Delillerin tespiti usulünün kanunî düzenlemesi, tespit davasına nazaran oldukça eskidir332. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 368. maddesinden 375. maddesine kadar delillerin tespiti düzenlenmişti. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda ise delillerin tespiti 10. kısım 2. bölümde “Delil Tespiti ve Diğer Geçici Hukuki Korumalar” başlığı altında düzenlenmiştir333. Düzenlemeye göre; delillerin tespiti dava açılmadan ya da dava sırasında istenebilir. Bu düzenleme, idârî yargılama usul hukukunda farklılık arz eder. İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda sadece dava açıldıktan sonra delillerin tespitinin yapılabileceği düzenlenmiştir334. Bununla birlikte yine aynı kanun Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’na atıfta bulunduğu maddesinde delil tespitine de yer vermiştir335.
Delil tespiti ile tespit davasının ortak noktası isimden öteye gitmemekte ve içerik açısından farklılıklar taşımaktadır336. Bu iki hukukî kavramın ortak noktası konularının tespit olmasıdır337. Delilerin tespiti ile sadece deliller tespit edilirken
327
Kısmi dava ve belirsiz alacak davası ilişkisi için bkz. KARSLI, age., s. 395 vd.
328
Doktrindeki karşılığı için bkz. KARSLI, age., s. 401.
329
BUDAK, age., s. 140.
330
KURU - BUDAK, age., s. 149, dipnot 168.
331
KURU - BUDAK, age., s. 149.
332 ERDOĞDU, agm., s. 28. 333 HMK. md. 400 - md. 405. 334 bkz. İYUK. md. 58. 335 bkz. İYUK. md. 31. 336
KURU, Tespit, s. 74; KURU - BUDAK, age., s. 268.
337
48
tespit davası ile hukukî ilişkinin esasına ilişkin bir tespit yapılmaktadır338. Aynı zamanda tespit davasının konusunu hukukî ilişkiler oluştururken delil tespitinin konusunu maddî vakıalar oluşturur339.
Tespit davasının adlî yargıda kabul edilebilirliğine ilişkin tereddütlerin olduğu henüz kanunî düzenlemesinin olmadığı süreçte Yargıtay verdiği kararlarda delil tespiti ile tespit davasında amaçlananların sağlanabileceğini ifade etmişti340. Ancak ilerleyen süreçte tespit davasını kabul eden kararlar vermiştir341.
Delillerin tespiti yoluna başvurulabilmesi için hukukî yararın varlığı aranır342. Delillerin tespitinde lehine haklar olduğunu iddia eden veya aleyhine hakların ileri sürülmesinden korkan kişinin hukukî yararının olduğu kabul edilir343. Delillerin kaybolma tehlikesi veya daha sonra gösterilmesinde güçlük çıkacağı endişesi duyulan hâllerde delillerin tespitinde hukukî yarar olduğu kabul edilmektedir344. Dava açılmadan önce veya dava sırasında delillerin yok olma tehlikesine karşı delillerin tespiti yoluna başvurulmasında yarar vardır345. Ancak bu hâlde tespit davası açmakta hukukî yararın olmadığı kabul edilmektedir346. İleride açılacak bir davada delil olarak kullanmak için tespit davası yoluna değil, delil tespiti yoluna gidilmelidir347. İleride yok olma ihtimali bulunan delillerin, davada ispat aracı olarak kullanılmasını sağlamak için delillerin tespiti yoluna başvurulur348. Delillerin tespitinde amaçlanan, davada ispat aracı olarak kullanılacak delilin349 veya ispatı gereken vakıanın tam ispat değerinin korunmasıdır350.
338
ÜSTÜNDAĞ, age., s. 263.
339
ERDOĞDU, agm., s. 28; KURU - BUDAK, age., s. 268.
340
bkz. POSTACIOĞLU, age., s. 218; ÜSTÜNDAĞ, age., s. 262.
341
bkz. Tespit Davasının İçtihatlarla Doğuşu, s. 9.
342
ÜSTÜNDAĞ, age., s. 490; KURU - ARSLAN - YILMAZ, İcra, s. 581.
