TTK m. 361 oy hakkının kullanılması ile ilgili önemli bir kural öngörmüştür. Hükme göre, oy hakkına ilişkin sınırlamalardan birini etkisiz bırakmak amacıyla, payların veya hisse senetlerinin - genel kurulda oy hakkını kullanmak üzere - başkasına verilmesi caiz değildir561. Madde de verilme kelimesi kullanıldığı için, yasanın, payın mülkiyetini
geçirmeksizin, oy kullanmayı sağlamak amacı ile zilyetliğin devrettiğini kastettiği, yani TTK
557 Tekil F., Anonim Şirket, sh. 303. 558 Tekil F. : a.e. sh. 303.
559 Moroğlu E.; Oy Sözleşmeleri, sh. 4; Çeker M.:Oy Hakkı, sh.233. Moroğlu, oy anlaşmalarının yerine
getirilmemesi veya gereği gibi yerine getirilmemesi halinde, aynen ifa davasının açılabileceğini, ilamın İİK m. 30’a dayanılarak icra edilebileceğini, hapis ile tazyikinde sonuç vermemesi halinde, alacaklının Bk. M. 97/1 hükmünden yararlanılarak, borçlunun ilama konu olan oy haklarının kendisi tarafından kullanılmasına izin verilmesini yetkili icra tetkik merciinden talep edilebileceğini, oy haklarının yargıç izni ile alacaklı tarafından kullanılmasının bir çeşit temsilci sıfatı ile oy kullanma durumu olduğunu, bu nedenle TTK m. 360/2 ‘nin koşullarına tabi bulunduğunu savunmaktadır. Moroğlu E.; Oy Sözleşmeleri, sh. 88 vd. 94 vd. Aksi görüş için bkz: Tekinalp (Poroy/Çamoğlu), Ortaklıklar, sh. 576.
560 Tekinalp (Poroy/Çamoğlu), Ortaklıklar, sh.575. 561 Tekinalp (Poroy/Çamoğlu), Ortaklıklar, sh. 577.
m. 360/3 c. 2 vd. ye yöneldiğinden şüphe olmadığını belirten yazarlar vardır562. Hüküm,
inançlı devirlerle, hükme uyar şekilde pay üzerinde intifa hakkı tanınması halinde de uygulanır. Yine TTK m. 329 sebebiyle ortaya çıkan donma durumunu ortadan kaldırmak amacıyla yapılan devirlerde, geçerli olmayan temsil belgelerinde, TTK m. 361/1 geçerli olacaktır. Doktrinde, bu ifadenin hükmün amacına uygun olarak geniş yorumlanması ve sınırlamaların dolanılması sonucunu doğurabilecek her türlü işlem ve davranışın hüküm kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmektedir563. Çünkü hükmün amacı, pay sahibinin yoksunluğa ilişkin hükümleri dolanmak amacıyla üçüncü kişilerle yaptığı her türlü hukukî işlemi geçersiz kılmaktır564. Payların oydan yoksun olan bir kişiye satılmış olmasına
rağmen, yoksunluk öngören hükümlerden kurtulmak amacıyla pay senetlerinin tesliminin gerçekleştirilmemesi ve böylece oydan yoksunluğa tabî olmayan devredenin genel kurulda oy kullanması durumunda, pay senetleri karşı tarafa verilmediği hâlde, oydan yoksunluk dolanılmıştır565. Bu nedenle, bu işlemin de 361. maddenin I. fıkrasına aykırı olduğu kabul
edilmelidir.
Her pay sahibi hakkı olmayan kimselerin genel kurul toplantılarına katılmalarına yönetim kurulu nezdinde, yani genel kurul toplantısından önce, itiraz edebileceği gibi, itirazını genel kurulda da yapabilir. İtirazın kabul edilmemesi halinde itirazını genel kurul toplantı tutanağını da yazdırabilir (TTK m. 361/2). Hükümde “hakkı olmayan kimselerin umumi heyet toplantısına iştirak etmelerine karşı” denilmiş olmakla birlikte, hakkı olmayan kimse deyimine Tekinalp oy hakkı olmayan şahısları, oy hakkı bulunmakla birlikte oydan yoksun olanları ve oyları donmuş olanları da dâhil etmektedir566. Teoman’a göre ise,
hükümde genel kurula katılmaya hakkı olmayan kimselerden söz edildiğini, oydan yoksun olanların ise genel kurula katılabildikleri gerekçesini bu yüzden normun amacı ile bağdaştırmanın güç olduğunu belirtmektedir567. Yönetim kurulu bu itirazı inceleyip bir karar vermek ve hazirun cetvelini buna göre düzenlemekle mükelleftir. İtiraz genel kurulda yapılmışsa bu durumda divan başkanına veya başkanlığını bu yetkiyi tanımak gerekir. İtiraz üzerinde genel kurulda oylama yapılamasına gerek yoktur. TTK m. 361/3 göre, bu durumda iptal davası açılabileceğini hüküm altına almıştır.
