“İş Kanunlarında işveren kavramı belirlenirken işçi kavramı esas alınmıştır (İş K. 2/I, DİK. 1/I, BİK. 1/I, STSK. 2/III). İş K. 2/I’e göre, “işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren… denir”. İş sözleşmesi, bir kişinin işçi niteliğini belirlediği gibi, sözleşmenin diğer tarafı olan işvereni de belirler”11.
İşveren gerçek kişi olabileceği gibi, şirket, dernek, vakıf, kooperatif, sendika, devlet veya kamu iktisadî teşebbüsü gibi özel hukuk ya da kamu hukuku tüzel kişisi yahut adi ortaklık gibi tüzel kişiliği olmayan kuruluşlar da olabilir12.
Çalışma hayatındaki ekonomik ve teknolojik sebeplere bağlı olarak ortaya çıkan esneklik ihtiyacını da kısmen karşılayan yeni istihdam şekillerinden biri olarak kabul edilen alt işverenlik kurumu; işletme ve işyerlerindeki büyümeye paralel olarak üretimin de çeşitlendirilmesi, maliyetleri düşürmek için bazı bölümlerde ve yardımcı işlerde başkalarının çalıştırılmasının tercih edilmesi, uzmanlık gerektiren bölümlerin ortaya çıkması gibi sebeplerle günümüzde yaygın bir uygulama alanı bulmuş ve kurumun özel olarak düzenlenmesi gerekli görülmüştür13.
1475 Sayılı İş Kanunu, alt işveren kavramını açık bir biçimde tanımlamamış, asıl işverenlerin hangi durumlarda alt işverenin işçilerine karşı sorumlu olacaklarını düzenlemişti14. Anılan Kanun’daki düzenlemeye göre, bir işverenden belirli bir işin bir bölümünde veya eklentilerinde iş alan ve işçilerini münhasıran o işyerinde ve eklentilerinde çalıştıran diğer işverenin, kendi işçilerine karşı, o işyeri ile ilgili ve bu Kanun’dan ve hizmet akdinden doğan yükümlülüklerinden asıl işveren de birlikte sorumludur (1475 Sayılı İş K. 1/son). Doktrin ve uygulamada, maddede geçen “diğer işveren” deyiminin karşılığı olarak, “aracı”, “taşeron”, “müteahhit” veya “alt
11 Süzek, 150.
12 Çelik, Nuri/Caniklioğlu, Nurşen/Canbolat, Talat, İş Hukuku Dersleri, Yenilenmiş 31. Baskı, İstanbul 2018, 94; Ekonomi, Münir, İş Hukuku, C. 1 Ferdî İş Hukuku, 3. Baskı, İstanbul 1984, 50; Tunçomağ, Kenan/Centel, Tankut, İş Hukukunun Esasları, 6. Baskı, İstanbul 2013, 57, 58;
Centel, Tankut, İş Hukuku, C. 1, Bireysel İş Hukuku, İstanbul 1994, 59 vd. ; Engin, Murat, Türk
İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunda İşveren, BASİSEN Yayını, İstanbul 1993, 32 – 33; Demir,
Fevzi, İş Hukuku ve Uygulaması, 7. Baskı, İzmir 2013, 15; Başbuğ, Aydın, “Sendikalar ve Toplu
İş Sözleşmesi Kanununa Göre Sendika Üyeliği”, Sicil İş Hukuku Dergisi, Aralık 2012, 177. 13 Engin, Murat, “Üçlü İş İlişkileri”, III. Yılında İş Yasası, Türkiye Toprak, Seramik, Çimento ve
Cam Sanayi İşverenleri Sendikası Semineri Yayını, İstanbul 2005, (12 – 26), 12 vd. ; Taşkent,
Savaş, “Alt işveren”, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 2004/2, (363 – 366),
363 vd., ; Özveri, 383 vd. ; Güzel, Alt işveren, 31 vd. . 14 Güzel, Alt İşveren, 38; Canbolat, 16.
işveren” terimleri kullanılmaktaydı15. “İş K. 2/VI’da alt işveren kavramı, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren” biçiminde tanımlamış ve aynı fıkranın devamında, bu işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki ise “asıl işveren – alt işveren ilişkisi” biçiminde nitelendirilmiştir. Kanun hükmü, terminoloji birliğini sağlamak amacıyla öteden beri uygulamada kullanılan “müteahhit”, “taşeron”, “aracı”, “alt yüklenici” deyimleri yerine, daha önce doktrinde de ağırlıklı olarak benimsenmiş olan ve belirtilenleri de kapsayacak şekilde “alt işveren” deyimini esas almış bulunmaktadır”16.
