E) AMERİKA BİRLEŞİK DEVLETLERİ ÖRNEĞİ
III. İDÂRÎ YARGILAMA HUKUKUNDA TESPİT DAVASININ HUKUKÎ
İdârî yargıda tespit davası, bir kamu hukuku ilişkisinin var olup olmadığı, idârî işlemin yokluğu, hukuksal ilişki veya idârî işlemden doğan hak ve yükümlülüklerin, anlam ve kapsamlarının tespitini sağlayan davalar olarak tanımlanabilir151. Ayrıca; idârî yargıda tespit davası, idârî işlemin veya fiilin
145
KURU - BUDAK, age., s. 168.
146
KURU - BUDAK, age., s. 168.
147
BORCHARD, Edwin, Declaratory Judgments, Second Edition, Cleveland, 1941, s. 889.
148 BORCHARD, age., s. 902. 149 DURSUN, agm., s. 130. 150 DURSUN, agm., s. 130. 151
104
yorumlanması ya da idârenin eylemde bulunmamasına yani hareketsizliğine152 ilişkin açılan bir dava olarak da tanımlanmaktadır153. İdâreye karşı tespit davasının sadece idârenin fiilinin, idârenin yetkisi dışında, yetkisini aşarak ya da yetki tecavüzü temeline dayanarak yaptığı iddiası ile açılabileceği ifade edilmiştir154.
İdârî yargıda tespit davası, idârî kararların yorumlanması, idârî yetkilerin ve görevlerin tespiti, idârî organların kendi yetki alanlarının ve sorumluluklarının kapsamının tespiti, yerel yönetimlerin yetkisinin tespiti, verginin yetki aşımıyla konulduğunun tespiti, hükümsüzlüğün tespiti için açılabilir155. İdârî işlemin yorumlanması da tespit davasının konusuna girmektedir156. Bu sonuç, esasen yorum davasının da bir tür tespit davası olmasından kaynaklanmaktadır157.
İdârî yargıda birey tespit davasına, hukuksuz olduğunu iddia ettiği kararların ve idârî işlemlerin anlamının tespiti için başvurur ki bazen tespit davası bunu yapabilmek için tek yoldur158. Bu bağlamda birey, idârenin belirli bir davranışının hukuka aykırı olduğu iddiası ile tespit talebinde bulunmakta ve tespit hükmü elde edilmesinde kamu yararı olmasa dahi bu birey açısından yarar vardır159. Diğer taraftan, elde edilecek tespit hükmü bireysel yarar sağlamakla birlikte kamuya da hizmet eden nitelikte olabilir. Kamu personeli olan birey, işten çıkarılmalara dikkat çekmek için ya da ödemelerin geçici olarak durdurulduğuna ilişin tespit hükmü elde etmek için haklarının tespiti talebinde bulunabilir160. Bir arazide arama yapılmasına ilişkin arama ruhsatı talebinin süresi ve kapsamına ilişkin belirsizlik nedeniyle de açılabilir161.
152
İdârenin yapması gereken bir eylemi idâreye bir başvuru yapılmaksızın yapmaması hareketsiz kalışı da idârî eylem olarak görülmüştür. AYANOĞLU, Taner, Uyuşmazlık Mahkemesi
Kararlarına Göre İdari Eylemin Tanımlanması, İstanbul, 2004, s. 90.
153
DOUGLAS, age., s. 773.
154
Tespit davasının Hindistan uygulamasında, idâreye karşı dava bu nedenlere dayanarak açılmaktadır. RAMACHANDRAN - GOPALAN - HİDAYATATULLAH, age., s. 112.
155
YOUNG, P. W., Declaratory Orders, Sydney, 1975, s. 100 vd..
156
KOOP, 7a, naklen, ODER - AYANOĞLU, agb., s. 127.
157
bkz. Yorum Davası İle Karşılaştırılması, s. 118.
158
WOOLF - WOOLF, age., s. 8.
159
WOOLF - WOOLF, age., s. 179.
160
Avustralya’da tespit davası ilk kez bu taleplerle 1972 yılında kullanılmıştır. bkz. RAMACHANDRAN - GOPALAN - HİDAYATATULLAH, age., s. 5.
161
105
İdâre açısından ise tespit davası; başka bir idâre ile aralarında çıkan uyuşmazlığı çözmek162, tereddüt içinde kaldığı belirli bir yetkisinin olup olmadığına ilişkin belirsizliği gidermek163 için açılabilir. Bir idârî organ bir diğerine karşı tespit hükmü elde edebilir164. Örneğin; köprünün tamir edilmesinin, kanalizasyon bağlantısının kesilmesinin, planların onaylanmasının bir başka idârenin görev alanına girdiğinin tespit edilmesi bu yöndedir165.
