III. Asıl İşveren – Alt İşveren İlişkisinin Unsurları
3. İşyerinde Yürütülen Mal veya Hizmet Üretimine İlişkin Bir İşin Alt
İş Kanunu’nun 2. maddesinin VI. fıkrasına göre, alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için, “Bir işverenden işyerinde yürüttüğü mal ve hizmet üretimine
43 Süzek, 165; Çankaya/Çil, 24; Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, 102; Ekonomi, 31. 44 Süzek, 165; Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, 220; Soyer, 18; Demir, E. , 838.
45 Canbolat, 24; Soyer, 18; Süzek, 165; Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, 105; Demir, E. , 839.
46 Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, 53. Yargıtay vermiş olduğu bir kararda, “… dolayısıyla üretimden dağıtım aşamalarına kadar iş organizasyonu içinde yer alan işyeri ve araçlar işyeri içindedir. Bu sebeple dağıtım işi araçla işyeri dışında gerçekleşse de araç işyerine bağlı olduğundan işin işyerinde yapıldığı kabul edilmelidir” demiştir (Y9HD. , 26.09.2011, 2011/5359 E. , 2011/33287 K. , www.kazanci.com.tr (ET.25.05.2015) ).
47 Süzek, 165; Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, 220; Soyer, 18. 48 Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, 105.
ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde” alt işveren tarafından iş alınması gerekir. Görüldüğü gibi, alt işverenin asıl işverenden aldığı iş, asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerinde (yemek, temizlik, personel taşıma, yükleme boşaltma, güvenlik gibi) olabilir. Ancak Kanun’a göre, bu işin asıl işverenin işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimi ile ilgili olması gerekir49. O halde, otomobil üretiminin yapıldığı bir fabrikada, otomobil üretimi ile ilgisi olmayan bir işin, örnek olarak, personelin özel araçları için bir garaj yapılması işinin bir işverene verilmesi, asıl işveren – alt işveren ilişkisi olarak değerlendirilemez.50. Nitekim, Yargıtay Hukuku Genel Kurulu da, bir fabrikanın tesisat onarımının başka bir işverene verilmesi halinde, iki işveren arasındaki ilişkinin asıl işveren – alt işveren ilişkisi olamayacağı ve dolayısıyla müteselsil sorumluluk ilişkisinin uygulanmayacağı sonucuna varmıştır51.
Önceki iş kanunları gibi 4857 Sayılı İş Kanunu yönünden de alt işverenin üstlendiği işin “süreklilik arz etmemesi” ya da “aralı” olması, asıl işveren – alt işveren ilişkisinin kurulmasına engel değildir. Asıl işverene ait işyerinde yürütülen mal ve hizmet ile ilgili olan, ancak, niteliği itibari ile 30 iş gününden az devam eden (süreksiz) işlerde de, İş K. 2/VI kapsamında bir asıl işveren – alt işveren ilişkisi kurulabilir52. Örnek olarak, bir turizm şirketi bir hafta sürecek bir kongrenin organizasyonunu, kongreye katılacakların hava alanından alınıp götürülmeleri, gün içinde kongre mahalline gidip gelinmesi ve gezi için taşıma işlerini de birlikte
49 “Süreklilik arz eden bakım ve onarım işlerinin alt işverene verilebileceği kabul edilmelidir. Örnek olarak yüzlerce makine ve benzeri donanımın bulunduğu bir tekstil işyerinde, sürekli olarak bakım ve onarım ihtiyacı ortaya çıkabilecektir. Üretimin zorunlu bir unsuru olmasa da sözü edilen bakım ve onarım ihtiyacı üretimin sürekliliği noktasında önemli olduğundan, bu gibi işlerin alt işverene bırakılabileceği kabul edilmelidir. Görüldüğü üzere bu örnekte, verilen bakım ve onarım ihtiyacı sürekli olup, anlık ortaya çıkan çatı bakımı ve onarımı türü işlerden farklıdır.” (Çankaya/Çil, 24). 50 Süzek, 165; Ekonomi, 33 – 34; Aykaç, 72 vd. ; Aydınlı, İbrahim, Türk İş Hukukunda Alt İşveren İlişkisi ve Muvazaa Sorunu, Ankara 2008, 164 vd. ; Şahlanan, Genel Hükümler, 26 – 27;
Taşkent, Alt İşveren, 364; Soyer, 17 – 18; Arıcı, Kadir, “Yeni İş Kanunu ve Alt İşveren
İlişkisinin Sınırlandırılması Sorunu”, Prof. Dr. Toker Dereli’ye Armağan, İstanbul 2006, (485 – 509), 488; Alpagut, 17; Canbolat, 27; Subaşı, 142 vd. .
