Komisyon, hangi bedeli, neye göre kabul ya da reddedecektir.

Komisyonun, ara ve uç ürün şartına bağlı ya da tesis şartına bağlı ihalelerde üretimde süreklilik düşüncesini kabul etmekle birlikte, bu durum uygulamada sahaların amacına uygun ihale edilmemesi ya da farklı saiklerle ihale edilmesi sonucunu doğurabilecektir.

Aynı maddenin iki ilâ beşinci fıkralarında ise “ihale bedeli yatırma takip çizelgesi, müracaatçıların takip etmeleri için Genel Müdürlük internet sayfasında yayınlanır. Müracaatçıya, ayrıca tebligat yapılmaz. İhaleyi kazananın ve sırası gelenin süresi içerisinde ihale bedelini yatırması zorunludur. Aksi halde müracaatçı hakkını kaybeder ve ihale teminatı irat kaydedilir. İhaleyi kazananlar ihale bedelini yatırıncaya kadar sıralamadaki diğer müracaatçıların ihale teminatları iade edilmeyerek bekletilir. Sırası gelen müracaatçının ihale bedelini yatırması halinde ihale süreci son bulur ve sıralamada sonra gelen müracaatçıların ihale teminatları iade edilir. İhale işlemi sonucunda değerlendirme dışı kalan teklif sahiplerinin ihale teminatları, ihaleden sonra iade edilir. Maddede öngörülen husus, ihale bedeli yatırma usulünün belirlenmesidir. Bu usule göre, ihale bedelinin süresinde yatırılmamasına bağlanan hukuki sonuç önemlidir. Zira, aksi durumda müracaatçı hakkını kaybedecek ve ihale teminatı gelir kaydedilecektir. Diğer taraftan, ilk müracaatçının ihale bedelini yatırana kadar ikinci sıradaki müracaatçının teminatının bekletilmesi de olumludur.

Hükümde, gerçekten ihaleyi almak ve sahada üretim yapmak isteyen iyiniyetli kişiler ile kötüniyetli kişilerin tutum ve davranışlarına böylesine ağır hukuksal sonuç bağlanması isabetli olmuştur.

b. İhalenin kesinleşmesi

Maden Sahaları İhale Yönetmeliğinin 22.maddesine göre “İhale, Genel Müdürlük Makamının onayı ile kesinleşir. Sahaların ihalesinden elde edilen gelirler

114 genel bütçeye gelir kaydedilir. Bu Yönetmelik kapsamındaki iş ve işlemler için ihtiyaç duyulan harcamalar Bakanlık bütçesinden karşılanır.” Maddeye göre, ihalenin genel müdürlük makam onayı ile kesinleşmesi, işlem süresinin genel müdürlükte hitam bulması bakımından hız kazandırıcıdır. Bu düzenlemeden önce, ihale Bakanlık makam onayı ile sonlanmakta ve işlem süreci daha fazla zaman almaktaydı. Diğer taraftan, düzenlemede yer alan Yönetmelik kapsamındaki iş ve işlemlerden ihtiyaç duyulan harcamaların bakanlık bütçesinden karşılanması düzenlemesinin MAPEG’in özel bütçeli bir kuruluş olmasından sonra düzeltilmesi gerektiği düşüncesindeyiz.

c. İhalenin ertelenmesi ve iptali

Maden Sahaları İhale Yönetmeliğinin 23.maddesine göre, idare ihaleyi “gerekli gördüğü hallerde erteleyebilir” ve “gerekli gördüğü hallerde iptal edebilir”.

Düzenlemeye göre idare, ihaleyi erteleme ve iptal kararını hiçbir gerekçe göstermeksizin alabilir. Türk idare hukukunda idarenin bir idari işlem için gerekçe belirtmesi kural olarak zorunlu değildir²⁵³. Bununla birlikte maden ihalelerinde gerekçe ilkesi, idarenin aldığı kararın şeffaflığı bakımından da faydalı sonuçlar doğuracaktır.

Böylesine katı bir hükümle idareye bir ihalenin ertelenebilmesi ve iptal edilebilmesi konusunda sınırsız bir yetki verilmesi açıkçası doğru da değildir. Ayrıca ilk bakışta idarenin sınırsız bir yetkiye sahip olduğu görülse dahi bu hükmün mahkemeler ile Bilgi Edinme Hakkı Kanunu karşısında uygulanma imkânı da bulunmamaktadır. İlk olarak, işlemin gerekçesi her halükarda mahkemelere verilmek zorundadır²⁵⁴. İkinci olarak, Bilgi Edinme Hakkı Kanunu 12.maddesi çerçevesinde kamu kurum ve kuruluşlarının bilgi edinme başvurularını yazılı olarak ya da elektronik ortamda cevaplandırmaları zorunludur. Bu şekilde yapılan bir bilgi edinme başvurusuna idare, ihalenin hangi sebeple ertelendiğini belirterek cevap vermek durumunda kalacaktır. İhalenin ertelenmesi ve iptalinde, gerekçenin gösterilmesi idarenin hukuka uygun davranmasını sağlayacak, erteleme ve iptal işleminin

253 Bahtiyar AKYILMAZ, “İdari İşlemlerde Gerekçe Yükümlülüğü”, Prof. Dr. A. Şeref GÖZÜBÜYÜK’e Armağan, Turhan Kitabevi, Ankara, Mayıs 2005, s. 7.