“4857 Sayılı İş Kanunu, önceki dönemde uygulamada yaygınlaşan kötüye kullanımlara tepki olarak, alt işveren – asıl işveren ilişkisinin şartlarını daha ayrıntılı bir biçimde düzenlemiş, bu konuda bazı sınırlama ve yasaklar öngörmüştür”17. “Gerçekten, 1980’li yıllardan sonra, ekonomik şartların etkisiyle de olsa, alt işverenlere işlerin verilmesinde sayı olarak artışlar olmuş ve bunun sonucunda işçilerin ferdî ve kolektif haklarının sınırlandırıldığı, hatta kullanılmaz hale getirildiği yargıya intikal eden uyuşmazlıklarla da doğrulanmıştır”18.
15 Canbolat, 7 vd. ; Aydemir, Murteza, Türk Hukukunda İşveren, İşveren Vekili ve Alt İşveren Kavramları, MESS Yayını, İstanbul 1993, 20 vd. ; Güzel, Alt İşveren, 38.
16 Güzel, Alt İşveren, 39. 17 Güzel, Alt İşveren, 38 vd. .
18 Subaşı, İbrahim, “İş Hukukunda Asıl İşveren – Alt İşveren İlişkisi”, Prof. Dr. Sarper Süzek’e Armağan, C. : I, İstanbul 2011, (125 – 186), 130. “Alt işveren ilişkisi, iş hukuku uygulamasının en problemli ve doktrinde en çok tartışılan konularının başında gelmektedir. Nitekim alt işverenlik, kimi zaman iş hayatında uzmanlaşma gereği gibi bazı haklı sebeplerle ihtiyaç duyulan, kimi zaman da işçilerin ücretlerini düşürmek, ferdî ve toplu iş hukuku kaynaklı çeşitli haklarını ortadan kaldırmak amacı taşıyan bir uygulama olarak ortaya çıkmaktadır. Bu uygulamayla asıl işveren, bir yandan alt işveren işçilerinin iş gücünden yararlanırken, diğer yandan kanunî yükümlülükler konusunda bu işçilerle arasına bir mesafe koymuş olmaktadır. 1475 sayılı İş Kanununda konuya ilişkin hüküm, sadece asıl işverenin alt işveren işçilerine karşı birlikte sorumluluğunun düzenlenmesi noktasında iken, 4857 Sayılı İş Kanununda söz konusu ilişkinin kötüye kullanılmasına fırsat yaratmamak amacıyla çok daha ayrıntılı bir düzenleme yapılması tercih edilmiştir. Bu bağlamda alt işveren ilişkisinin kurulmasına sınırlamalar getirilmiş ve muvazaalı alt işveren ilişkisinin önlenmesi amacıyla hükümler öngörülmüştür. Konunun kamu kuruluşlarıyla ilgili olarak yarattığı problemler sebebiyle 2006 yılında Kanunun ilgili hükmüne eklenen iki yeni fıkra ve muvazaalı alt işveren ilişkisinin idare tarafından tespitine ilişkin 2008 yılında öngörülen düzenleme, doktrinde önemli eleştirilere ve görüş ayrılıklarına yol açmıştır” (Aykaç, Hande
“Kanunî şartlar bulunduğu takdirde, işyerlerinin bir bölümünde veya eklentilerinde asıl işverenden başka (alt) işverenler (taşeronlar) de işçi çalıştırabilirler”19. “Gerçekten bazı işlerin bir ihtisası (uzmanlığı) gerektirmesi ya da kimi zorunluluklar, işverenlerin başka işverenlere, işyerlerinde bir takım işleri yaptırmalarını gerekli kılabilmektedir. Özellikle inşaat işlerinde, taşıma işlerinde veya asıl işin gerektirdiği bazı tali ya da yardımcı işlerde bu durumla karşılaşılabilmektedir. Örnek olarak, bir inşaatın yapımını üstlenen bir işverenin, bu binaya ait elektrik tesisatını, doğrama işini, kalorifer tesisatını, cam, çerçeve veya döşeme işlerini başka işverenlere yaptırması; ya da bir yol yapımını üstlenen bir işverenin yolda yer alacak köprüleri bir başka işverene, kum ve çakıl taşıma işini diğer bir işverene bırakması yahut da temizlik, güvenlik, taşıma gibi işlerin başka işverenlere yaptırılması durumları böyledir”20.
