Askerî Yüksek İdâre Mahkemesi, idârî yargı alanındaki yüksek mahkemelerdendir534. Mahkeme, 1961 Anayasası’nda 1971 yılında yapılan değişiklikle kurulmuştur. 1982 Anayasası’nda da Askerî Yüksek İdâre Mahkemesi düzenlenmiştir535. Askerî Yüksek İdâre Mahkemesi’nin kuruluş ve görevleri, uygulanacak usul hükümleri 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunuyla düzenlenmiştir536.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 21. maddesinin b fıkrasında yorum davasına yer verilmişti537. 25.11.1981 tarih 2568 sayılı değişiklikle bu dava türü kaldırılmıştır.
Askerî Yüksek İdâre Mahkemesi; Yüksek Askerî Şûra kararının işlemlerinin iptali talebi ile açılan birçok davada işlemin "yok hükmünde" sayılmasını gerektiren bir sakatlığın olduğunun iddia edildiğini belirtmiş ve bu hâlde denetimin yapılış biçimine ilişkin tespitlerde bulunmuştur. Ayrıca, anayasanın yargı denetimine ilişkin maddelerini ve 1612 sayılı Yüksek Askeri Şura’nın Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunu’nu, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nu değerlendirmiştir538. Askerî Yüksek İdâre Mahkemesi yokluğun tespitine ilişkin
534
YILDIRIM, R., Sözlük, s. 14. KALABALIK, age., s. 67.
535
md. 157: “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, askerî olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker
kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin idarî işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesidir. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin askerî hâkim sınıfından olan üyeleri, mahkemenin bu sınıftan olan başkan ve üyeleri tamsayısının salt çoğunluğu ve gizli oy ile 1. sınıf askerî hâkimler arasından her boş yer için gösterilecek üç aday içinden; hâkim sınıfından olmayan üyeleri, rütbe ve nitelikleri kanunda gösterilen subaylar arasından, Genelkurmay Başkanlığınca her boş yer için gösterilecek üç aday içinden Cumhurbaşkanınca seçilir.
Askerî hâkim sınıfından olmayan üyelerin görev süresi en fazla dört yıldır.
Mahkemenin Başkanı, Başsavcı ve daire başkanları hâkim sınıfından olanlar arasından rütbe ve kıdem sırasına göre atanırlar.
(Değişik: 12/9/2010-5982/21 md.) Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin kuruluşu, işleyişi, yargılama usulleri, mensuplarının disiplin ve özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir.”
536
RG., T. 20.07.1972, S. 14251.
537
“Adalet mahkemeleri ile askeri mahkemelerde görülmekte olan bir davada, bu dava ile ilgili askeri nitelikte bir idari işlemin anlamı ve şümulünün tayini hususunda çıkacak uyuşmazlıkların halli için mahkeme kararı üzerine açılacak davalar”
538
“Bir idari işlemin, 1602 Sayılı Kanunda öngörülen öğeleri yönünden idari yargı yerinde iptaline yol açan hukuka aykırılık düzeyindeki sakatlığı ile o işlemi yok hükmüne düşüren sakatlığın ayrımını ortaya koyan
161
müstakilen tespit davası açılabileceğine karar vermiş ve davalarda tespite ilişkin hüküm de vermiştir539. Askerî Yüksek İdâre Mahkemesi’nin 2010 yılında yapılan anayasa değişikliğinden önce verdiği kararlarında, yargı denetimine kapalı olan Yüksek Askerî Şûra kararlarına540 bu yolla yargı denetimi getirmeye çalıştığı görülmektedir. Bu denetim, genel olarak karar alma yetkisine sahip kurulların hatadan arındırılmış olmaması nedenine dayandırılmaktadır541.
