İdârî yargıda kanunî düzenlemelerde tespit davasına yer verilmemiş olmakla birlikte; idârî yargılama hukukunda tespit davasına yönelik ihtiyacın varlığı nedeniyle Danıştay biçiminde örgütlenmenmiş idârî yargı sistemimizde idârî ve yargısal görevleri olan514, idâre hukukuna çeşitli içtihatlar kazandıran Danıştay’a görev düştüğü düşünülmektedir515. Bununla birlikte yargı makamları, kanunî düzenlemeye bağlı kalarak düzenlenmiş olan dava türlerine konu olabilecek başvuruları inceleyip karara bağlamaktadır. Genel olarak yargı makamlarınca ifade edilmek istenen, yargı makamlarının idârî yargılamaya ilişkin kanunlarla bağlı olduğu ve kanunî düzenlemelere göre taleplere ilişkin incelemelerin yapılabileceği ifade edilmektedir.
Danıştay; bu dava türüne İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinde yer verilmediğine, aynı maddede idârenin işlem yapmaya zorlanamayacağı kuralına
511
bkz. İçtihatlarla Kabul Edilmesi Beklentisi, s. 234.
512
ÇAĞLAYAN, İdâri Yargı, s. 593.
513
bkz. Danıştay Kararlarında Tespit Davası, s. 154 .
514
YILDIRIM, R., Sözlük, s. 90.
515
155
ve idâreye yapılacak başvurunun ardından başvurunun reddedilmesi hâlinde iptal davası açılabileceği görüşlerine dayanarak tespit taleplerini reddetmiştir. Ayrıca tespit taleplerine ilişkin kararlarında delil tespitine de yer vermiştir. Danıştay’ın tespit davası açılmasının gerekmediği, açılacak davalarda davaya ilişkin delillerin tespiti taleplerini yeterli gördüğü ifade edilmektedir516. Ayrıca, kararlarda idârî yargıda müstakil bir tespit davasının kabul edilmediğinden bahisle tespit talebinin ancak iptal veya tam yargı davası ile birlikte istenebileceği görüşüne de yer verilmiştir517.
Danıştay, eski tarihli bir kararında “muayyen bir hususun tespitine karar
verilmesinin idari yargı yerlerinden istenemeyeceğine” karar vermiştir518. Davada
davacı, tayininin annesinin yaşadığı ile yapılması için idârî makamlara başvuruda bulunmayı, başvurusuna dayanak olarak da annesine bakmakla yükümlü olduğunun tespitine ilişkin mahkemenin vereceği tespit hükmünü gerekçe göstermeyi istemektedir. Talebi, idârî yargılama hukukunda tespit davası niteliğinde bir dava türü bulunmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir. Davanın ancak “naklen atanmasının yapılmaması yolunda davalı idarece bir işlem tesis edilmesi ve bu işleme karşın iptal davası açılması hâlinde incelenebilecek nitelik taşıyacağı” ifade edilmiştir. Danıştay, davacının bir idârî işlem tesis ettirmeye yönelik tespit davası talebinde bulunduğunu düşünmekte ve davacının önce idârî makama başvuruda bulunmasını, idârî makamın başvurunun sonucuna ilişkin olarak vereceği karar üzerine dava açılabileceğini bu davanın iptal davası niteliğinde olacağını ve inceleme kabiliyeti taşıyabileceğini ifade etmiştir. Danıştay, talebin bu hâliyle tespit davasının idârî dava türü olarak idârî yargıda yer almadığından bahisle incelebilecek nitelik taşımadığı görüşündedir.