İdâre ile birey arasındaki bir uyuşmazlıkta idâre de tespit isteyebilir. Örneğin, bireyin yapma yükümlülüğünde olduğu (tamir etme ya da otoyolu genişletmek gibi), yıkılacak bir evde oturan kişinin taşınması, yol geçişi ya da transit geçiş için ücret ödemek gibi belirli bir yükümlülüğün tespiti istenebilir166.
İdârî organlar, kendilerini hatalı ya da yasadışı muameleden, cezalardan ve el koymalardan doğacak zararlardan korumanın yolunu tespitte bulmaktadırlar167. Tespit davası, aynı zamanda hem yerel yönetimin hem de bireyin hukukî endişelerini de giderir168. Yerel yönetimin uygulamaları169, özellikle vergi ile ilgili uygulamaları tespit davasının konusunu oluşturmuştur170. Örneğin; yerel yönetim tarafından yapılan düzenlemelerin yetki aşımı oluşturduğunun tespiti, yerel yönetimin yönetim kurulu kararının kirayı artırmasında yetki aşımının olduğuna ilişkin tespit istenebilir171.
İdârî yargıda tespit davası; şehir planlamasına ve ona bağlı tespitler (planlamanın belirli bir bölgede yararlı olduğunun tespiti gibi) için, el koymalara ilişkin, ruhsat vermeye ilişkin172, çeşitli idârî organların yönetmelikleri hakkında173, ikincil yasal düzenlemelerde (yönetmelik gibi) birey aleyhine yetki aşımı olması
162
WOOLF – WOOLF, age., s. 7.
163
RAMACHANDRAN - GOPALAN - HİDAYATATULLAH, age., s. 8.
164 YOUNG, age., s. 102. 165 BORCHARD, age., s. 903. 166 BORCHARD, age., s. 917. 167 BORCHARD, age., s. 888. 168
RAMACHANDRAN - GOPALAN - HİDAYATATULLAH, age., s. 8.
169
REİD - DAVİD, age., s. 422.
170
SARNA, age., s. 141.
171
RAMACHANDRAN - GOPALAN - HİDAYATATULLAH, age., s. 4.
172
YOUNG, age., s. 100 vd.
173
REİD, Robert F. - DAVİD, Hillel, Administrative Law and Practice, Second Edition, Toronto, 1980, s. 422.
106
hâlinde174, zararın tespiti hakkında175, bireyin idârî faaliyet, emir ve karar ile mağdur edilmesi hâlinde176, yargı kararı ile birey mağdur edildiğinde177, bireyin kişisel statüsü hakkında178, mâlî hakların ya da ekonomik ayrıcalıkların tespiti hakkında179, vergi tahakkuku180 gibi vergiye ilişkin konularda181, idâre ile birey arasında oluşan uyuşmazlıkta ya da iki yerel yönetim arasında oluşan uyuşmazlıkta182, idârenin sahip olduğu yetkinin sınırının tespiti için183, idârî uygulama aşamalarında izin için184 açılabilmektedir. Tespit davası, bir bireyin askerî hizmete çağrılmaya ilişkin yükümlü olmadığının tespitine de dayanabilir185.
İdârî yargı bağlamında hukukî ilişki, kamu hukuku ilişkisi olarak anlaşılmakta, bu ilişkinin varlığının idârî işlemin varlığıyla bağlı olduğu idârî işlemin var olmasının hukukî ilişkinin de var olduğu anlamına geldiği ifade edilmekle birlikte tespit davasının konusunu oluşturma bakımından bir kamu hukuku ilişkisi kuran, değiştiren veya sona erdiren diğer hukukî işlemler de kabul edilmiştir186. Buna göre; işlemden doğan bütün ya da belirli hak ve yükümlülüklerin tespitinin ve iddia edilen içerikten farklı bir içeriğe sahip olduğunun tespitinin tespit davasının konusunu oluşturacağı ifade edilmiştir187. Örneğin, vergi yükümlüleri ve yerel emlak vergisi yükümlüleri vergi ilişkisinden doğan hak ve yükümlülüklere ilişkin olarak tespit hükmü elde etmek isteyebilir188.
Hukukî ilişkiden doğan belirli bir hak ve yükümlülük tespit davasına konu olabilirken hukukî ilişkinin doğrudan hak veya yükümlülük doğurmayan unsurlarına ve ön sorunlarına ilişkin tespit talepleri tespit davasının konusunu
174
RAMACHANDRAN - GOPALAN - HİDAYATATULLAH, age., s.4.