51 YHGK. , 07.02.1996, 9 – 901/44, Çimento İşverenleri Dergisi, Mayıs 1996, 26 – 27. Aynı anlamda olmak üzere, Y21HD.’nin bir kararımda, otomobil fabrikasının onarım işini bir bütün olarak üstlenen işverenin yaptığı işin, niteliği açısından asıl işten bağımsız olması sebebiyle, işçisinin uğradığı iş kazasından dolayı müteselsil sorumluluğun söz konusu olamayacağı ifade edilmiştir (Y21HD. , 04.07.1995, 1995/2660 E. , 1995/3844 K. , www.kazanci.com.tr (ET.29.05.2015) ). 52 Ekonomi, 32; Süzek, 165; Canbolat, 13; Aydınlı, Alt İşveren, 162; Aykaç, 154 – 155; Çelik,
Nuri, “İş Hukukumuzda Asıl İşveren – Alt İşveren İlişkisinin Önemli Bazı Sorunları”, Sicil İş
üstlenmiş olabilir. Turizm şirketi, günlük işlerinin yürütümünde gerekli üç minibüsten başka aracı bulunmadığı için, taşıma işinde uzman bir şirkete bu işleri verdiğinde; taşıma işi bir hafta devam eden bir iş olmakla beraber, sözü edilen şirketler arasında asıl işveren – alt işveren ilişkisi kurulmuş olur53.
a. İşyerinde Yürütülen Mal veya Hizmet Üretimine İlişkin “Yardımcı İşler”in Alt İşverene Verilmesi
Kanundaki düzenlemeye göre, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için öngörülen şartlar aranmaksızın, yardımcı işler alt işverene verilebilecektir54. Zaten uygulamada da yemek, temizlik, güvenlik, yükleme, boşaltma gibi ayrı bir uzmanlık ve iş organizasyonu gerektiren faaliyetlerin, herhangi bir sınırlamaya tabi tutulmaksızın alt işverenlere verildiği görülmektedir55. Bu durum, kanunî düzenlemeye de uygundur56. Nitekim Yargıtay da, İş K. 2/VI’da yardımcı işlerin alt işverene verilebilmesi herhangi bir şarta bağlanmadığı için, muvazaa bulunmamak kaydıyla alt işverenlere bırakılmasını mümkün görmektedir57.
“Bir işveren; yemek, temizlik ya da taşıma işini bir alt işverene vermeyi planladığında, sözü edilen işi en iyi yürüten, gerek iş organizasyonu ve gerek araç ve gereçleriyle işlerin yürütümünde yeterliliği ve tecrübesi olan birini tercih edeceği muhakkaktır. Başka bir deyişle, asıl işveren alt işvereni seçerken, onun kendi faaliyet alanında uzmanlık kazanıp kazanmadığına dikkat edecektir. Ancak işverenin, yeni
53 İş K. 10/I’de süreksiz ve sürekli işler tanımı verildikten sonra, İş K. 10/II’de, bu işlerde İş Kanununun hangi maddelerinin uygulanmayacağı düzenlenirken, İş K. 2 bunlar arasına dâhil edilmemiştir.
54 Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, 110; Güzel, Alt İşveren, 47; Aydınlı, Alt İşveren, 182; Subaşı, 147;
Çelik, 7.