Alt işverenlik uygulaması, bir işyerindeki mal ya da hizmet üretimini dışa açmanın tipik bir örneğini oluşturmaktadır. Çünkü, işveren kendi işyerinde kendi işçileri ile gerçekleştireceği ve yarar sağlayacağı bir üretimi, başka bir işveren ve onun işçileri aracılığı ile sonuçlandırmaktadır. Üretim, asıl işverene ait işyerinde gerçekleştirilmekle birlikte, burası alt işverenin ayrı bir işyeri olmakta ve asıl işverenle herhangi bir hukukî ilişki içinde olmayan bu ikinci işverenin işçileri tarafından yerine getirilmektedir. Asıl işin sahibi, bir anlamda, dışarıdaki bir işveren aracılığı ile ürettiği mal veya hizmetten kazanç elde etmektedir. Bu sebeple, alt işveren aracılığıyla üretimi gerçekleştirme, İş Hukuku kuralları tarafından yasaklanmamakla birlikte, bir istisna gibi algılanmaktadır. Çünkü İş Hukukunda asıl olan, işverenin kendi işyerinde, kendi işçileri ile üretim yapmasıdır. Asıl işveren ile alt işveren arasındaki temel hukukî ilişki istisna sözleşmesi olabileceği gibi taşıma veya kira sözleşmesi de olabilecektir21.
“Asıl işverenin, alt işverenin işçileri ile herhangi bir sözleşme ilişkisi yoktur; alt işveren kendi işçileri karşısında bir işveren niteliği taşır. Nitekim, İş Kanunu’nun anılan hükmünde alt işvereni ifade etmek üzere “diğer işveren” terimine yer
19 Süzek, 162.
20 Narmanlıoğlu, Ünal, İş Hukuku Ferdî İş İlişkileri I, (Genişletilmiş ve Gözden Geçirilmiş 5. Baskı), İstanbul 2014, 116.
21 Güzel, Alt İşveren, 37 vd. ; Canbolat, 38 vd. ; Çankaya, Osman Güven, “Türk iş Hukukunda Alt İşveren Kavramı, Uygulamada Asıl İşveren – Alt İşveren İlişkilerinden Doğan Bazı sorunlar”, Kamu – İş, Yargıç Dr. Aydın Özkul’a Armağan, C. : 6, S. : 4, (15 – 29), 19.
verilmiştir. Alt işveren, asıl işverene ait işin bir bölümünde veya yardımcı işlerinde kendisine iş sözleşmesi ile bağlı olan işçileri çalıştırır. Çalıştırdığı işçiler ücretlerini ve diğer haklarını ondan alırlar, onun yönetimine tabi olarak iş görme borçlarını yerine getirirler. Alt işverenin işçilerini çalıştırdığı işyeri bölümü, onlar yönünden ayrı bir işyeri anlamını taşır”22.
Alt işverenlerin üstlenebilecekleri işler, geçici nitelikte olabileceği gibi, devamlılık gösteren işler de olabilir23. “Ancak geçici işlerin, bu kanunî düzenleme karşısında sınırlı kalacağı kuşkusuzdur”24.
Alt işverenler işveren vekili olmayıp, asıl işverenle eser sözleşmesi veya başka bir sözleşme yapan ayrı birer işverendir25. Ayrıca, Yargıtay’a göre, işverenler arasında yapılan iş bulmaya aracılık (İş K. 90) sözleşmesi, asıl işveren – alt işveren ilişkisi kurulması anlamında değildir26.
Bunun gibi uygulamada son dönemlerde daha sık karşılaşılan bir durum da alt işveren olarak adlandırılan kişinin, işçilerini asıl işverenin işyerinde görevlendirmesi, ancak bu iş için asıl işverene ait işyerinde herhangi bir organizasyon oluşturmaması, söz konusu işçilerin yönetimini tamamen asıl işverene bırakmasıdır. Daha açık bir deyişle, sadece kâğıt üzerinde işveren olarak görünmekle birlikte, işverenlik hak ve yetkilerinin tamamen asıl işverence kullanılmasıdır. Yargıtay haklı olarak böyle bir durumda bir asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilemeyeceğini, zira alt işverenin, asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal ve hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukukî bağımsızlığa sahip olması gerektiğini belirtmektedir. Yargıtay’a göre, böyle bir durum yoksa, yani alt işveren olarak adlandırılan kişi üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız
22 Süzek, 162 - 163.
23 Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, 98; Canbolat, 11; YHGK. , 14.11.2001, 2001/9 – 711 E. , 2001/820 K. ; Kılıçoğlu, Mustafa, İş Kanunu Şerhi, Güncelleştirilmiş 2. Baskı, Ankara 2002, 1197 – 1203;
Ekonomi, 31.
24 Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, 98.
25 Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, 99; Ekonomi, Ekonomi I, 53; Çenberci, 119; Centel, Centel I, 66;
Süzek, 163; Mollamahmutoğlu/Astarlı/Baysal, 207; Taşkent, Alt İşveren, 363; Aktay, Nizamettin, “Alt İşveren Kurumu ve Hukukumuzda Doğan Sorunlar”, Kamu – İş, Ocak 1994, (11
– 23), 15; Demir, İş Hukuku, 20; Demir, E. , 826.
yönetimini üstlenmemişse, söz konusu durumda bir asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok, asıl işverene işçi temin söz konusu olur27.