1.1. Duygusal Emek Kavram
1.1.4. Grandey (1999) Perspektifi
A distinção entre a advocacia contemporânea e a advocacia tradicional é fun- dada na verificação de (a) diferentes objetivos da advocacia, isto é, das fun- ções desempenhadas pelo advogado, e (b) diferentes instrumentos que inte- gram a caixa de ferramentas do advogado. Ambos os conceitos se influenciam reciprocamente.
Com efeito, o advogado tradicional tem por objetivo aplicar a lei a casos pretéritos, sujeitos a um contencioso judicial, de modo a solucioná-los e, assim, promover a Justiça. Esta é a sua função. Para resolver litígios, o advogado tra- dicional necessita conhecer as regras aplicáveis e manejá-las de modo a que seu cliente possa obter ganho de causa. Estes são seus instrumentos. Observe- -se que o ponto de partida é o instrumental jurídico, vale dizer, o conjunto de normas, categorias e conceitos jurídicos. Observe-se, ademais, que os concei- tos com que lida o advogado são conceitos jurídicos, mesmo quando desem- penham o papel de fattispecie, ou seja, o papel de descrever fatos juridicamen- te relevantes.4 Os fatos em si não são de interesse imediato do advogado, mas
4 Conforme observa Tullio Ascarelli, “é desnecessário lembrar que até quando o direito pa- rece aproveitar conceitos psicológicos ou econômicos, ele, entretanto, os transforma em conceitos diversos, em conceitos jurídicos, com um alcance que não é e não pode ser o que lhes é peculiar na psicologia ou na economia, mas, que é sempre e apenas, jurídico.” ASCA- RELLI, Tullio. A idéia de código no direito privado e a tarefa da interpretação. In: Ascarelli, Tullio (Org.). Problema das sociedades anônimas e direito comparado. São Paulo: Saraiva, 1945, p. 55-98, p. 85, nota de rodapé 125-BIS.
somente os fatos que resultam de uma narrativa jurídica elaborada a partir das lentes jurídicas. Com efeito, em um tal contexto teórico pode-se afirmar que o direito (e o labor do advogado) se afasta da realidade dos fatos para cons- tituir a sua própria realidade fática. O trabalho do advogado, portanto, é o de analisar juridicamente fatos pretéritos que sejam descritos e constituídos por conceitos jurídicos. E estes conceitos, mesmo quando tomados emprestados de outras ciências, tornam-se conceitos jurídicos. Esta indiferença do direito e, portanto, do advogado tradicional, com a realidade fática encontra-se sin- tetizada no brocardo quod non est in actis non est in mundo. Os fatos que não estão representados nos volumes dos processos judiciais não estão no mundo, isto é, não existem para o advogado tradicional.
Ademais, o trabalho do advogado tradicional é retrospectivo. Ele se inte- ressa por fatos passados, que geraram algum conflito que desaguou no fórum. O advogado tradicional conduz sua atuação olhando para trás, pelo retrovisor. Daí se extrai que não interessa ao advogado tradicional as consequências das decisões jurídicas: elas devem ser apenas justas, isto é, devem ser coerentes com a lógica interna do direito. Esta racionalidade é sintetizada no brocardo fiat justitia, et pereat mundus, isto é, faça-se justiça, ainda que o mundo pereça. Ou melhor, faça-se justiça, custe o que custar. Este brocardo, ademais, encer- ra uma monumental contradição situada na base do que se compreenda por Direito. Afirma-se que o direito é uma forma de viabilizar a pacificação social, mediante a solução de conflitos. Assim, se o advogado obtiver ganho de cau- sa, solucionando o conflito sub judice, terá atingido o fim do direito, — a paz social —, ainda que para tanto tenha se instaurado o caos em todas as demais relações sociais. Os economistas diriam que situações como esta caracterizam externalidades, conceito que não integra a caixa de ferramentas do advogado tradicional. Exemplos abundam nesse sentido, basta pensar-se nas incontáveis vezes em que decisões judiciais em processos singulares impõem a alocação de recursos de saúde para um determinado cidadão, sem que se tenha cons- ciência de qual o impacto desta decisão para o sistema de saúde como um todo. Ou, ainda, na satisfação de um crédito trabalhista ou tributário, mediante penhora online, sem se ter consciência de qual o impacto desta medida para os demais credores da empresa.
