Alman Federal idârî yargılama hukukunda tespit davası kırk yılı aşkın süredir uygulanmaktadır59. Alman idârî yargılama hukukunda kabul edilen tespit davasıyla, bir hukukî ilişkiye ve bir idârî işlemin yokluğuna ilişkin yargısal tespit amaçlanmaktadır60. Bu davayla bir hukukî ilişkinin varlığının ya da yokluğunun ya da batıl olduğunun tespiti istenebilir61. Bu yargı sisteminde yokluğun tespiti davası pozitif bir temele dayanmaktadır62.
Bu davayla hukukî ilişkiye ilişkin yapılan tespit; hukukî ilişkinin ve hukukî içeriğin tespitidir. Hukukî ilişkiye ilişkin olarak yapılacak tespit; hukuksal ilişkinin var olup olmadığının tespiti, bu ilişkiden doğan belirli veya tüm hak ve yükümlülüklerinin tespiti ve hukuksal ilişkinin karşı tarafın iddia ettiği içerik dışında farklı bir içeriğe sahip olduğunun tespitidir63.
56 HANAĞASI, age., s. 245. 57 GÖZLER, age., s. 1026. 58
VEDEL VE DELVOLVE, c.II, s. 264, naklen, GÖZLER, age., s. 1027, dipnot 99.
59
ODER, Burak - AYANOĞLU, Taner, “Yorum ve Tespit Davaları”, İdari Yargının Yeniden
Yapılandırılması ve Karşılaştırmalı İdari Yargılama Usulü, 11-12 Mayıs 2001, 133 Yıl, Ankara,
2003, s. 105.
60
ODER - AYANOĞLU, agb., s. 114.
61
ERDOĞDU, Ahmet, “Tespit Davası”, DD., Y. 1, S. 3, Ankara, 1971, s. 14.
62
GÖZLER, Kemal, İdare Hukuku İncelemeleri, C. I, 2. Baskı, Bursa, 2009, s. 1040.
63
94
İdârî işlemin yokluğuna ilişkin yapılan tespit de bu dava türünün konusunu oluşturmaktadır. İşlem yok hükmünde olsa dahi tespiti talep edilebilir64. Yargıcın yetkileri arasında bir hakkın varlığının veya bir işlemin yokluğunun tespiti sayılmıştır65. 1976 yılında yürürlüğe giren Federal Almanya İdari Usul Yasası’nda idârî işlemin geçersizliği düzenlenmiştir. 44. maddede yer alan düzenlemede; yokluğun müeyyidesi düzenlendiği gibi yokluk hâlleri de sayılmıştır66. Ayrıca, idârî işlemin yokluk ölçütleri, yokluk oluşturmayan hâller, kısmi yokluğun işlemin tamamında yokluk oluşturması hâli de yine aynı maddede düzenlenmiştir67. Konuya ilişkin yeni düzenlemeler yapılmasına karşın temel prensipler korunmuştur68.
64
Bu halde idârî yargı makamınca yapılan tespitin izhari ya da kurucu olduğuna ilişkin tartışma için bkz. ODER - AYANOĞLU, agb., s. 122, dipnot 93.
65
Dünyada, s. 5.
66
“İdari İşlemin Hükümsüzlüğü
(1) Bir idari işlem özellikle ağır bir sakatlıkla malul ise ve bu sakatlık bütün koşulların değerlendirilmesinden açıkça ortaya çıkıyorsa batıl ve hükümsüzdür.
(2) 1. fıkra hükmü saklı kalmak koşuluyla,
1. bir idari işlem yazılı olarak yapıldığı halde, karar veren makam belirtilmemişse,
2. yasaya göre ancak bir belgenin verilmesi ile karar verilebilecek iken bu koşul yerine getirilmemişse,
3. 3. paragrafın 1. Fıkrasının 1. bendinde belirtilen yetkili makam tarafından yapılması gerektiği halde, bunu yapmaya yetkilendirilmemiş bir makam tarafından yapılmışsa,
4. fiili nedenlerden ötürü hiçbir makam onu yerine getiremiyorsa,
5. hapis ya da para cezasını gerektiren yasadışı bir eylemin icrasını gerektiriyorsa, geçersizdir.
(3) Bir işlem sadece,
1. 3. paragrafın 2. fıkrasındaki istisna dışında, yer bakımından yetki kuralları yerine getirilmemiş,
2. yirminci paragrafın 1. fıkrasındaki 2-6. arasında hariç tutulan kişilerden birinin katılmış, 3. bir idari kararın alınmasında yasaca katılması öngörülen bir komite, hiç karar almamış ya da kararını idari işlemin yapılmasındaki usule ya da yeter sayıya göre almamış,
4. yasaca işleme katılması gereken bir makam katılmamış, Olmasından ötürü geçersiz değildir.
(4) Bir idari işlemin sadece bir kısmı geçersiz ise, fakat öneminden ötürü yetkili makam bu kısım olmaksızın idari işlemi yapamayacak idiyse, işlem bütünüyle geçersizdir.
(5) İdari işlemin geçersiz olduğunu idari makam her zaman kendiliğinden saptayabilir. İdari makam başvurucunun yasal bir yararı bulunuyorsa başvuru üzerine geçersizliği bildirmek zorundadır.” GEMALMAZ, Mehmet Semih - DOĞRU, Osman, “Federal Almanya Cumhuriyeti İdari Usul Yasası (1976)”, İHİD., Prof. Dr. Lütfi Duran’a Armağan Özel Sayısı,
S. 1-3, Y. 9, İstanbul, 1988, s. 135,
http://www.journals.istanbul.edu.tr/tr/index.php/hukukidare/article/viewFile/2588/2182, 10.02.2014.