175
SARNA, age., s. 135.
176
RAMACHANDRAN - GOPALAN - HİDAYATATULLAH, age., s. 4.
177
RAMACHANDRAN - GOPALAN - HİDAYATATULLAH, age., s. 5.
178
SARNA, age., s. 135, RAMACHANDRAN - GOPALAN - HİDAYATATULLAH, age., s. 5.
179
RAMACHANDRAN - GOPALAN - HİDAYATATULLAH, age., s. 6.
180
REİD - DAVİD, age., s. 422.
181
SARNA, age., s. 135.
182
RAMACHANDRAN - GOPALAN - HİDAYATATULLAH, age., s. 7.
183
RAMACHANDRAN - GOPALAN - HİDAYATATULLAH, age., s. 8.
184
SARNA, age., s. 135.
185
RAMACHANDRAN - GOPALAN - HİDAYATATULLAH, age., s. 5.
186
bkz. ODER - AYANOĞLU, agb., s. 121.
187
ODER - AYANOĞLU, s. 121; Karşı görüş için bkz. ODER - AYANOĞLU, agb., s. 121, dipnot 88.
188
107
oluşturmayacaktır189. Bireyin belirli bir davranışta bulunmaya hakkının olmadığı ya da hukuk dışı olan bir iddiada bulunamayacağının tespiti de istenebilir190. Örneğin idâre; bireyin taşınmazının kanalizasyonuna olan bağlantısının etkisini tespit etmek için, defin haricinde yer altı mezarlığının açılamayacağını tespit ettirmek için, bireyin tutumunun trafiğin tıkanmasına neden olduğunun ve buna engel olmak için bu tutumun tespitini, şehrin yürüyüş yolu üzerine reklam tabelasını inşa etmek için, belirli bir halka açık markette açık artırmada satış için, kamuya açık sokakta özel satış hakkı bittikten sonra yararlı aletleri muhafaza etmek için, izinsiz arazide film göstermek için, bir gemiyi İngiliz gemisi olarak kaydetmeye hakkı olduğunun tespiti için, öğrencilere dişçilikle ilgili uygulama yapabilmeleri ve ücret ödemesine izin vermek için tespit isteyebilir191.
Bir davranışta bulunmanın kanuna uygun olup olmadığına ilişkin tereddüt ya da hareketin kanunun yorumuna uygun olup olmadığı ve cezanın, zararın ya da idârî engelin varlığına ilişkin risk ortaya çıktığında tespit hükmünün önemi ve yararı bazı davalarda apaçık kendini gösterir192. Bu bağlamda, hukuk kuralının kapsamına dâhil olunup olunmadığına ilişkin tespit talebinde bulunulabilir. Norma dâhil olan yasağa ya da izin alma yükümlülüğüne tâbii olunup olunmadığına ilişkin tespit talebinde de bulunulabilir193.
Bir idârî işlemin var olup olmadığına ilişkin idârî makama yapılan başvuru üzerine işlemin varlığının reddedildiği hâllerde, tespit davasının açılabileceği kabul edilmiştir194. İdârece reddedilen bir işi, mesleği ya da diğer faaliyeti sürdürmeye ilişkin davacının hakkı olduğunun tespiti tespit davası ile istenir195. Esasen idâreye yapılan başvuru196 sonucunda elde edilen ret kararı üzerine dava açıldığında bu dava
189
KOOP, s. 13, naklen, ODER - AYANOĞLU, agb., s.127.
190
BORCHARD, age., s. 918.
191
BORCHARD, age., s. 918.
192
WOOLF - WOOLF, age., s. 6.
193
ODER - AYANOĞLU, agb., s. 127.
194
Bverw G, DVB1.1987, s. 240 vd., naklen, ODER - AYANOĞLU, agb., s. 123.
195
RAMACHANDRAN - GOPALAN - HİDAYATATULLAH, age., s. 6.
196
İdârî makama yapılabilecek başvurular hk. bkz. YILDIRIM, Ramazan, İdari Başvurular, Konya, 2006, kaynağın tamamı.
108
formunun uygulanmadığı idârî yargı sistemimizde talep iptal davası formunda görülmektedir197.