Estas reflexões servem para descrever, ainda que a traços imprecisos, o perfil do advogado tradicional, de modo a destacar que a ele não interessa co- nhecer imediatamente o mundo real. Portanto, se o mundo real não interessa imediatamente ao advogado tradicional, não são necessárias ferramentas que permitam ao advogado descrever esta realidade, nem as consequências efeti- vas que as normas jurídicas acarretam no mundo real. Basta ao advogado tra- dicional conhecer as leis, a doutrina e a jurisprudência; dominar os intrincados
conceitos jurídicos e manejar com destreza as categorias jurídicas. O método empregado pelo advogado tradicional é baseado no domínio de conceitos e formas jurídicas, com o consequente distanciamento da realidade, sintetizado na noção de irrealismo metodológico.5
Essa compreensão da profissão do advogado tem imenso impacto no en- sino jurídico. A caixa de ferramentas do estudante que almeja tornar-se um advogado tradicional deve conter ferramentas jurídicas, encontradas nas leis, na doutrina e na jurisprudência. Quando muito, o advogado tradicional sai do cercado do direito para mostrar-se erudito, que conhece a literatura, a poe- sia e as artes. Em verdade, essa erudição integra a caixa de ferramentas do advogado tradicional. Da literatura, o advogado tradicional obtém a eloquên- cia no uso da linguagem escrita; da poesia e das artes, extrai a eloquência da boa oratória. Ambas são fundamentais para o labor do advogado na luta pela Justiça, já que o advogado tradicional deverá convencer o juiz de sua causa acerca da correição dos seus argumentos. Demais disso, o ensino tradicional do direito é aquele em que os problemas são distorcidos e contorcidos para se adequarem aos conceitos jurídicos. Assim, primeiro ensina-se a lei. Em sequên- cia, descreve-se um caso que se coaduna precisamente à lei ensinada. Esta sequência didática contém o raciocínio necessário ao advogado tradicional: a lei condiciona os fatos do mundo. Com efeito, ao advogado tradicional são desnecessárias ferramentas para avaliar o impacto das leis e das decisões. O advogado tradicional desconhece ferramentas teóricas da ciência política, da economia e da estatística.
Como consequência de seu distanciamento da realidade, ao longo do sé- culo XX, o advogado tradicional perdeu o papel de proeminência na elaboração de políticas públicas. As grandes reformas legislativas soem ser conduzidas por economistas, alçados ao papel de protagonistas, enquanto os advogados são deslocados ao papel de assessores legislativos. No mundo dos negócios, os planos de negócios das empresas são traçados pelos que dominam a matemá- tica e as finanças. Aos advogados, restou o papel de assessorá-los.
A proeminência dos economistas sobre os advogados, entretanto, não foi devida a uma maior aderência dos postulados econômicos à realidade. Pelo contrário, a escola predominante do pensamento econômico ensimesmou-se a partir de pressuposições irrealistas, sendo que muitos dos mais importantes
5 Conforme anota Menezes Cordeiro, “[o] irrealismo metodológico, enquanto fenómeno his- tórico-cultural devidamente situado, emerge duma complexidade causal de análise difícil. Como foi dito, ele tem, na base, a incapacidade demonstrada pelos esquemas formalis- tas tradicionais e pelo juspositivismo em acompanhar as novas necessidades enfrentadas pelo Direito.” CORDEIRO, António Menezes. Introdução à edição portuguesa. In: CANARIS, Claus-Wilhelm (Org.). Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, p. XXVII.
economistas postulam abertamente as virtudes de a economia adotar pressu- posições irrealistas.6 Com isto, a economia também contribuiu para o seu afas-
tamento em relação ao direito. Não interessa para os economistas ortodoxos o mundo real, bem como quais as características das instituições jurídicas encon- tradas no mundo real. Por conseguinte, as relações entre o direito e a economia foram por largo período marcadas por uma tradicional indiferença e hostilida- de.7 No plano da advocacia, isto significou não apenas um desinteresse, mas
também a desnecessidade de o advogado tradicional conhecer economia.