55 Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, 110; Ekonomi, 48; Narmanlıoğlu, 125; Çelik, 6. Yargıtay’a göre, güvenlik, itfaiye, kurye ve şoförlük işleri gibi yardımcı işlerin alt işverene devri mümkündür (26.06.2006, 2006/16835 E. , 2006/18807 K. , Çalışma ve Toplum, Ekonomi ve Hukuk Dergisi, 2007/1, 302 – 304; 20.01.2012, 2011/18465 E. , 2012/336 K. , Çalışma ve Toplum, Ekonomi ve Hukuk Dergisi, 2012/3, 389 – 391).
56 Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, 110; Özveri, 392; Demir, E. , 841.
57 Y9HD. , 05.05.2008, 2008/15362 E. , 2008/11408 K. , Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 2008, S. : 19, 117 – 119; Yargıtay’ın görüşü doğrultusunda, Çelik, 7. “…işyerinde güvenlik ve itfaiye hizmetleri özel bir firma tarafından üstlenilmiş olup, taşeronluk ilişkisinin muvazaaya dayandığı da iddia ve ispat edilmemiştir. Güvenlik ve itfaiye işleri, davalı işyerinde yardımcı işler kapsamında yer almaktadır. 4857 Sayılı İş Kanununu 2. maddesinde bu işlerin taşerona devri için işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmesi şartları aranmamaktadır.” (Y9HD. , 01.06.2005, 2005/12985 E. , 2005/20130 K. , www.corpus.com.tr (ET.19.03.2019) ).
kurulmuş ve çok kısa süre önce çalışma hayatına girmiş bir temizlik firmasıyla ilişki kurmasına da herhangi bir engel yoktur”58.
“Yardımcı iş kavramından ne anlaşılması gerektiği konusunda Kanun’da bir hüküm bulunmamaktadır. Kavram, Alt İşverenlik Yönetmeliğinde tanımlanmıştır. Buna göre, yardımcı iş, “işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretin organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan işi”, ifade eder (AİY. 3/I, ğ). Genel olarak değerlendirme yapıldığında yardımcı işi, üretimin zorunlu unsuru olmamakla beraber, işin görülmesini kolaylaştıran ya da destek olan veyahut işyeri ortamının tertip ve düzenine ilişkin olarak yerine getirilen işler, olarak tanımlamak mümkündür. Bu bağlamda bakım – onarım, yükleme ve boşaltma, güvenlik, temizlik gibi işler yardımcı işlerdir. Kuşkusuz yardımcı işler bu sayılanlarla sınırlı değildir. Ancak bu gibi işler de işyerinde yürütülen faaliyete göre asıl iş olarak değerlendirilebilecektir. Gerçekten asıl işi otomobil üretimi olan bir işyerinde yemek hizmeti yardımcı iş sayılacakken, asıl işi zaten yemek üretimi olan bir işyerinde bu işin yardımcı iş olarak kabul edilmeyeceği açıktır”59. Aynı şekilde, temizlik işi genel olarak işletmelerin yardımcı işi olduğu halde, belediyelerin asıl işlerinden sayılır (5393 Sayılı Belediye Kanunu, 14/a). Yine, asıl işi yük ve eşya taşıma olan bir işveren açısından taşıma işi asıl iş olarak kabul edilir60.
Yargıtay da kararlarında yardımcı işi, asıl işin görülmesi ve sonuçlandırılması bakımından o süreç içinde doğrudan doğruya asıl işe yardımcı olan ve o işi tamamlayan işler olarak anlamaktadır61.
“Yardımcı iş olup olmadığı tereddüt yaratan bir başka iş de işyerinde üretilen ürünlerin torbalanması veya paketlenmesi işidir. Bu gibi işlerin, asıl işin tüketiciye ulaşmadan önceki nihaî aşaması, dolayısıyla da asıl işin bir parçası olduğunun ileri
58 Ekonomi, 49.
59 Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, 110 - 111.
60 Süzek, 167; Çankaya/Çil, 25; Doğan Yenisey, Kübra, “Asıl İşveren – Alt İşveren İlişkisi ve Bu İlişkiden Kaynaklanan Hukuki Sorunlar”, Asıl İşveren – Alt İşveren İlişkisi ve Uygulamadaki Sorunlar, İş Müfettişleri Derneği, Ankara 2010, (19 – 51), 35; Aydınlı, Alt İşveren, 183.