Her ne kadar tespit davasında idârî işlemin geçerliliği ve hukuka uygun olup olmadığı incelense de bu inceleme sonunda, idârî yargı makamı idârî işlemin hukuka aykırı olması nedeniyle iptaline karar verememektedir198. Diğer taraftan, hukuka uygunluk incelemesinde bulunan idârî yargı makamı idârî işlemin hukuka aykırı olduğunu fark eder ancak işlemi iptal edemezse hukuka aykırı olan idârî işlemin hukuk düzeninde var olmasına ve yürürlüğüne olanak tanınmış olur. Bu nedenle, idârî işlemin hukuka aykırı olduğunun tespiti hâlinde tespit davasının iptal davasına dönüşebilmesi kanaatindeyim.
Tespit davasının zorlayıcı etkisi olmaması büyük bir dezavantaj olarak görülmekle birlikte bu durum nispeten önemsiz olarak değerlendirilmiştir. Şöyle ki; ilk olarak birey, idârecilerin normal olarak hukuka uymalarını bekler, ikinci olarak, hakkın tespiti, taraflar arasında kazâî muhakeme oluşturacağından buna müteakip yapılacak işlem karara bağlanan davanın sonucu olacaktır199.
İdârî yargıda da tespit davasının bir başka davanın açılabilecek olması hâlinde açılamayacağı kuralı kabul edilmiştir. Yani idâreye karşı açılabilecek bir başka dava olması hâlinde tespit davası açılamaz200. Bu durum, tespit davasının ikincil nitelikte bir dava olmasından kaynaklanmaktadır201. Bu özellik, idârî yargıda iptal ya da tam yargı davası açılabilecek hâllerde tespit davası açılamaması sonucunu doğurur202. İdârî yargıda tespit davasına konu edilen hak, inşâî davanın ya da edim davasının konusunu oluşturabilecek nitelikte ise tespit davası açılamamaktadır203. Ayrıca, bir davanın özünde tespiti içermesi hâlinde tespit davası açmak yararsız görülmüştür204. Bu kuralın usul ekonomisine hizmet ettiği ve açılabilecek diğer dava türleri ile
197
bkz. Tespitin İptal Davası İçinde Talep Edilmesi, s. 194; ayrıca bkz. 2577 Sayılı İdârî Yargılama Usulü Kanunu’nun 10. Maddesinin Tespit Davasının Muadili Olup Olmadığı, s. 183.
198
bkz. ODER - AYANOĞLU, agb., s. 113.
199
DOUGLAS, age., s. 778.
200
OYUDO, age., s. 91.
201
GÜRAN, Sait - BERKARDA Kemal - AYANOĞLU Taner - BERKARDA Kahraman, “İdari Yargılama İle İlgili Konular”, Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu, 135. Yıl, 9 Mayıs 2003, Ankara, 2004, s. 127.
202
GÜRAN - BERKARDA - AYANOĞLU - BERKARDA, agb., s. 127.
203
ODER - AYANOĞLU, agb., s. 115.
204
109
davacının amacına ulaşmasının mümkün olacağı ifade edilmiştir205. Aynı zamanda bu özelliğin, adlî yargıda açılacak dava ile ilgilinin haklarını talep edebileceği hâllerde de yorum ve tespit davasının açılamamasına neden olacağı da ifade edilmiştir206.
Tespit davasının tek başına açılamayacağı207, tespitin tek başına idârî yargıda mahkeme kararının konusu olamayacağı, idârî yargılama hukukunda tespitin sadece hâkimin kararına etkili olabilecek konularda yapılabileceği de ileri sürülmüştür208.
Tespit davasının aynı zamanda ileride tasarrufta bulunulacak olan idârî işlem için dayanak oluşturma isteği209 ve bu işlemi tespit hükmü ile yönlendirme arzusundan kaynaklandığı ifade edilmiştir. Ayrıca tespit davası, istişari nitelikte görülmüş, belirli noktalarda hukukun uygulamasını gösterdiği ifade edilmiştir210.
Tespit davasının hukukun belirlenmesine yönelmesi ve bunu da somut hukukî ilişkide yapması ve esasen hukuka aykırı işlem ve eylemleri önleyecek nitelikte olması gerekliliği ifade edilmiştir211. Tespit hükmü, idârenin sonraki uygulamalarına da yol gösterir, hukuk dışı uygulamaların devam etmesini önler212. Tespitteki diğer bir yarar, tarafların yüz yüze kaldığı gerçek zorluğu çözmesi olarak görülmüştür213.
Tespit davası, henüz mevcut olmayan gelecekte kurulacak olan ya da kurulması muhtemel olan işlemler hakkında hukukî ilişkinin kurulmaması nedeniyle açılamaz214. Gelecekteki durumunun üzerindeki belirsizliği kaldırmak için bazı hâllerde tespit davası açılabilecektir215. Örneğin; maaş ödemesi, kira, vergi gibi tekrar eden, periyodik olan haklarda ya da yükümlülüklerde, tespit davası açmakta yarar olabilir216. Buradaki ayrım, gelecekte var olacak bir hak ile tespit davasının
205
ODER - AYANOĞLU, agb., s. 120.