Mahkeme, yoklukla malûl olacak nitelikte verilen Yüksek Askerî Şûra kararlarının yargı denetimi dışında bırakılamayacağına hükmetmektedir. Askerî
ölçüler pozitif hukuk normlarında düzenlenmiş değildir. Oysaki bu iki tür sakatlığın ilgili işlemin davaya konu edilebilme süresi, idari yargı yerine getirilebilmesinde dava ehliyeti ve yargı kararı verilinceye kadarki hüküm ve sonuçları ile idarece geri alınabilmesinde egemen olan kurallar açısından büyük farkları vardır. Örneğin iptal kararına konu sakatlığı bulunan işlem 60 günlük dava açma süresine tabidir, ancak menfaati haleldar olanlar tarafından dava edilebilir. İdarece kural olarak idari istikrar ilkesini zedelememek koşulu ile geri alınabilir. Ayrıca idarece geri alınıncaya, kaldırılıncaya veya idari yargı yerinde iptal edilinceye kadar hukuka uygun bir işlem konumundadır ve sonuçları hukuken geçerlidir, uygulanma yeteneğine sahiptir, hatta geri alınması, kaldırılması veya idari yargı yerinde durdurulması veya iptaline karar verilmesi sözkonusu olmamışsa uygulanmaya, hüküm ve sonuçlarını sürdürmeye devem eder, bir kısım sonuçları hukuken, kalıcı şekilde tanınır.
Yok hükmünde bir işlem ise süre kaydına bakılmaksızın idarece her zaman geri alınabilir, keza dava açma süresine bağlı olmaksızın dava konusu yapılabilir, yapıldığı tarihten itibaren uygulanmış bile olsa sonuçları hukuken geçersizdir.
Görüldüğü üzere, bir işlemin sakatlığının, iptaline yol açacak bir hukuka aykırılık mı olduğu ya da yok hükmünde sayılmayı mı gerekli kıldığı hususu birçok yönden önem arzetmektedir.
Hangi yönden hukuka aykırılığın ilgili işlemin iptaline yol açacağı 1602 Sayılı Yasada yetki, şekil, konu, sebep ve amaç olarak gösterilmiş (md.20) olmakla birlikte daha önce de değinildiği gibi, yok hükmünde sayılmanın nedenlerine ilişkin sakatlıklar, yalnızca doktrinin ve yargı kararlarının tespitlerinde görülebilmektedir. Klasik örneği de fonksiyon gasbı niteliğindeki sakatlıklardır. Ayrıca açık kanuna aykırılık, tam kanunsuzluk şeklindeki isimlendirmelerle yetki, sebep ve özellikle amaç öğelerinde var olan açık ve ağır sakatlıkların o işlemi yok hükmünde saymayı gerektirdiği kabul edilmektedir.
Bir işlemin yok hükmünde olduğunun tespitine ilişkin yargı kararı, sonuçta "işlemin iptaline" denmemiş olmakla hukuka uygunluk denetimi karakterinde olmaktan çıkmaz. Çünkü esasen iptal kararı dahi özünde bir tespittir. İlgili işlemin hukuka aykırı olduğunun yargı yerince belirtilmesidir. Bu itibarla, Anayasal kural gereği denetlenemez olan bir işlemdeki sakatlığın, yasal tanımı bulunmayan "yokluk" kuramı nedeniyle ve yalnızca bu açıdan denetlenmesi olanaklı hale gelmez. Böyle bir yaklaşım ve uygulama kaynağını Anayasadan almayan bir yargı yetkisinin kullanılması sonucunu doğurur. Oysa ki Anayasamızın 6 ncı maddesi hükmüne göre hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz. Anayasanın 125 nci maddesinin 2 nci fıkrası işte bu yetkiyi yargı yerlerinden,
Yüksek Askerî Şûra kararları için esirgeyip, yasaklamıştır”. AYİM. 1.D., 22.01.1998 T., 1997/147
E., 1998/200 K., AYİMD., No:12, www.msb.gov.tr/ayim/ayim_ana.asp, 20.02.2013.
539
ÇAĞLAYAN, age., s. 117.
540
md.125/2: “Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler ile Yüksek Askeri Şûranın kararları yargı
denetimi dışındadır.”
