Tespit davasının idârî yargıda kabul edilmesiyle birlikte ortaya çıkacak sonuçların idârî rejime aykırılık oluşturup oluşturmayacağı tartışılmıştır. Tespit davasının kabul edilmesiyle; idârî rejime aykırı biçimde idârenin faaliyetlerinin idârî yargının ön iznine tâbi kılınması sonucunun doğacağı, idârî yargının kararlarına uymama eğilimi gösterileceği, idâre ile yargının yetki ve alanlarının karışacağı böylelikle yargıçlar idâresinin oluşacağı, yargı ayrılığı ilkesinin zedeleneceği ve iki ayrı yargı düzenine ihtiyaç olup olmadığı sorusunun gündeme geleceği ifade edilmiştir47.
İdârî yargıda tespit davasının kabul edilmesinin idârî işlemleri ön izne açacağı tartışması yapılmaktadır. Bu tartışmanın, tespit davasından ziyade doğrudan yorum davası türü için yapılması gerekir. İdâre önceden herhangi bir makamdan, kurumdan veya yargı mercilerinden izin almadan işlem ve eylemler yapar48. İdâre hukukunda ön izin uygulanmamaktadır. İdâre, izin almaksızın kamu hizmetinin gereklerini tespit ederek idârî işlemler tesis eder. Demokratik idâre niteliğinin gelişmesi ve yargı denetiminin giderek daha geniş kesimlerce öğrenilerek benimsenmesinin, bazı durumlarda yasa koyucunun işlem henüz yürürlüğe girmeden yargı önüne getirme olanağını yaratmaya başladığı görülmektedir49.
Herhangi bir merciin ön iznine ihtiyaç duymadan karar alabilen ve işlemler yapabilen idârenin, tespit davası yoluyla ön izne tâbii tutulacağı ve bunun da idâreyi hacir altına almak anlamına geleceği ifade edilmiştir50. Bu görüş, mahkemenin ön iznine tâbii olmayı istemeyecek olan idârî makamların tespit hükümlerini uygulamayacağı öngörüsünde bulunmuş ve kararlarına uyulmayan idârî yargının toplum nezdinde itibar kaybına uğrayacağı ve işlevini yitireceğini de iddia etmiştir.
47
CANDAN, Turgut, “Tespit Davası ve İdari Yargı”, DD., Y. 19, S. 72-73, s. 6.
48
CANDAN, agm., s. 4.
49
Konu, kamulaştırma kararından yararlanan idârenin adlî yargıya başvurarak mahkemenin tespit edeceği bedeli ödemek suretiyle kamulaştırılan taşınmazın idâre adına tescilinin sağlanmasıyla açıklanmıştır. bkz. YAŞAR, Hasan Nuri, İdari Yargı Kararlarının Etkinleştirilmesi Arayışında
İdari Yargı, İdari Yargıç ve Yargısal Emir, İstanbul, 2013, s. 108.
50
187
İdârenin işlem ve eylemlerinin yargı denetimine tâbii tutulması için idâre tarafından gerçekleştirilmiş bir faaliyetin bulunması gerektiği ifade edilmiştir51. Mevcut idârî yargı sisteminde; öncelikle idârî faaliyetin gerçekleşmiş olması, ardından da bu faaliyet üzerinde yargılama faaliyetinin gerçekleşmiş olması gerekir. İdârî yargı denetimin konusunu idârenin faaliyetleriyle sınırlı kabul eden ve idârî faaliyet gerçekleşmeden önce açılacak tespit davasının idârî faaliyet olmadığı için denetime tâbii bir konu olmadığı görüşünü savunan yazarların gerekçeleri bu noktada toplanmaktadır52. Henüz idârî işlem veya eylem gerçekleşmeden yargı denetiminin istenmesinin, dava konusunun yokluğundan ötürü reddedileceği ve idârî işlemin yokluğunun dava konusunun yokluğu sonucunu doğuracağı ifade edilmektedir53. Bu hâlde, tespit talepleri de henüz idâre tarafından gerçekleştirilen bir tasarruf olmadan dava konusu edileceğinden bu talepler, idârî işlemin yokluğundan dolayı reddedilecektir.