254 DİDİDGK, 17.10.1997 tarihli ve E.1995/769, K.1997/525.

115 yapılmasını gerektiren maddi ve hukuki sebepler açık ve anlaşılır bir şekilde gerekçede yer alacaktır. Bu durumun sağlayacağı hukuki sonuçlar açıktır: Bunlar savunma hakkının kullanılabilmesi ve idarenin hukuka uygun davranmasını temin etmektir.

Türk İdare hukukuna göre idari yaptırımlara karşı güvence olarak kabul edilen ve usule ilişkin ilkelerden olan “gerekçe ilkesi” işlemin hukuki sebebi ve fiilin tespiti açısından önem taşır²⁵⁵. Gerekçe ilkesi ile hakkında erteleme kararı alınan bir kişi, tesis edilen işlemin hukuki açıdan doğruluğunu da ortaya koyar ²⁵⁶. İhalenin ertelenmesi, idari yaptırım gibi kişiler üzerinde maddi ve hukuki etki doğurmaktadır.

Başka bir deyişle, ihaleye katılan kişiler, ihalenin ertelenmesi ile doğan hukuki sonuçtan doğrudan etkileneceklerdir. Sonuç olarak, ihalenin ertelenmesi ve iptalinin savunma hakkının etkin kullanılması ve ihalenin hukuka uygun hareket etmesi bakımından yeniden düzenlenmesinde fayda bulunmaktadır.

ç.İhale sonucunun ilanı ve tebligat

Maden Sahaları İhale Yönetmeliğinin 24.maddesine göre, “Kapalı teklif vermesine rağmen ihale salonunda hazır bulunmayan veya ihalede hazır bulunup da ihale komisyonu tarafından hazırlanan ihale tutanağı ve ihale bedeli yatırma takip çizelgesini imzalamayan müracaatçılar ve ihaleye teklif verenler de ihale tutanağını ve ihale bedeli yatırma takip çizelgesini imzalamış sayılır. İhale tutanağı ve ihale bedeli yatırma takip çizelgesi tebligat yerine geçer. İhale sonuçları, Genel Müdürlük internet sayfasında ilan edilir. Bu Yönetmelik kapsamındaki ihale sonuçları ile ilgili ayrıca bir tebligat yapılmaz.” hükmü kabul edilmiştir. Maddenin birinci fıkrası, ihale salonunda hazır bulunmayan ve tutanağı ve çizelgeyi imzalamayanlara yükümlülük getirmektedir. Bu yükümlülük sonuçları itibariyle ağırdır. Zira, böylesi bir sonucun doğması, ancak Kanun ile yapılmalıdır. Yönetmelik, ölçülülük ilkesine aykırı bir şekilde hazır bulunmayan ve tutanağı imzalamayan ve takip çizelgesini imzalamayanlar açısından bir “zımni kabul” öngörmüştür. Kural olarak idari işlemlerde bir idari işlemden yararlanmayan kişiler için düzenleyici işlemlerle

255 Hayrettin KURT, “İdari Yaptırımlara Karşı Güvenceler”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVIII, Y. 2014, Sa. 1, s. 142.

256 Mustafa KARABULUT, İdari Yaptırımların Hukuki Rejimi, Turhan Kitabevi, Ankara 2008, s. 48.

116 yükümlülük getirilemez. Böylesi bir sonuç doğması isteniliyorsa bunun ancak bir Kanunla yapılması gerekirdi.

d. Ruhsatlandırma

Maden Sahaları İhale Yönetmeliği’nin 25.maddesine göre “İhale bedelinin yatırıldığı tarihten itibaren ihaleyi kazanan ilgiliye, arama veya işletme ruhsatı düzenlenmesi için Maden Yönetmeliğinde belirtilen yükümlülükleri yerine getirmesi için iki ay süre verilir. Bu süre içerisinde yükümlülüklerin yerine getirilmemesi durumunda talep sahibi ruhsat hakkını kaybeder, yatırılan işletme ruhsat taban bedeli ve ihale bedeli iade edilmez, saha yeniden ihalelik saha durumuna getirilir.” Maden sahalarının ihale edilmesine ilişkin olarak yükümlülük öngören düzenleme uyarınca verilecek iki aylık süre, başvurucunun mücbir sebep ya da olağanüstü durumlarda da uygulanacak kesintisiz bir süre olarak değerlendirilmektedir. Düzenlemenin mücbir sebep ve olağanüstü halleri de kapsayacak bir istisnayı da içermesi ihaleyi kazanan kişiler açısından hakkın kazanılması bakımından daha doğru olacaktır.