541
“Hal böyle olduğuna ve kamu adına tasarrufta bulunsa da insanların (ve oluşturdukları kurulların) tümüyle hatadan ve hata iddialarını karşılama ihtiyacından masun olmadıkları gerçeği karşısında, Yüksek Askerî Şûra kararlarının hukuka uygunluk yönünden denetimi fiili bir zorunluluktur da. Zira kimi eksik değerlendirme ve bilgilendirmelerden kaynaklı olarak anılan yüksek kurul kararlarına da bazı hatalar yansıyabilir. Nitekim, Avrupa İnsan Hakları Komisyonunun 27.2.1996 tarih ve 20704/92 talep no’lu raporunda, “İç hukuk, garanti altına alınmış hakların, kamu gücü tarafından keyfi bir şekilde çiğnenmesini önleyecek bir koruma sağlamalıdır. Oysa, yürütme yetkisinin gizli olarak kullanıldığı bir yerde keyfilik tehlikeleri, eşsiz bir şekilde ortaya çıkmaktadır...” şeklindeki gerekçesiyle bu konuya uluslararası düzeyde yorum ve evrensel boyut kazandırmaktadır.” AYİM. Drl. Krl. 22.06.2000 T., 1999/121 E., 2000/56 K., AYİMD., No:15.
162
Yüksek İdâre Mahkemesi, disiplin cezalarına ilişkin olarak açılan davalarda disiplin cezalarının yargı denetimi dışında kaldığını belirtmekle birlikte yokluk teorisi bağlamında disiplin cezalarını denetlemektedir542. Disiplin cezalarına karşı yargı yolunu kapatan kanunî düzenlemeye rağmen543 Mahkeme yoklukla malûl olduğunu düşündüğü kararlar hakkında esasa girerek incelemeler bulunmuş ve yokluğun tespitine karar vermişti544. Askerî Yüksek İdâre Mahkemesi’nin bu denetiminin yokluk denetimi gibi görünmekle birlikte hukuka uygunluk denetimi olduğu ifade edilmekte ve eleştirilmektedir545. Mahkemenin yaptığı bu denetim, yok hükmünde olan işlemleri yapan makam fark etmeksizin denetleme yapılabilmesi görüşüne dayanmaktadır546. Disiplin cezaları hakkında yargı yolu kapatılmış olsa dahi yokluk denetimini yapabileceğini kabul etmesi, esasen yargı denetimi dışında bırakılmış
542
GÖZLER, age., s. 1035.
543
“1602 Sayılı AYİM Kanunun m.21/son hükmüne göre askeri disiplin cezalarının yargı denetimi dışında olduğu belirtilmekte ise de bu tür disiplin cezalarının “yok hükmünde” olup olmadığının belirlenmesi ile sınırlı olarak yargı denetimine tabi bulunduğunu özellikle vurgulamamız gerekir. Örneğin Harp Okulu 1 nci sınıf öğrencisi kendisine verilen disiplin cezasının “yok hükmünde” olduğunu açacağı idari dava ile ileri sürebilir. Davacının böyle bir davayı açmakta hukukî yararı vardır. Nitekim ilerde bu disiplin cezası bir başka idari işleme dayanak yapılabileceği gibi ilgili öğrencinin hukukî menfaatini etkilediği yadsınamaz. Tesis olunan disiplin cezası işleminde öğrencinin savunmasının alınmaması, yetkisiz amirin ceza vermesi, ceza zamanaşımının olması yahut amirin ceza yetkisini aşması gibi haller KANUNA AÇIK VE NET AYKIRILIK teşkil edeceğinden bu haller verilen disiplin cezasının YOK HÜKMÜNDE sayılmasını zorunlu kılar. Açılan bu dava ve verilen karar ile askerî disiplin cezası yargı denetimine tabi tutulmuş olmaktadır. Bunun başka bir adı ve nitelendirilmesi olamaz.” AYİM. Drl. Krl. 06.01.2000 T., 1999/51 E., 2000/21 K., AYİMD., No:14, http://www.msb.gov.tr/ayim/ayim_ana.asp, 20.02.2013.
544
“Davacı hakkındaki disiplinsizlik ve ahlaki nedenle ayırma işleminin hükümsüzlüğüne ve YOK HÜKMÜNDE olduğunun tespitine” karar verilmiştir. Kararın karşı oy gerekçesinde ise şu ifadelere yer verilmiştir: “Davacı hakkında disiplinsizlik ve ahlaki sebeplerle tesis edilen ayırma işleminin, Yüksek Askerî Sûra kararı ile sonuçlandırılması, Yüksek Askerî Şûra kararlarının Anayasa ve 1602 Sayılı Yasanın amir hükümleri karşısında yargı denetimi dışında olması nedeniyle, inceleme kabiliyeti olmayan davanın reddi gerekirken, davacı hakkındaki disiplinsizlik ve ahlaki nedenle ayırma işleminin hükümsüzlüğüne ve YOK HÜKMÜNDE olduğunun tespitine karar alan sayın çoğunluğun görüşüne katılamadık”. AYİM. 1.D. 22.01.1998 T., 1997/147 E., 1998/200 K., AYİMD., No:12, http://www.msb.gov.tr/ayim/ayim_ana.asp, 20.02.2013.