343
ÜSTÜNDAĞ, age., s. 490.
344
KURU - ARSLAN - YILMAZ, İcra, s. 581; ÜSTÜNDAĞ, age., s. 490.
345
POSTACIOĞLU, age., s. 225.
346
KURU - BUDAK, age., s. 99.
347
PEKCANITEZ – ATALAY - ÖZEKES, age., s. 299.
348
ERDOĞDU, agm., s. 28; EROL, age., s. 151.
349
KONURALP, Haluk, Medeni Usul Hukukunda İspat Kurallarının Zorlanan Sınırları, Ankara, 2009, s. 8.
350
49
Tespit davası, delil tespitinden farklı bir hukukî koruma sağlar. Delil tespiti ihtiyati tedbir olarak kabul edilir351, sağladığı hukukî koruma geçicidir352. Delillerin zayi olma tehlikesi varsa tespit davası açılamaz delil tespiti istenmesi gerekir353. Delilerin tespitine konu olacak delillere354 ilişkin bir sınırlama getirilmemiştir355. Tanık, bilirkişi, keşif veya diğer deliler yoluyla ileri sürülecek durumun tespiti istenebilir356.
Tespit davası bir dava türü olduğundan357 ispat için delillerin tespiti yoluna gidilebilir358. Ancak delillerin tespiti için tespit davası açılamamaktadır359. Bu sonuç, delillerin tespitine maddî vakıalar için başvurulmasında ve maddî vakıaların da yalnız başlarına tespit davasına konu yapılamamasından doğmaktadır360.
Dava sırasında, delil tespiti yoluyla tespit edilmiş olan delillere ilişkin hukukî tartışmaların yapılması ve delillerin çürütülmesi mümkünken361 tespit davasıyla tespit edilmiş olan konular davada hukukî tartışmanın konusu olamaz362. Çünkü tespit davası sonucunda verilen hüküm, hukuk usulüne göre kesin delildir ve ileride açılacak davada tespit hükmü inceleme konusu yapılmaz363 .
Tespit davası ile bir hukukî ilişkinin varlığı ya da yokluğu kesin olarak tespit edilir, bu hükme dayanılarak açılacak eda davasında hâkim tespit hükmü ile
351
ANSAY, agm., s. 74; HMK., delil tespitini 10. Kısımda, ‘Geçici Hukukî Korumalar’ başlığı altında düzenlemiştir.
352
PEKCANITEZ - ATALAY - ÖZEKES, age., s. 297; KARSLI, age., s. 765; KURU - ARSLAN - YILMAZ, İcra, s. 580. 353 ANSAY, agm., s. 80. 354 KARSLI, age., s. 765. 355 ÜSTÜNDAĞ, age., s. 490. 356 ÜSTÜNDAĞ, age., s. 490. 357
AKİL, Cenk, “Medeni Yargılama Hukukunda Mahkemelerce Yapılan Delil Tespiti”, AÜHFD., Y. 2009, C. 58, S.1, s. 7.
358
ERDOĞDU, agm., s. 29; KURU - ARSLAN - YILMAZ, İcra, s. 580; AKİL, agm., s. 8.
359
MUŞUL, age., s. 132.
360
KURU - ARSLAN - YILMAZ, İcra, s. 580.
361
“…. Öncelikle belirtmek gerekir ki HUMK.’nun 368 ve devamı maddelerine dayanılarak yaptırılan delil tesbiti sonucu düzenlenen rapor da Yasanın 374. maddesince asıl dava dosyasının eki sayılırsada, Yasada taraflara tebliğ edilen bu rapora itiraz edilmemişse veya hangi sürede itiraz olunmamışsa raporun kesinleşeceğine dair bir hüküm yoktur. Delil tesbiti yolu ile alınan bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olan yan bu itirazını hüküm verilinceye kadar mahkemeye bildirebilir. Kaldı ki, tesbit raporunun iddia ve savunmayı karşılayıp karşılamadığı hüküm kurmaya yeterli olup olmadığını denetleme işi hâkime ait bir görevdir. Burada mahkemenin rapora itiraz edilip edilmediğinden önce raporun hükme yeterli olup
olmadığına bakması gerekir.” Y. 15. H. D. 14.4.2003 T, 2002/5839 E., 2003/1919 K., UYAP.
