III. Asıl İşveren – Alt İşveren İlişkisinin Unsurları
1. Asıl İşveren ve Buna Ait Bir İşyerinin Varlığı
Asıl işveren – alt işveren ilişkisinin doğumu açısından aranacak ilk temel şart, asıl işverene ait bir işyerinin bulunması ve burada işçi çalıştırılmasıdır31. İş Kanunu bu şartı, “Bir işverenden işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde…” iş alma şeklinde belirlemiştir (İş K. 2/VI). En yalın anlamıyla alt işveren de, asıl işveren olarak adlandırılan başka bir işverenin işyerinde iş alan kimsedir. İş Kanunu’na göre, işçi çalıştıran gerçek veya
27 “…genel temizlik işini ihale ile alan şirketin, hastabakıcıları işyerine getirdikten sonra Üniversite görevlilerine teslim ettiği, bundan sonra karışmadığı, çalışacak bölümlerini ve mesailerini Üniversite görevlilerinin belirlediği saptanmıştır. Davalı şirketin davacı işçi açısından belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukukî bağımsızlığa da sahip olmadığı da anlaşılmaktadır. O halde davacı işçi başlangıçtan beri 4857 Sayılı İş Kanununun 2/7maddesi uyarınca davalı Üniversitenin işçisidir.” (Y9HD. , 23.02.2009, 2008/12808 E. , 2009/3210 K. , www.corpus.com.tr (ET.19.03.2019) ). Aynı yönde, Y9HD. 05.11.2015, 2015/21977 E. , 2015/31230 K. , www.corpus.com.tr (ET.19.03.2019).
28 Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, 102; Demir, E. , 837.
29 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, 212 vd. . Yargıtay, bir alt işveren, asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukukî bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse, ası işveren – alt işveren ilişkisinin değil, asıl işverene işçi temininin söz konusu olacağına karar vermiştir (Y9HD. , 23.03.2009, 2008/21617 E, 2009/7741 K. ,
www.corpus.com.tr (ET.19.03.2019) ). Aynı yönde, Y9HD. , 02.06.2014, 2014/16369 E. ,
2014/17666 K. ; Y9HD. , 05.10.2015, 2015/18815 E. , 2015/27192 K. ; Y9HD. , 24.02.2014, 2013/10902 E. , 2014/5507 K. , www.corpus.com.tr (ET.19.03.2019).
30 Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, 213; Demir, E. , 837.
tüzel veya tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren denir (İş K. 2/I). İşçi çalıştırma, kaçınılmaz olarak, işyerinin varlığını gerekli kılar. İş Kanunu da işyerini, “işveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan veya olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birim” biçiminde tanımlamış ve işyerinin, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütün olduğunu hükme bağlamıştır (İş K. 2/I, III). Bu hükümler, konumuzla sistematik bağlantı içinde değerlendirildiğinde, asıl işveren – alt işveren ilişkisinin ön ve temel şartı, belirtilen esaslar çerçevesinde, asıl işverenin kendisine ait bir işyerinin bulunması ve bu işyerinde işçi çalıştırmasıdır32. Bu husus, Alt İşverenlik Yönetmeliği’33nin 4. maddesinin “a” bendinde, “Asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalıdır”, şeklinde ifade edilmiştir.
Bu sebeple, anahtar teslimi bir binanın yapımını üstlenen kişi alt işveren değil, işveren niteliği taşır34. “Aynı şekilde, örnek olarak, Karayolları Genel Müdürlüğü ihale suretiyle bir yolun bütününün yapımını bir şirkete (müteahhite) verse, bu şirketle genel müdürlük arasında bir asıl işveren – alt işveren ilişkisi oluşmaz. Çünkü bu yol yapımında, Karayolları Genel Müdürlüğü’nün hiçbir işçisi çalışmamaktadır. Bu durumda genel müdürlük asıl işveren sayılmamakta; “ihale makamı” niteliği taşımaktadır. Asıl işveren, yolun bütününün yapımını üstlenen müteahhit şirkettir. Bu şirket yol üzerindeki örnek olarak köprü veya tünel yapımını başka işverenlere verirse, bunlar alt işveren sıfatını taşırlar”35.