545
bkz. GÖZLER, age., s. 1035.
546
Karşı oy gerekçesi: “Anayasanın 125 nci maddesi Yüksek Askeri Şûra kararlarının yargı denetimi dışı olduğunu amirdir. Ancak bu kuralı idare hukukunun diğer ana kurallarıyla birlikte değerlendirmemiz ve yorumlamamız gerekmektedir. Eğer bir “idari işlem “yok hükmünde” mesabesinde bir idari işlem ise, bu idari işlemi Yüksek Askeri Şûra da tesis etse sonuç değişmez, o işlem “YOK HÜKMÜNDE” dir. O nedenledir ki Anayasanın 125 nci maddesinde öngörülen “Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler ile Yüksek Askeri Şûranın kararları yargı denetimi dışındadır hükmü idari işlemlerin “yokluk haliyle malul” olmaları halini kapsamamaktadır. “Yoklukla malul hiç bir idari işlem yargı denetimi dışında değildir. Bir idari işlemin yargı denetimi dışında olabilmesi her şeyden önce idare hukuku ana ilkeleri uyarınca ortada mevcut ve geçerli bir idari işlemin olması koşuluna bağlıdır. İdari işlem esasen “yok” ise bu durumda idare hukuku “yokluk teorisi” uyarınca o idari işlemin “iptaline” değil ve fakat o idari işlemin “yok hükmünde olduğunun tespitine” kararı verilmektedir. “yok hükmünde” olan bir idari işlem artık “yok”tur ve anayasanın 125 nci maddesinin koruma şemsiyesi altında olamaz. Anayasanın 125 nci maddesi sadece yetki, sebep, şekil, konu ve amaç yönlerinden “iptal” kararına konu olan idari işlemler için “yargı denetimi dışı” olma özelliğini korumaktadır, yoksa “yok hükmündeki işlemler” için
değil...”AYİM. Drl.Krl. 06.01.2000 T., 1999/51 E., 2000/21 K., AYİMD., No:14,
163
işlemleri iptal edemediğinden için kabul ettiği bir yol olarak görülmekte ve Mahkemenin bu yola yargı denetimi dışında kalan, denetleyemeyeceği işlemleri denetleyebilmek için başvurduğu kabul edilmektedir547.
Askerî Yüksek İdâre Mahkemesi’nin iptal davasına konu olması gereken işlemler için de yokluk teorisini uyguladığı görülmektedir548. Yüksek Askerî Şûra’nın kararının iptal talebiyle açılan davada, dava reddedilmekle birlikte davanın yokluk bakımından incelenmesi gerektiği karşı oy gerekçesinde ifade edilmiştir549.
Mahkeme, bazı kararlarında yok hükmünde olan işlemin iptaline de karar vermiştir550. Esasen Mahkemenin bu tutumu yok hükmünde olsa da yürütülebilir nitelikteki işlemler hakkındadır. Bununla birlikte Mahkeme, menfi tespit talebinin Askerî Yüksek İdâre Mahkemesince görülemeyeceğine ilişkin karar vermiştir551.
547
GÖZLER, age., s. 1038.
548
bkz. GÖZLER, age., s. 1038; “Yukarıda açıklanan hükümler uyarınca disiplin cezalarının açılacak bir iptal davası yoluyla yargı denetimine tabi tutulma imkanı bulunmamaktadır. Ancak davacı dava konusu olan disiplin cezasının “yok hükmünde olduğunu” ileri sürdüğünden ve bu halin saptanması talep edildiğinden yalnız “yokluk” haliyle sınırlı olarak bir inceleme yapılması, yokluk teorisi ile ilgili şartların gerçekleşmesi durumunda işlemin yok hükmünde olduğunun tespiti zorunludur.” AYİM. 2. D., 11.10.2000 T,. 2000/317 E. 2000/613 K., AYİMD., No:15, http://www.msb.gov.tr/ayim/ayim_ana.asp, 20.02.2013.