362
POSTACIOĞLU, age., s. 225.
363
50
bağlıdır364. Tespit davası sonucunda elde edilen tespit hükmü ileride açılacak bir davada kesin delil niteliğini haiz bir delil olarak kullanılacaktır365. Bu noktada tespit davasının delil tespitinden farkları ortaya çıkmaktadır. Delil tespiti, ileride açılacak bir davada kullanılacak delili elde edebilmek için açılır. Bütün deliller için delillerin tespiti yoluna gidilebileceği kabul edilmiştir366. Oysa tespit davasında deliller değil hukukî ilişki tespit edilmektedir. Delil tespiti iddianın tespitini kapsamaz367.
Delillerin tespiti usulü368 dava değil369 yargısal bir işlemdir370. Davaya bağlı bir işlem olarak da ifade edilebilir371. Bu nedenle dava açmanın sonuçlarını doğurmaz372. Örneğin dava açmanın sonuçlarından olan zamanaşımın kesilmesi, delillerin tespiti ile gerçekleşmez373. Dava açılmasının temel sonuçlarından biri de davanın derdest oluşudur. Usul hukukuna ilişkin bir durum olan derdestlik374 tespit davasının açılmasıyla kendiliğinden ortaya çıkar375. Konusu, dava sebebi ve tarafları aynı olan bir tespit davası açıldığında derdestlik itirazı yapılır376. Esasen Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda derdestlik, ilk itiraz olmaktan çıkarılıp dava şartı olarak düzenlenmiştir377 yani taraflar her zaman derdestliği ileri sürebilecekleri gibi mahkemede re’sen bu durumu nazara alabilecektir378. Oysa delil tespiti talebi derdestlik itirazı sonucunu doğurmaz379. Kesin hüküm teşkil etmez380, ilam niteliğini haiz olmadığından ilamlı takip konusu yapılamaz381.
364 ÜSTÜNDAĞ, age., s. 263. 365 KURU, Tespit, s. 102. 366 EROL, age., s. 151. 367 ANSAY, agm., s. 74. 368
md. 400: “(1) Taraflardan her biri, görülmekte olan bir davada henüz inceleme sırası gelmemiş yahut ileride açacağı davada ileri süreceği bir vakıanın tespiti amacıyla keşif yapılması, bilirkişi incelemesi yaptırılması ya da tanık ifadelerinin alınması gibi işlemlerin yapılmasını talep edebilir.
(2) Delil tespiti istenebilmesi için hukukî yararın varlığı gerekir. Kanunda açıkça öngörülen hâller dışında, delilin hemen tespit edilmemesi hâlinde kaybolacağı yahut ileri sürülmesinin önemli ölçüde zorlaşacağı ihtimal dâhilinde bulunuyorsa hukukî yarar var sayılır”.
369
KURU – ARSLAN - YILMAZ, İcra, s. 580.
370
ERDOĞDU, agm., s. 28.
371
KURU - BUDAK, age., s. 268; KURU – ARSLAN - YILMAZ, İcra, s. 580.
372
BALKAR, agm.,s. 363; KARAFAKİH, agm., s. 509; ANSAY, agm., s. 74; KURU - BUDAK, age., s. 270; ERDOĞDU, agm., s. 28.
373
ERDOĞDU, agm., s. 29; AKİL, agm., s. 9.
374
TANRIVER, age., s. 5.
375
TANRIVER, age., s. 11.
376
ANSAY, agm., s. 83; KURU - BUDAK, age., s. 324; TANRIVER, age., s. 86.
377
Derdestliğin ilk itiraz olmaktan çıkarılması gereğine ilişkin bkz. TANRIVER, age., s. 35-37.
378
HMK. md.114-1/ı:“Aynı davanın, daha önceden açılmış ve halen görülmekte olmaması.”
379
51