Benzer bir taleple açılan tespit davası, davanın idârî yargıda açılması olanağının bulunmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir519. İlk derece mahkemesinin tespit talebiyle açılan davayı ret gerekçesi bir önceki kararla aynıdır. Davacı, tayin yaptırmak için hasta babasına bakmakla yükümlü olduğunun tespitini istemektedir. 516 YILDIRIM, T., age., s. 361. 517 ÇAĞLAYAN, age., s. 117. 518 D. 5. D., 03.02.1988 T., 1987/2333 E., 1988/408 K.,www.danistay.gov.tr, 13.04.2011. 519 D. 5. D., 04.03.1987 T., 1987/276 E., 1987/324 K.,www.danistay.gov.tr, 13.04.2011.
156
Kararda; tayin talebiyle idârî makamlara başvuruda bulunulmasının ardından başvurunun reddi hâlinde dava açılabileceği ifade edilmiştir.
Danıştay, vergi borcunun bulunmadığının tespiti istemiyle açılan davayı idârî yargıda tespit davasının açılamayacağı gerekçesiyle reddetmiştir520. Kararında vergi mahkemesinde dava açabilmek için gerekli şartların oluşmadığını ve idârî yargıda tespit davası açılamayacağını belirtmiştir. Vergi mahkemesinde dava açabilmek için gerekli şartların 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 378. maddesinde sayıldığını ve vergi borcunun bulunmadığının tespitinin yasa hükmüne uygun olmadığını belirlemiştir. Danıştay, gerçek borç miktarının tespiti talebiyle açılan davanın da İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda düzenlenmediği gerekçesiyle reddedilmesi gerektiğine karar vermiştir521. Aynı gerekçeyle reddedilen bir başka dava da belediye encümeni kararı ile tahsili istenen düzenleme ortaklık payına ilişkin meblağdan dolayı borçlu olunmadığının tespiti talebine ilişkindir. Dava, İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinde sayılan dava türleri arasında tespit davası olmadığı gerekçesiyle incelenmeksizin reddedilmiştir522.
Başka bir kararda Danıştay, meslek mensubu olan davacıların kaydolmaları gereken meslek odasının 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu’nun yorumlanarak tespit edilmesi istemini incelemiştir523. Kanunun yorumlanması talebiyle açılan bu davada idârî yargıda yorum ya da tespit davası türünün yer almadığı gerekçesiyle davayı incelemeksizin reddeden ilk derece mahkemesinin kararını yerinde bulmuştur. İlk derece mahkemesi, davacının talebine uygun dava türünün idârî yargılama hukukunda yokluğuna karar vermiş, esasa girmemiş ve davayı incelemeksizin reddetmiştir.
İdârî davadan bağımsız olarak açılan tespit talebini içeren bir davada, tespit talebinin ve idârî işlem veya eylem mahiyetinde karar verilmesi yönündeki talebin incelenme olanağının bulunmadığına karar vermiştir524. Söz konusu kararda davacı, 520 D. 9. D., 17.01.2008 T., 2006/2450 E., 2008/235K., D.D., S.118, www.danistay.gov.tr, 27.07.2010. 521 D. 4. D., 12.06.2000 T., 1999/4053 E., 2000/2720 K., UYAP. 522 D. 6. D., 08.05.1991 T., 1989/2569 E., 1991/1024 K., www.danistay.gov.tr, 23.07.2010. 523 D. 8. D., 18.01.2006 T., 2005/5399 E., 2006/24K., www.danistay.gov.tr, 13.04.2011. 524 D. 8. D., 16.03.2004 T., 2003/5495 E., 2004/1314 K., www.danistay.gov.tr, 13.04.2011.
157
dolmuş durağında durak hakkının bulunduğunun tespiti ve durak hakkının başkaları tarafından kullanılmasının engellenmesi talebinde bulunmuştur. Danıştay, İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesi bağlamında talebi değerlendirmiştir. Durak hakkının tespiti talebi hakkında, idârî davaya konu olabilecek nitelikte bir işlemin bulunmaması ve idârî davadan bağımsız olarak açılan tespit isteminin incelenme olanağının bulunmadığına, durak hakkının kullanılmasının önlenmesi talebi hakkında ise idârî işlem veya eylem mahiyetinde karar verilemeyeceği gerekçesiyle incelenme olanağının bulunmadığına karar vermiştir.