61 “İşyerinde nihaî ürün olarak mobilya olarak adlandırılan kanepe ve oturma gruplarının imalinin yapılması ve bunlar dışında başka bir üretimin olmaması karşısında işyerinin ağaç iş koluna girmesi gerektiği açıktır.” ( Y9HD. , 26.04.1999, 1999/7098 E. , 1999/7696 K. , www.corpus.com.tr (ET.19.03.2019) ).
sürülmesi mümkündür. Esasında sıklıkla, paketleme ve torbalama işinin bu kapsamda değerlendirilmesi gerekir. Ancak somut olayın özelliğine göre farklı değerlendirme yapılması da mümkündür”62. Nitekim Yargıtay önüne gelen bir uyuşmazlıkta, üretilen ürünlerin torbalanması veya paketlenmesi işini, tahmil ve tahliye işleri ile bağlantılı olduğu düşüncesiyle yardımcı iş olarak kabul etmiştir63.
“Bir başka işverene ait işyerinde bir iş alınmış olmakla birlikte, iş, uzmanlık gerektirmeyip sadece işverene teslim edilmekle bitmiş olan belirli bir iş ise; örnek olarak, bir işyerinin muhasebesinin bir bilgisayar yazılım şirketi tarafından bilgisayar sistemine göre düzenlenmesi, bir dokuma fabrikasına yeni dokuma tezgâhlarının montajı, bir et ve mamulleri tesisinin soğutma ünitesinin yapılması veya bir konserve fabrikasının buhar kazanının montajı ve işletmeye alınarak teslimi gibi işlerde, asıl işverenlik – alt işverenlik ilişkisi söze konu olmaz”64.
b. Asıl İşin Bir Bölümünde İşletmenin ve İşin Gereği İle Teknolojik Nedenlerle Uzmanlık Gerektiren İşlerin Alt İşverene Verilmesi
“Kanun’a göre, asıl işin bir bölümünde asıl işveren – alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için, alt işverene verilen işin “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olması” gerekir (İş K. 2/VI). Dolayısıyla alt işverenin üstlendiği iş, işin ve işletmenin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş değilse, bu ilişki Kanun’a uygun bir şekilde kurulmamış olacaktır”65.
Asıl işlere ilişkin olarak, alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için İş K. 2/VI’da yer alan “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler”de iş alma şartının nasıl yorumlanması konusunda doktrinde farklı görüşler ortaya çıkmıştır.
62 Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, 111.
63 Y9HD. , 29.05.2006, 2006/13218 E. , 2006/15765 K. , Çalışma ve Toplum, Ekonomi ve Hukuk Dergisi, 2006/4, 257 – 260. Yargıtay’a göre, “davalılar arasındaki sözleşmede yapılması öngörülen işlerin ağırlıklı olarak tahmil ve tahliye işleri olduğu, davalı İ’ye ait işyerinde üretilen ürünlerin önemli bir kısmının paketleme ve torbalama yapılmadan müşteriye ulaştırıldığı dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Buna göre, dava konusu işyerinde üretilen ürünlerin torbalanması ve paketlenmesi üretimin zorunlu bir unsuru değildir. Paketleme ve torbalama işinden önceki aşamaların doğrudan üretimle ilgili olması nedeniyle asli iş kabul edilmesi, bu aşamalardan sonraki işlerin tahmil ve tahliye ile bağlantılı olması nedeniyle yardımcı iş olduklarının kabulü gerekir.” (26.06.2006, 2006/13231 E. , 2006/18825 K. , www.corpus.com.tr (ET.19.03.2019) ).
64 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, 220. 65 Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, 106 vd. .