562 Tekinalp (Poroy/Çamoğlu), a.e., sh. 577.
563 Tekinalp (Poroy / Çamoğlu), a.e.;sh. 577; Teoman, Oy Hakkından Yoksunluk, sh. 186 564 Teoman, Oy Hakkından Yoksunluk, sh. 186.
565 Teoman, Oy Hakkından Yoksunluk, sh.186. 566 Tekinalp (Poroy/Çamoğlu), a.e., sh. 577.
567 Aynı görüş için bkz İmregün O.: Menfaat İhtilafları, sh. 158 Teoman Ö.; Oy Hakkından Yoksunluk, sh.
Türk Ticaret Kanunu’nun oydan yoksunluğa ilişkin hükümleri dolanmayı yasaklayan ve dolanmanın sonuçlarını düzenleyen “Suiistimal” başlıklı 361. maddesinin yerini, Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun “Yetkisiz Katılma” başlıklı 433. madde almıştır.
Yeni yasanın 433. maddesinin birinci fıkrası hükmü ile mevcut yasanın 361. maddesinin birinci fıkrası arasında bazı benzerlikler bulunmakla beraber iki metin arasında bazı sonucu etkileyebilecek farklar da vardır.
Yeni TTK m. 433’e göre, “hakkının kullanılmasına ilişkin sınırlamaları dolanmak veya herhangi bir şekilde etkisiz bırakmak amacıyla, payların veya pay senetlerinin devri ya da pay senetlerinin başkasına verilmesi geçersizdir. (2) Yetkisiz katılmalarla ilgili olarak her pay sahibi, toplantı başkanlığına itirazda bulunabilir, itirazını ve yönetim kuruluna da itirazda bulunmuş olduğunu tutanağa geçirtebilir.”
Yeni yasanın gerekçesinde değişikliğe ilişkin şunlar belirtilmiştir: İlk olarak Türk Ticaret Kanunu, devrin oy hakkının kullanılmasına ilişkin sınırlamaların dolanılması amacına yer vermeyerek bir tartışmaya yol açmıştı. Yeni yasa, hükmün uygulanmasını sadece dolanma amacına özgülemeyi amaçlamamıştır, böyle bir yorumlama istenmeyen hatta “ratio legise” aykırı düşen bir daraltmaya sebep olabilir. Bu sebeple birinci fıkra da “sınırlamaları dolanmak”a açıkça yer verilirken, “herhangi bir şekilde etkisiz bırakmak” amacı da korunmuştur. Böylece dolanma niteliği taşımayan, etkisiz bırakma amaçları da hükmün kapsamına alınmıştır. Yeni yasa, oy hakkına ilişkin sınırlamaların uygulanmaması amacını taşıyan her türlü devri ve bırakmayı hükmün kapsamında değerlendirme olanağını vermektedir. Hükmün öngörülme amacı da budur.
Hükmün ikinci yeniliği ““paylar” ile “pay senetleri”, “devir” ile “bırakma” ayrımını yapması ve böylece hükümden kurtulmaya olanak sağlayabilecek yorumlara kapıyı kapatmasıdır.”
İkinci fıkra hükmünün gerekçesine göre; yetkisiz katılma itirazını ne toplantı başkanı ne de genel kurul, nede STB temsilcisi çözebilir. İtirazda bulunan isterse ihtilafı genel kurul kararlarının iptali bağlamında mahkemeye götürebilir. Yönetim kuruluna yapılan itirazın sonucu farklı olabilir.
433. maddesinin II. Fıkrasının ifadesi, kanımızca pek de açık değildir. Yetkisiz katılmalar nedeniyle pay sahiplerinin toplantı sırasında yapacakları itirazların toplantı başkanlığına yöneltileceği, pay sahiplerinin isterlerse bu itirazlarını ve toplantıdan önce yönetim kurulu nezdinde itiraz etmiş iseler, bu durumu toplantı tutanağına yazdırabilecekleri anlaşılmaktadır. Böylece, itirazın genel kurul toplantısından önce yönetim kuruluna; toplantı sırasında ise genel kurula yöneltilebileceği hükme bağlanmıştır.
Görüldüğü gibi, Türk Ticaret Kanunu’nun 361. maddesinin III. Fıkrasında öngörülen iptal davası açma hakkına, Yeni Kanunun 433. maddesinde yer verilmemiştir.