Bu değerlendirmeler idârî yargının “a posteriori” denetimi olmasına bağlanmaktadır54. Bu denetim türünde idârî yargı, idârî makamlarca işlem veya eylem tesis edilmesinden sonra denetimde bulunur. İdârî işlem ilgililerin, işlemin kanunîlik karinesinden yararlanarak yürürlüğe girmesinden sonraki tasarrufuyla yargı organına başvuruları üzerine idârî yargı önüne gelmektedir55. İlgilerin idârî yargıya başvurmalarına kadar, idârî yargının re’sen denetleme yetkisi ya da idârenin ön denetim talep etme zorunluluğu yoktur56.
Ön izin yolunun; kamu hizmetini yerine getirebilmesi için idârî işlem ve eylem tesis edebilme yetkisinin, kamu gücüyle donatılan idârî makamlara ait olduğu ve aksi kabulün idârî makamlara verilen yetkinin sadece idârî makamlarca kullanılabilmesine aykırı olacağı düşünülmektedir. Yargının yürütmeye müdahalesi olarak değerlendirilebilecek bu durum aslında kuvvetler ayrılığı ilkesine ve bu bağlamda hukuk devletine de aykırılık oluşturacaktır.
51 CANDAN, agm., s. 4. 52 CANDAN, agm., s. 4. 53 CANDAN, agm., s. 5. 54 CANDAN, agm., s. 7. 55 YAŞAR, age., s. 108. 56 YAŞAR, age., s. 108.
188
Kanaatimce; idârî yargılama hukukunda tespit davasının kabul edilmesi tartışması tespit davasının amaçları bağlamında değerlendirilmelidir. Tespit davasının amacı; idâre hukukuna ön izin kurumunu getirmek olarak değerlendirilmemelidir. Tespit davasının amacı, idârî işlemin yokluğunun tespiti, idâre ile kurulan hukuki ilişkinin varlığının veya yokluğunun tespiti olarak değerlendirilebilir. Bu talepler, bireyin idârenin hakkında işlem düzenleyeceği endişesini taşıması bir hakkın kullanımında tereddüdün varlığı hâlinde gerçekleştirilir. Ön izin kurumunun idâre hukukuna getirilmemesini sağlayacak nitelikte yapılacak bir kanunî düzenleme ve bu düzenlemenin içtihatlarla geliştirilmesi, tespit davasının üzerinde oluşan tartışmalarda hem idâre hukuku kurallarının korunmasına hem de tespit davasının idârî yargıda amaçları doğrultusunda kullanılmasına hizmet edebilecektir57.
İdârenin işlem ve eylemlerinin denetimi idâreyi hukuk devleti ilkesine yaklaştıracaktır. Hukuk devletinin varlık koşullarından biri ve en önemlisi yargı denetimidir. Her ne kadar idâre yapacağı işlemlerden önce ön izin almak zorunda değilse de, yapacağı işlemlerin hukukî sorumluluğunu üstlenmeli ve yargı denetimine tâbi olmalıdır. Bununla birlikte yargı denetimi idârenin işleyişine müdahale etmek şeklinde gerçekleşmemeli ve idârenin yerine geçerek değerlendirilmelerde bulunulmamalıdır58.
Tespit davasının kabul edilmesi sorunu, Avrupa Birliği Hukukunda kabul edilen ‘hareketsizlik davası’ ile birlikte değerlendirildiğinde tespit davasının, kamu hizmetini yapmakla ya da idârî işlemi düzenlemekle yükümlü olan ancak bu yükümlülüklerini yerine getirmeyen idârî makamı tespit edecek ve harekete geçirecek bir yol olarak da düşünülebileceği kanaatindeyim59.
Tespit davasının kabul edilebilirliğine ilişkin tartışmalar ‘yargısal emir’ yolu anlamında da değerlendirilmelidir60. İlgililerin karar alma süreçlerine katıldıkları bir sistemde işlevsel olabilecek önleyici yargısal emir alma yolu; hakkında hukuka
57
bkz. Tespit Davasının Kanunî Düzenlemesinde Bulunması Gereken Özellikler, s. 247.
58
CANDAN, agm., s. 4.
59
bkz. Avrupa Birliği Örneği, s. 89.
60
Konunun idârî yargı yetkisi ve ülke uygulamalarına göre değerlendirilmesi hk. bkz. İdârî Yargı Yetkisinin Sınırı Bağlamında Tespit Davası, s. 127.