“Tartışmaların sağlıklı bir temele dayanması ve yapılacak yorumlarda yanılgılara düşülmemesi için, konunun çok geniş bir bakış açısı içinde irdelenmesi gerekmektedir. Bu yöntem çerçevesinde üzerinde durulması gereken ilk husus, alt işverene iş verilmesinin, İş Hukukunun ilkeleri bakımından temel bir kural ya da bir istisna olup olmadığıdır. Çünkü, üzerinde durduğumuz hükmü geniş bir yoruma tabi tutan görüşler, alt işverene iş verilmesini temel bir kural biçiminde algılamaktadırlar. Böyle bir bakış açısı, daha başlangıçta ilmî bir temelden yoksun kalmaktadır. Gerçekten, çeşitli ülkelerin hukuk sistemleri incelendiğinde ve İş Hukukunun varlık sebebi ve temel ilkeleri esas alındığında, alt işverene iş verilmesinin temel kural değil, istisna oluşturduğu görülecektir. İş Hukukunda asıl olan, bir işverenin kendi işçileri ve yönetim organizasyonu ile üretimde bulunmasıdır. İş Hukukunun kurum ve kuralları da bu modele göre oluşmuştur. İşverenin kendi işyerinde yürütmekle yükümlü olduğu işleri, başka bir işverenin işçileri ya da atipik iş sözleşmelerine göre istihdam edeceği işçiler aracılığıyla yerine getirmesi, esneklik66 yönünde kapsamlı düzenleme içeren hukuk sistemlerinde bile hep istisna olarak kabul edilmekte ve bu işçileri korumak amacıyla da çeşitli şart ve sınırlamalar öngörülmektedir67. Aksi
66 “İşletme açısından esneklik, işletmenin rekabet gücünü, kârlılığını ve verimliliğini artırmak üzere çalışanların gerektiği zaman, gerektiği yerde ve gerektiği miktarda kullanılmasıdır. Çalışan açısından esneklik, çalışma süresi ve çalışma mekânı ile çalışanların koşulları arasında uyum sağlanarak iş – yaşam dengesinin kurulmasıdır. Devlet açısından esneklik ise, iş piyasalarında daha fazla istihdam sağlanması ve işsizliğin azaltılması, ayrıca iş yasalarında katı hükümler yerine daha esnek hükümlerin yer almasıdır” (Parlak, Zeki/Özdemir, Süleyman, “Esneklik Kavramı ve Emek Piyasalarında Esneklik”, Sosyal Siyaset Konferansları Dergisi, 2011, S. 60, C. 1, (1 – 60), 51). “Çalışma yaşamında ve istihdam ilişkilerinde yapısal bir dönüşüm olarak sunulan esneklik, işverenler açısından sosyal ve ekonomik koşullara “ayak uydurabilme” olarak tariflenirken, çalışanlar açısından korunmasız, denetimsiz, güvencesiz bir işgücü piyasası anlamına gelmektedir” (Kılıçaslan, Yılmaz/Başköy, Hazel, “Esnek İşgücü Piyasası Politikalarının Ücret ve Kâr Üzerine Etkisi: Bir Karşılaştırmalı Ülke Analizi”, Çalışma ve Toplum, Ekonomi ve Hukuk Dergisi, 2017/3, (1507 – 1543), 1515). “Esneklik politikaları ile çalışanın genellikle tek bir işverene bağlı olarak tam süreli çalıştığı ve yasal güvencelerden yararlandığı “standart istihdam” biçimi terk edilmeye başlanmış ve yerini daha güvencesiz, istikrarsız, belirsiz, geçici nitelikler taşıyan istihdam biçimleri almıştır” (Zeytinoğlu, Emin, “Çalışma Barışına Katkısı Olabilecek Bir Sistem: Esneklik”, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, 2012, 11(22), (157 – 175), 161).
67 “Örneğin; İsveç ve Danimarka’ya dair yapılan bir çalışmada, bu ülkelerin istihdam sorunlarının 2001 yılı itibariyle geride kaldığı ve istihdam açısından dünya ortalamasının üzerinde bir performansa ulaştıkları görülmüştür. Yapılan incelemelerde bu iki ülkede sosyal amaçlı harcamalarda eksilme olmadığı, sosyal güvenlik ağı ve yaygın işsizlik ödeneğinin bulunduğu gözlemlenmiştir. İki ülke arasındaki fark ise İşveç’in iş güvencesine ilişkin katı düzenlemelere devam etmesi, Danimarka’nın ise esneklik uygulamalarını son derece yaygınlaştırmış olmasıdır. Buna rağmen, 1999 yılı tablolarına bakıldığında İsveç, istihdamda % 2.4 oranında büyüme sağlarken, Danimarka ise % 1.1 oranında büyüme sağlamıştır. Söz konusu araştırma bile, istihdam büyümesinde esneklik uygulamalarının ne derece etkili olduğu konusunda akıllarda soru işareti bırakmaya yetmektedir. Yine benzer biçimde esneklik uygulamalarının yaygın olduğu
halde, İş Hukuku kurallarının varlığı ve temel amacı inkâr edilmiş olacaktır. 4857 Sayılı İş Kanunu da, isabetli olarak, asıl işlerin alt işverene verilmesinin kural değil, istisna oluşturduğu esasından hareketle, bu konuda bazı şart ve sınırlamalar öngörmüş bulunmaktadır”68.