Alt işveren ilişkisinin doğumundan söz edebilmek için işyerinde sadece asıl işverenin değil, İş K. 2/VI uyarınca iş alan kişinin de işçi çalıştırması gerekir36.
32 Güzel, Alt İşveren, 39; Subaşı, 134 vd. ; Sümer, Halûk Hâdi, İş Hukuku Uygulamaları, 6. Baskı, Ankara 2016, 20; Uşan, M. Fatih, İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku, C. : 1, İş Hukuku, Ankara 2006, 26.
33 R.G. 27.09.2008, 27010.
34 Süzek, 164; Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, 213; Demir, E. , 837.
35 Süzek, 164. Nitekim Yargıtay’ın şu kararında bu durum açıkça dile getirilmiştir: “İş Kanununun 1/son (şimdi 2/VI) maddesi uyarınca sorumluluktan söz edilebilmesi için, o işte kendisi de işçi çalıştıran bir asıl işverenin varlığı şarttır. Diğer bir ifadeyle, belirli işin bir bölümünü başkasına verip, diğer bölümünü kendi çalıştırdığı işçilerle bizzat yapan bir kişi, asıl işveren durumundadır. Kendisi; işin bir bölümünde işçi çalıştırmayıp, işi bölerek, ihale suretiyle muhtelif kişilere veren iş sahibi ‘ihale makamı’, İş Kanununun 1/son (şimdi 2/VI) maddesi anlamında bir asıl işveren değildir” (Y9HD. , 13.09.1994, 1994/3429 E. , 1994/11465 K. , YKD. , Şubat 1995, 224 – 225). 36 Süzek, 164; Demir, E. , 838; Güzel, Ali, İşverenin Değişmesi – İşyerinin Devri ve Hizmet
İşyerinin bir bölümünde işi üstlenmekle birlikte, bunu kendi başına yapan kişi alt işveren niteliği taşımaz37. “Örnek olarak, bir fabrikada tek başına çay ocağı işleten kimse alt işveren olarak nitelendirilemez”38.
“Asıl işveren – alt işveren ilişkisinin doğabilmesi için, alt işverenin başlangıçta bir işyerinin olması şart değildir. Alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü işyeri itibariyle kazanmış da olabilir”39.
Bir işverene iş tevdi eden işverenin bu sıfatı, tevdi ettiği iş sebebiyle değil de başka bir iş sebebiyle ise, asıl işveren – alt işveren ilişkisinden bahsedilemez40.
“İş Kanunu’nun 2. maddesinin I. fıkrasında tanımı verilen “işyeri” bulunan bir işverenin, üretim alanlarında, örnek olarak işyerine bağlı yerlerde ya da eklentilerde veya araçlarda başka işverene iş vermesi, işveren niteliği yönünden önemli değildir. Bu açıdan örnek olarak, dokuma fabrikasında boyama işlerinin üstlenilmesi, buzdolabı üreten işyerinin eklentisi olan yemekhanesinde çalışanlar için yemek işinin alınması ya da 40 kamyon ile eşya taşımacılığı yapan bir şirketin araçlarının bakım ve onarımı işinin yüklenilmesi, asıl işveren – alt işveren ilişkisinin kurulmasına engel olmaz. Önemli olan, mal veya hizmet üretmek üzere oluşturulan iş organizasyonu kapsamında başka işverene iş verilmesidir”41.
İş Kanunu’nun 2. maddesi anlamında bir alt işverenlik ilişkisinden söz edebilmek için, asıl işverenin bu Kanun bakımından işveren sıfatını taşıması gereklidir; diğer iş kanunlarına veya Borçlar Kanunu’na tabi bir iş ilişkisi kapsamında işçi çalıştıran işverenin, işi bir alt işverene devretmesi halinde, İş Kanunu’na tabi bir alt işveren ilişkisinden bahsedilemez; bu durumda 4857 Sayılı Kanun’daki sınırlamalar uygulanmayacağından, Borçlar Kanunu’nun muvazaaya ve müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümlerine göre bir çözüm bulunmalıdır42.