549
“Danıştay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin aşağıda belirttiğim ve daha birçok istikrar bulmuş kararlarında “yokluk teorisi” kabul edilmiştir. Bir “idari işlem varsa mutlaka o idari işlem yargı denetimine tabidir. Şayet ortada bir idari işlem yoksa olmayan bir işlemin artık Anayasayanın 125 nci maddesinin öngördüğü yargı denetimi dışı olmaklık şemsiyesi altına girmesi ve korumasından yararlanması işin tabiatına aykırıdır. Ortada bir işlem varsa o işlemin “yok hükmünde” mi yoksa “iptal edilebilirlik sınırı içinde” mi olduğunun değerlendirilebilmesinin yapılabilmesi için bizzarur dava dilekçesinin, idarenin yanıtının ve dava dosyasındaki tüm belgelerin hep birlikte incelenmesi gerekir. İşte yapılacak bu inceleme aslında “yargı denetimi’nin ta kendisidir. Bu yargı denetimi sonucunda işlemin yoklukla malul olması durumunda verilecek karar “işlemin yok hükmünde olduğunun tespiti” ne ilişkin bir karardır. Şayet işlemin denetlenmesinde yetki, şekil, sebep, konu ve amaç yönlerinden hukuka aykırılık varsa bu durumda işlem “iptal edilebilirlik sınırı içinde” kalmış demektir. Bu takdirde verilecek karar Anayasanın 125 ve ilgili yasa (örneğin 1602 sayılı AYİM. Yasası m.21/son) uyarınca ‘inceleme kabiliyeti bulunmayan davanın reddine’ şeklinde olacaktır.” ifadelerine yer verilmiştir. AYİM. Drl. Krl. 06.01.2000 T., 1999/51 E., 2000/21 K., AYİMD., No:14, http://www.msb.gov.tr/ayim/ayim_ana.asp, 20.02.2013.
550
“Usul bakımından, idari yargıda tespit davası mümkün olmadığından yokluk denetimi iptal davası çerçevesinde görülüp sonuçlandırılmış, bu bağlamda yok hükmünde bulunan işlemin iptali cihetine gidilmiştir. Yukarıda açıklanan sebeplerle; Davacı hakkında tesis olunan disiplin cezasının yok hükmünde olduğu belirlendiğinden İPTALİNE” AYİM 3.D. 28.01.2004 T., 2003/151 E., 2004/159 K., AYİMD., No:19, http://www.msb.gov.tr/ayim/ayim_ana.asp, 20.02.2013; aynı yönde bkz. AYİM 2. D., 17.12.2003 T., 2003/235 E., 2003/910 K., AYİMD., No:19, http://www.msb.gov.tr/ayim/ayim_ana.asp, 20.02.2013;
AYİM 3. D., 23.12.2004 T., 2004/1606 E., 2004/1837 K., AYİMD., No:20,
http://www.msb.gov.tr/ayim/ayim_ana.asp, 20.02.2013; AYİM 3.D., 21.10.2004 T., 2003/21 E., 2004/1570 K., AYİMD., No:20,http://www.msb.gov.tr/ayim/ayim_ana.asp, 20.02.2013.
551
“Hukuk mahkemesince verilmiş bir hükmün geçersiz kalması sonucunu doğuracak yeni bir hüküm elde edebilmek amacıyla askeri idari yargıda dava açılması mümkün olmadığı gibi, askeri idari yargıdaki dava türleri arasında bir menfi tespit davası türü de bulunmamaktadır. Menfi tespit davası özel hukuka has bir dava türü olup İcra İflas Kanununun çeşitli maddelerinde düzenlenmiştir.” AYİM.2. D., 18.06.1986 T., 86/80-78.E-K., AYİMD., No:7, http://www.msb.gov.tr/ayim/ayim_ana.asp, 20.02.2013.