İş Hukuku doktrininde tartışmaya yol açan adı geçen şart hakkındaki görüşlerden ilkine göre, “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş” kriteri bir bütündür; bölünmesi mümkün değildir. Başka bir söyleyişle, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için söz konusu işin hem “işletmenin ve işin gereği” olması hem de “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren” bir iş olması zorunludur. Bu görüşe göre, her iki kavram arasında yer alan “ile” bağlacının “ve” ya da “olarak” biçiminde değerlendirilmesi gerekir. Dolayısıyla sadece “işletmenin ve işin gereği” asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesi mümkün değildir69. “Çünkü teknolojik neden zaten işletmenin ve işin gereği olarak ortaya çıkar. Teknolojik nedenler dışında, çok geniş ve aynı zamanda sübjektif bir kavram olan “işletmenin ve işin gereği” uzmanlık gerektiren işin alt işverene verilebileceği kabul edildiğinde, asıl iş bakımından yapılan sınırlamalar bir anlam ifade etmeyebilir. Gerçekten bu durumda, işverenlerin teknik nedenler dışında uzmanlık gerektiren asıl işler için personel bulundurmasına gerek kalmayabilecek; tüm nitelikli işlerin alt işverene verilmesi mümkün hale gelecektir. Daha açık bir ifade ile tüm işler alt işverene verilebilecektir. Böyle bir sonuç da kanunî düzenlemenin sözüne ve özüne aykırı olacaktır”70.
Kanun dışı ve muvazaalı uygulamalar sonucunda, çalışma hayatının önemli bir problemi haline gelmiş olan “alt işverenlik” kurumunu düzenleyen kuralların, günümüzün sosyal ihtiyaçlarına uygun bir biçimde yorumlanması gerekmektedir. İçinde bulunduğumuz şartlar, söz konusu kuralların yorumunun, alt işverenlik ilişkisinin kurulmasını, mümkün olduğu kadar daraltıcı ve güçleştirici yönde
Hollanda’daki istihdam büyümesinin esneklik ile ilgisinin bulunmadığı, esas olarak büyümenin makroekonomik politikaların birbiri ile uyumu sayesinde gerçekleştiği ifade edilmektedir” (Tunçcan Ongun, Nilgün, “Esneklik Yaklaşımının İstihdam Hacmi Açısından Değerlendirilmesi”, . Çalışma ve Toplum, Ekonomi ve Hukuk Dergisi, 2004/3, (123 – 142), 128 – 130).
68 Güzel, Alt İşveren, 45 vd.
69 Güzel, Alt İşveren, 48; Taşkent, Alt İşveren, 364 – 365; Özveri, 393 – 394; Sümer, Uygulamalar, 24; Çankaya/Çil, 28; Çelik, 8; Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, 107.
70 Göktaş, Seracettin, “Alt İşverenlik Uygulamasının Önemli Bazı Sorunları”, Sicil İş Hukuku Dergisi, Aralık 2008, (97 – 105), 99.
yapılmasını gerektirmektedir. Başka bir ifadeyle, İş K. 2/VI’da yer alan, alt işverenlik ilişkisinin kurulmasında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” kriteri bölünmeden uygulanmalı, alt işverene iş verilmesinde hem işletmenin ve işin gereği olma hem de teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme şartlarının varlığını bir arada arayan yorum şekline üstünlük tanınmalıdır71.