Danıştay, Yönetmelik değişikliğinin anayasaya, yasalara ve yargı kararlarına uygun olup olmadığının tespitinin ve yorumunun yapılması talebine dair verdiği bir kararda525 idârî yargıda tespit ve yorum davası bulunmadığından talebin incelenmesine olanak bulunmadığı ifade edilmiştir. Söz konusu talep, iptal talebi içermeksizin 22.01.2003 tarih ve 25001 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Radyo Televizyon Kuruluşlarına Kanal veya Frekans Tahsisi Şartları ve Bunlara İlişkin İhale Usulleri ile Yayın ve İzni Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin bazı maddelerinin hukuka uygun olup olmadığının tespitine ilişkindir. Davacı talebini tespit davası yoluyla “idarenin yanlış uygulamalarının önüne geçilebileceği” savına dayandırmaktadır. Danıştay incelemesinde, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun idari dava türleri ve yargı yetkisinin sınırı başlıklı 2. maddesinde tespit ve yorum davası adı altında dava türlerine yer verilmediğini ifade etmektedir. Ayrıca “İdari Davalarda Delillerin Tespiti” başlıklı 58. maddesine de hükümde yer vermiştir. Danıştay, tespit talebiyle yapılan hemen her başvuruda delil tespitine ilişkin maddeyi incelemiş ve talebin maddeye uygun olup olmadığına dair değerlendirmede bulunmuştur. Talep, maddî vakıaya ilişkin ise delil tespitinin konusu olacağından tespit talebinin içeriğinin delil tespitine uygun olup olmadığına ilişkin incelemede bulunmuştur.
Danıştay’ın tespit davası ve adlî yargıda açılmış delil tespitinin birlikte incelendiği kararı da bulunmaktadır. İstiklal Madalyası ve belgesi almak isteyen davacı Milli Savunma Bakanlığı’na başvuruda bulunmuş, başvurunun reddedilmesi üzerine İstiklal Madalyası ve belgesi alınmasına hakkı olduğuna ilişkin tespit hükmü
525
158
elde etmek için Danıştay’da tespit davası açmıştır. Ancak Danıştay’a yaptığı başvurudan önce Kurtuluş Savaşına katıldığı adlî yargıda delil tespiti yoluyla hüküm altına alınmıştır. Böylelikle adlî yargıda elde ettiği hükmü, ileride Danıştay’da açacağı tespit davasında kesin hüküm olarak kullanmak istemiştir.
İlk derece mahkemesi sıfatıyla Danıştay’da görülen davada Danıştay; mevcut kanunî düzenlemelerde526 tespit davası türüyle bir davanın düzenlenmediğine delil tespitinin ise kanunî düzenlemesinin bulunduğuna527 dava açıldıktan sonra delil tespitinin davanın görüldüğü mahkemeden istenebileceğine, delil tespiti sonrasında kanunda düzenlenen davalardan birinin açılması gerektiğine yönelik değerlendirmelerde bulunmuştur528.
Danıştay, davacının idârî makama yapılmış bir talebinin ve talebin reddine ilişkin kesin ve yürütülebilir icrâi bir işlemin olmadığını belirterek dava dilekçesinde davanın konusunun ve sebebinin gösterilmesine ilişkin kanunî düzenlemeye aykırılık taşıdığını ifade etmiştir. Bu nedenle, bir idârî işlemin iptalinin talep edilmeyen dilekçenin iadesine karar vermiştir. Danıştay, bu kararında tıpkı diğer tespit davasına ilişkin talepleri içeren kararlarında olduğu gibi kanunî düzenlemelere değinmekle birlikte dava ret kararı değil dilekçe ret kararı vermiştir. Davacının dilekçesindeki eksikliği gidermesini dava konusunu ve sebebini açıkça belirtmesini istemiştir. Danıştay, idârî yargıda davanın iptal davası şeklinde olmadığı ancak davacının bu yönde bir talebinin olabileceği ön kabulüyle aslında davacıdan iptalini istediği bir idârî işlem varsa belirtmesini istemiştir.