164
Askerî Yüksek İdâre Mahkemesi’nin kararlarında da yargı denetimi dışında tutulan disiplin cezalarının yok hükmünde olup olmadığının belirlenmesiyle sınırlı olarak yargı denetimine tâbi tutulduğu ve bu durumun yerleşik içtihatlarla da sabit olduğu ifade edilmektedir552. İçtihatlara göre; askerî disiplin cezaları başka bir idârî işlemin sebebi ya da tek başına bir idârî işlem olarak sınırlı bir yargı denetimine tâbidir553. Kanuna açık ve net aykırılık teşkil eden disiplin cezası verilirken savunmanın alınmaması, yetkisiz amirin ceza vermesi, cezada zamanaşımı olması veya amirin ceza yetkisini aşması hâllerinin disiplin cezasının “yok hükmünde” sayılmasını zorunlu kılacağı ifade edilmiştir554 . Mahkemenin yokluk iddialarını kabul etmediği ve incelemeksizin dava ret kararı verdiği kararları da bulunmaktadır555. Askerî Yüksek İdâre Mahkemesi’nin tespit davasının kapılarını aralayan yokluğun tespitine ilişkin olarak vermiş olduğu kararların etkisiyle idârî yargı makamlarının da aynı yönde hareket etmesine yönelik beklentinin oluştuğu ifade edilmiştir556. Bununla birlikte Askerî Yüksek İdâre Mahkemesi, kararlarında tespit davası kavramını kullanmamıştır557.
552
AYİM. 2. D., 12.04.2000 T., 1999/804 E., 2000/454 K., AYİMD., No:15, http://www.msb.gov.tr/ayim/ayim_ana.asp, 20.02.2013.
553
AKSOYLU, İlter, “Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli Devlet
Memurlarının Disiplin Hukuku”, AYİMD., No:19,
http://www.msb.gov.tr/ayim/Ayim_makale_detay.asp?IDNO=60, 19.02.2013.
554
AKSOYLU, İlter, “Hukuk Devleti İlkesi Ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Çerçevesinde
Askeri Disiplin Hukukunun Değerlendirilmesi”, AYİMD., No:22,
http://www.msb.gov.tr/ayim/Ayim_makale_detay.asp?IDNO=73, 19.02.2013.
555
“Mevcut mevzuat hükümleri karşısında, GATA’da görevli bir öğretim üyesinin YAŞ kararıyla disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma işlemine tabi tutulmasında herhangi bir hukuka aykırılık olmadığından; yokluk iddiasının bu yönden de kabulü mümkün değildir.
Davacının disiplinsizlik halinin mevcut olmadığına ilişkin iddiaların ise bunların ancak bir iptal nedeni teşkil etmesi ve Anayasa’nın 125/2 nci maddesinin bu tür bir denetimi yasaklamış olması karşısında, incelenebilmesine imkân bulunmamaktadır.
Açıklanan bütün bu nedenlerle; dava konusu işlemin yargı denetimi dışında kaldığı sonucuna varıldığından, İNCELEME KABİLİYETİ BULUNMAYAN DAVANIN REDDİNE” AYİM 1. D.,
15.12.1998 T., 1998/1041 E., 1998/1059 K., AYİMD., No:13,
http://www.msb.gov.tr/ayim/ayim_ana.asp, 20.02.2013.
556
ÇAĞLAYAN, age., s. 117.
557
“Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinin Silahlı Kuvvetler mensupları yönünden ayrık düzenleme getirdiği, bu meyanda disiplin amirlerince disiplin suç ve tecavüzleri nedeniyle verilecek disiplin cezalarının yargı denetimi dışında tutulmasını öngördüğü açıkça anlaşılmaktadır. Bu pozitif düzenlemelerin doğal sonucu olarak da bu konuda açılacak bir iptal davasının inceleme kabiliyeti olmayacağı tabiidir. Ne var ki dava konusunun bir bölümünde olduğu gibi, (14.05.2001 ve 15.05.2001 tarihli uyarı cezaları) ilgililerce bir iptal isteminde bulunulmuyor ve dava konusu yapılan uyarı cezasının “yok hükmünde olduğu” ileri sürülerek, bu halin tespiti talep ediliyorsa, bu takdirde klasik bir iptal davası için doğru olan söz konusu tespitin geçerli olmayacağı açıktır. Çünkü, idare hukuku öğretisi ve idari yargı içtihatlarında üzerinde çok durulmuş bir olgu olan “yokluk hali”nin varlığı halinde, artık klasik iptal davalarının dışına çıkılacak ve bu dava türü için öngörülen yasal kurallar ve içtihatların dışında, bambaşka bir kurama göre hareket edilecektir. Nitekim davacının açtığı davanın söz konusu bölümü
165
D) AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ KARARLARINDA