189
aykırı işlem yapılacağını öğrenen ilgilinin işlem yapılmadan önce, yargısal emir davası açmasına imkân sağlamaktadır61. Esasen tespit davası da önleyici davalar arasında sayılmakta ve önleyici bir takım sonuçlar doğurmaktadır.
Tespit davasının idârî yargılama hukukunda düzenlenmesinin her türlü hukukî durumun tespitinin idârî yargı makamlarından istenmesi sonucunu doğuracağı, bu taleplerin sonunun gelmeyeceği ve idârenin aldığı her karara ilişkin olarak ya da idârî makamın alacağı kararlardan önce yargı denetiminin yapılması sonucunu doğuracağı ifade edilmiştir62. Tespitlerin idârî yargı makamlarınca yapıldıktan sonra kararların idâreye sunulacağı ve bu doğrultuda karar almasının bekleneceği öngörülmektedir. Bu da idârî yargı makamlarına, yargısal bir makam olmaktan öte bir idârî mercii statüsü kazandıracaktır. Örneğin, idâre takdir yetkisini kullanarak bir makama atama yaptığında önceden alınmış olan o makama atanmanın niteliklerini taşıdığına dair kararın idârî mercii önüne getirilebileceği ve bu yönde karar almasının istenebileceği öngörülmektedir63.
Öngörülen bu sonuçların ortaya çıkması aynı zamanda idârenin yerine geçerek işlem yapılamayacağı kuralına aykırılık oluşturacağı gibi, yerindelik denetimi yasağını da delmiş olacaktır. İdârî yargının sınırlı bir denetim yetkisine sahip olduğu idârî yargının sınırlı amaçlarla kurulduğu, idârî yargıya düşenin idârenin faaliyetlerinin hukuka uygun olup olmadığının denetlenmesinden ibaret olduğu ifade edilmiştir64. Hukuka uygunluk denetiminin sınırlarının aşılması idârenin yetkisini kullanarak idârenin yapması gereken bir görevi yerine getirmek anlamı taşır ki bu da yargı denetiminin tamamen dışında kalmaktadır65.
Tespit davası düzenlenmeden önce, bu davanın idârî yargıda kabulüyle ortaya çıkması muhtemel sorunların belirlenmesinin ve bu sorunların önüne geçecek nitelikte yasal sınırların çizilmesinin, tespit davasının düzenlenmesiyle ortaya
61
AYDAR, Hafize Sevinç, İngiliz Hukukunda Yargısal Emir Kavramı ve Türkiye’de
Uygulanabilirliği, Anadolu Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayımlanmamış Doktora Tezi,
Eskişehir, 2007, s. 148. 62 CANDAN, agm., s. 6. 63 CANDAN, agm., s. 6. 64 CANDAN, agm., s. 6. 65 CANDAN, agm., s. 4.
190
çıkması muhtemel sorunları engelleyeceği ve yasal düzenlemenin muhtemel sakıncaları giderebileceği söylenebilir.
Yorum davasına ilişkin olarak idârî yargılama hukukundaki deneyimler tespit davasının idârî yargı düzenine dâhil edilmesinin önünde psikolojik engel olarak görülmektedir66. Esasen tespit davasının idârî yargıda kabul edilip edilmeyeceğine ilişkin değerlendirmeler, tespit davasının tam olarak anlaşılmasıyla mümkün olacaktır. Tespit davasının amacının, açılabilme şartlarının, sonuçlarının, idârî yargılama usul kurallarına ve idâre hukuku kurallarına uygunluğunun ve idârî rejime etkisinin değerlendirilmesi ancak bu yolla mümkün olacaktır.
Hukuk düzeninde tespit davasının varlığının, uyuşmazlıkların büyümesini, ortaya çıkabilecek farklı zararları önleyebileceği ve hukuk barışını toplumda sağlayabileceği ifade edilmiştir67. Tespit davasının kabul edilmesiyle iptal ve tam yargı davalarıyla karşılanamayan talepler bu yolla karşılanabilecektir. Böylelikle yargı denetimi dışında kalan alan azalacağından, hukuk devleti ilkesi açısından da yararlı bir kabul gerçekleşmiş olacaktır.