206
GÜRAN - BERKARDA - AYANOĞLU - BERKARDA, agb., s. 127.
207
ONAR, age., s. 1807.
208
CANDAN, Turgut, “Vergi Uyuşmazlıkları ve İdari Davalar”, DD., Y. 14, S. 54-55, 1984, s. 40.
209
CANDAN, Turgut, “Tespit Davası ve İdari Yargı”, DD., Y. 19, S. 72-73, s. 3.
210
EMERY, age., s. 138.
211
ODER - AYANOĞLU, agb., s. 138.
212
DOUGLAS, age., s. 778.
213
WOOLF - WOOLF, age., s. 166.
214
ODER - AYANOĞLU, agb., s. 125.
215
WOOLF - WOOLF, age., s. 186.
216
110
gelecekteki etkisine göre yapılmakta, mevcut hak açılan tespit davasına dayanmadıkça tespit davası gelecekteki haklara ilişkin olarak açılamamaktadır217.
Uzun yıllardır süre gelen uygulama tespit davasında mahkemenin farazi sorulara cevap vermemesidir218. Tespit davasının önü açık ve karşı konulamayacak talepleri beraberinde getireceği eleştirilerinin de bu özelliğin kabul edilmesiyle önüne geçilebilir. Örneğin, bu kural nedeniyle belirli bir göreve atanma niteliklerine sahip olunup olunmadığı gibi henüz idâre ile kurulmayan hukukî ilişkiden doğabilecek hak ve yükümlülüğün tespiti ya da idârenin tasarruf alanına giren disiplin hukuku bakımından suçlu olunup olunmadığı ya da cezalandırmanın gerekip gerekmediğine ilişkin tespitte bulunulamayacaktır219. Bu taleplerin önünün kesilmesi, idârî yargı makamlarını gereksiz iş yükünden de kurtarmış olacaktır. Tespit davasının kanunî düzenleme ile sınırlarının çizilmesinin ardından içtihatlar davanın gelişmesinde yol gösterici olacaktır. Ayrıca; Amerika örneğinde görüldüğü gibi tespit davasının, idârî denetim için kanunî ihtiyaçları belirleyemeyeceği ya da şekillendiremeyeceği ve mahkemenin idârenin takdir yetkisini kontrol altına almaya ilişkin girişimde bulunamayacağı kabul edilmiştir220. Aynı zamanda idârenin tasarruf alanında bulunan konularda da yargıdan karar çıkması engellenmelidir221. Bütün bu olası tehlikeler, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesindeki düzenleme ile aşılabilecek nitelikte ve diğer dava türleri için de geçerlidir.
Tespit davası, bireyi idârenin aşırılıklarından korumak için güçlü bir silah222 ve aynı zamanda etkili idâre için gerekli bir araç olarak da görülmüştür223. Tespit hükmü ise kamuyu etkileyen idârî kararların yorumu için yararlı bir araç olarak kabul edilmiştir224. Kamu hukukunda tespit hükmünün elverişli bir yargı denetimine imkân verdiği225 ve idârî görevleri yapan kurumun kararlarına karşı elverişli bir yol olduğu
217 SARNA, age., s. 27. 218 EMERY, age., s. 138. 219
KOOP, s. 13, naklen, ODER - AYANOĞLU, agb., s. 127.
220
BORCHARD, age., s. 878.
221
bkz. İdârî Yargı Yetkisinin Sınırı Bağlamında Tespit Davası, s. 127.
222
WOOLF – WOOLF, age., s. 31.
223
BORCHARD, age., s. 924.
224
YOUNG, age., s. 100.
225
111
ifade edilmiştir226. Ayrıca; hakkının ya da yükümlülüğünün olduğunun tespiti idâre açısından da gereklidir227 ki tespit davası bu işlevi de görmektedir. İdârî alandaki tespit taleplerini tespit davası karşılayabilir228. İdârenin kötü muamelesinin kanun dışı oluşu veya yetkisini hukuk dışı kullanması hâlinde diğer dava türleri açılamazken tespit davası açılabilir229. Tespit davası, resmî kararlardaki yetki aşımı için tek ya da en iyi yol olarak ifade edilebilir230. Bu düşünceler ışığında tespit davasının idârî yargıda uygulanması gerektiği kanaatindeyim.
IV. İDÂRÎ YARGILAMA HUKUKUNDA TESPİT DAVASININ