67
ODER - AYANOĞLU, agb., s. 120, dipnot 82. 68
23.01.2003 ve 11.12.2008 tarihlerinde idârî usule ilişkin yeni düzenlemeler yapılmıştır. Bu düzenlemelerde idârî işlemin hükümsüzlüğüne ilişkin de bir takım yeni düzenlemeler getirilmiştir. md. 44/2-1’de elektronik ortamda düzenlenen idârî işlemleri kapsayan düzenleme yapılmış ve ahlaka karşı gelinmesi hali de 6. bent olarak ilave edilmiştir. Maddenin 5. fıkrasında geçen “yasal bir yarar” ifadeleri de “haklı yarar” olarak düzenlenmiştir.
95
Alman idârî yargılama hukukunda bir belgenin gerçekliği veya sahteliğinin tespitinin tespit davasının konusunu oluşturamayacağı kabul edilmiştir69. Bununla birlikte, belgenin sahteliği ya da gerçekliğinin yokluğa neden olması hâlinde sahtelik iddiasının yokluk iddiasını kapsayan biçimde tespit davasının konusunu oluşturabileceği, gerçeklik iddiasının ise belge ile bağlantılı olarak kurulan hukuksal ilişkinin var olup olmadığı iddiasını içerdiğinden hukuksal ilişki koşulunu taşıması nedeniyle tespit davasının konusunu oluşturabileceği ifade edilmiştir70.
Almanya’da düzenlenen tespit davası medenî usul hukukumuzda düzenlenen tespit davasına benzemektedir. Tıpkı medenî usul hukukunda hukukî yarar şartının hemen tespiti gerektiği gibi burada da hukukî ilişkinin hemen tespitinde hukukî yarar aranmaktadır71. Bu sistemde yargı yollarına göre aranan hukukî yarar kavramı farklılık göstermektedir. Alman idârî yargı sisteminde tespit davası açmak için haklı bir nedene dayanan hukukî yarar şartı aranmıştır72.
Haklı yarar kavramı hukukî yarar kavramını da kapsayan daha geniş bir kavram olarak değerlendirilmektedir73. Aynı zamanda haklı yarar; kanunî veya genel hukuk ilkelerince tanınması gereken korumaya değer yarar olarak kabul edilmektedir74. Haklı menfaatin varlığı, tespit kararına dayanılarak bir şey yapılmasının veya yapılmamasının talep edilmesinin mümkün olması üzerine anlaşılmaktadır75.
Alman İdârî Yargılama Usul Kanunu’nun düzenlemelerine göre tespit davasının idârî işlemin yokluğunun tespiti talebine ilişkin olarak her zaman açılabileceği, dava açma süresine ilişkin sınırlamanın olmadığı söylenebilir76. Aynı zamanda da dava açma süresine ilişkin sınırlamanın olmamasının iptal davasının dava açma süresi geçirildikten sonra açılması hâlinde davaya yokluğun tespitini
69
ODER - AYANOĞLU, agb., s. 123.
70
ODER - AYANOĞLU, agb., s. 124, dipnot 104.
71
ERDOĞDU, agm., s . 26.
72
ERDOĞDU, agm., s. 14.
73
Koop, F.,Verwaltungsgerichtsordnun, Ang, 10. Auflage, München, 1994, & 43, 23., naklen, ODER - AYANOĞLU, agb., s. 115.
74
Koop, 23., naklen, ODER - AYANOĞLU, agb., s. 115.
75
BverwG, DVB1. 1992, 1168, naklen, ODER - AYANOĞLU, agb., s. 116.
76
96
sağlamak için devam edilebileceğine olanak tanıdığı ifade edilmektedir77. Bu durumda yokluğun tespitinde davacının hukukî yararı bulunabilir. Medenî usul hukukumuzda tespit davasının eda davasına dönüşüp dönüşemeyeceği78 tartışılırken eda davasının tespit davasına dönüşme biçimi olarak da ifade edilebilecek olan bu hâl Alman idârî yargı sisteminde karşımıza çıkmakta ve buna olanak tanımaktadır.
Madde düzenlemesi gereğince tespit davası dışında başka bir yolla veya eda davası yoluyla dava konusu talep karşılanabilecek ya da karşılanmış durumda ise tespit talebinde bulunulamaz. Bu kuralın istisnası, idârî işlemlerin batıl sayılması için yapılacak tespitlerdir79. Tespit davasının Alman idârî yargılama hukukunda genişlemesinin önüne geçmek için getirilen “hakkın inşâî dava veya edim davası ile takip edilememesi” koşulu doktrin ve içtihatlarla da desteklenmiş ve bu koşulun sağlanması için üstün gayret göstermek zorunda kalındığı ifade edilmiştir80.
Alman idârî yargılama hukukunda düzenlenen tespit davasının etkin bir hukuksal koruma sağlayan uygun bir araç olduğu ifade edilmektedir81. Bazı hâllerde hukukî koruma hukuk düzenince tanınan diğer dava türleriyle sağlanamayabilir. Bu hâllerde tespit davası ile hukukî koruma sağlanacaktır. Ayrıca; idârî işlemin yokluğunun tespitinin bu dava yoluyla yapılabilmesi hukuk düzeninde varlık kazanamayan işlemin tespitini sağlaması açısından da faydalı olacaktır.