Buna karşılık, doktrindeki diğer görüşe göre ise, İş K. 2/VI’da getirilmiş olan kriter bölünebilir nitelikte olup, bir bütün olarak yorumlanmamalıdır. Başka bir deyişle, işveren, teknoloji ve uzmanlık gereklerinde olduğu gibi, salt işletmenin ve işin gereklerine dayanarak da alt işverene iş verebilir. Bu görüş uyarınca her iki kavram arasında yer alan “ile” bağlacı “veya” şeklinde anlaşılmalıdır72.
71 Süzek, 169. Sümer’e göre, “Alt İşverenlik Yönetmeliği bu tartışmayı bir ölçüde sonlandırmıştır. Yönetmeliğin 11. maddesine göre, “Ancak asıl iş; a) İşletmenin ve işin gereği, b) Teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi, şartlarının birlikte gerçekleşmesi hâlinde bölünerek alt işverene verilebilir”. Görüldüğü üzere Yönetmelik her iki koşulun birlikte aranması gerektiğini hüküm altına almıştır” (Sümer, Uygulamalar, 29).
72 Ekonomi, 42 vd. ; Tunçomağ/Centel, 57; Şahlanan, Fevzi, “4857 Sayılı Yeni İş Kanunu Değerlendirme Konferans Notları”, Türk - İş’in Bolu Semineri, Türk – İş Dergisi Eki, Ankara 2003, (66 – 81), 70 – 71; Soyer, 19 vd. ; Alpagut, 18 – 19; Aydınlı, Alt İşveren, 175 vd. , ;
Aykaç, 136 – 137; Baycık, Gaye, “Rödövans Sözleşmesinin Hukukî Niteliği ve Tarafların İş
Sağlığı ve Güvenliği Yükümlülükleri”, Prof. Dr. Sarper Süzek’e Armağan, C. : 2, İstanbul 2011, (1895 – 1896), 1904, dn. : 20. Doktrinde, bu iki görüşe bazı noktalarda yaklaşmakla birlikte farklı düşünceler de mevcuttur: “İşletmenin gereği, işin gereği ve teknolojik nedenlerle uzmanlık kavramları farklı kriterler olarak kabul edilebilir.” (Şen, Sebahattin, “Alt İşverenlik ve Asıl İşin Bir Bölümünün Alt İşverene Bırakılması”, Çalışma ve Toplum, Ekonomi ve Hukuk Dergisi, 2006/3, (71 – 98), 92). “Kanaatimizce “ile” sözcüğünün “veya” olarak anlaşılması, Kanun hükmünün maksadına uygun düşer; şu şartla ki alt işverene bırakılabilmesi bakımından bir işin işletmenin ve işin gereği olması yetmez, işletmenin ve işin gereği olarak “uzmanlık gerektiren bir iş” olması icap eder. Buna göre “uzmanlık gerektiren iş” tabirinin “teknolojik nedenlerle” sınırlı tutulmaması; “işletmenin ve işin gereği” ifadesini de kapsadığı kabul edilmelidir. Aksi halde, salt işletmenin ve işin gereğinin yeterli görülmesi, uygulamada Kanunun alt işverenlik hükümlerini dolanma imkânı veren bir yorum olur. Zira “işletmenin ve işin gereği” yalın olarak işverene asıl işin bir bölümünü keyfi olarak bir başka işverene bırakma imkânı verecek kadar sübjektif bir kavramdır. Şu halde asıl işin bölünerek bir alt işverene bırakılabilmesinin temel şartı, uzmanlık gerektiren bir iş olmasıdır. 2. madde son fıkrada “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez” hükmünün de buna göre değerlendirilerek, bir uzmanlık gerektirmediği halde, asıl iş kapsamındaki bir işin bir başka işverene bırakılması halinde, asıl işveren – alt işveren ilişkisinin kurulmamış olacağı şeklinde anlaşılması icap eder.” (Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, 217). O halde bu görüşe (Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal) göre, söz konusu hükümden “işletmenin ve işin gereği olarak uzmanlık gerektiren veya teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” alt işverene verilebilecektir. “İşletmenin ve işin gereği ve teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler gibi