Davacının adlî yargıda delil tespiti yoluna gitmesinin nedeni, davacının bu yöndeki delillerinin idârî makam tarafından idârî işlem yapmaya yeterli görülmemesi idârî yargı makamınca da yetersiz kabul edilebileceği düşüncesidir. Davacı, Kurtuluş Savaşına katıldığının tespitini vakıa olarak kabul edip delil tespiti yoluna gitmiştir. Bu konudaki karar adlî yargı makamlarınca verilmiştir. Kurtuluş Savaşına katıldığını adlî yargı makamlarınca tespit ettiren davacı, madalyaya ve belgeye hak kazandığını tespit ettirmek için idârî yargıya başvurmuştur.
526 521 sayılı DK. md. 30. 527 521 sayılı DK. md. 90. 528
159
Davacının başvurabileceği birkaç farklı yol bulunmaktadır. Davacı, öncelikle Kurtuluş Savaşına katıldığının tespitini talep edebilir, sonrasında tespit hükmüne dayanarak Danıştay’da İstiklal Madalyası ve belgesi alınması yönündeki başvurunun reddi işlemini iptal ettirmek için iptal davası açmak yoluna gidebilirdi529. Davacının başvurabileceği bir diğer yol ise tespit davasını adlî yargıda açmak ve tespit hükmünü Danıştay’da açacağı işlemin reddine ilişkin iptal davasında ileri sürmek ya da tespit hükmü üzerine idârî makama başvuruda bulunarak mahkemenin verdiği tespit hükmüne uygun işlem tesis edilmesini talep etmekti530. İdârî yargıda tespit davasının uygulandığı ve davacının idârî yargıya yaptığı başvuruda; tespit hükmü elde ettiği varsayıldığında, bu tespit hükmüyle idârî makama başvuruda bulunup idârî makamı tespit hükmüne uygun olarak işlem yapmaya zorlayabileceği düşünülebilirdi. Ancak bu hâlde idârî yargı makamının vereceği tespit hükmü idârî makamın tasarrufuna giren bir konuda karar vermek olarak da değerlendirilebilecektir. Bu sorun, tespit davasının sınırlarının belirlenmesi ve idâre hukukunda ortaya çıkacak sorunların giderilmesine yönelik düzenlemeler yapılmasıyla giderilebilecektir.
Kararlar incelendiğinde, idârî yargı makamlarının içtihat yoluyla tespit davasının kabulüne dair olumlu görüşleri olmadığı izlenimi doğmaktadır531. Ancak, idârî yargı sisteminde tespit davasını düzenleyen kanunî bir düzenlemenin olmadığı belirtilmekle birlikte engelleyici bir düzenlemenin de olmadığı ifade edilerek Danıştay’ın içtihat yoluyla bu dava türünü kabul etmesi gerektiği ileri sürülmüştür532. Bütün bu nedenlerle, Danıştay’ın tespit davasını idârî yargılama sistemine kazandırması beklentisi doğmaktadır. Diğer taraftan, Danıştay’ın dava türlerini kanundaki sınırlamayla kabul eden tutumu, tespit ya da yorum davasının kanunî düzenlemesinin bulunması hâlinde, bu davanın idârî yargıda tanınmış olması ve dava türünü kapsayan taleplere ilişkin incelemenin yapılabileceği sonucunu doğuracaktır533. 529 ERDOĞDU, agm., s. 17. 530 ERDOĞDU, agm., s. 18. 531 ÇAĞLAYAN, age., s. 116. 532 DURSUN, agm., s. 135. 533
160
C) ASKERÎ YÜKSEK İDÂRE MAHKEMESİ KARARLARINDA