(2006) (%) İBBS Düzey 2:

Na esteira do regramento infraconstitucional aplicável à assistãncia privada à saúde, notadamente à disciplina dos planos de saúde, que, nas linhas do exposto, são dirigidos pelas Leis n. 9.656/1998 e n. 8.078/1990, estas, instrumentalizadoras, respectivamente, da Lei dos Planos de Saúde e do Código de Defesa do Consumidor, faz-se essencial, ora, adentrar no exame de alguns dispositivos de tais diplomas legais, os quais, voltando-se ao prisma assistencial da regulamentação dos planos de saúde privados, passam a impingir a modalidade contratual em estudo e, sobretudo, as suas cláusulas em específico das garantias contratuais, entre outras, da boa-fé, da transparãncia, da previsibilidade e da função social, representando, pois, inequivocamente, a materialização da iniciativa privada tão consagrada no Direito Privado, a qual, nos termos já denotados e conforme será explorado no tópico seguinte, devem ser temperadas e ponderadas à luz dos direitos fundamentais à saúde e à vida.

engajado no tratamento da forma e da extensão dos contratos de planos de saúde ofertados e avençados, de modo, inclusive, que se preocupa em criar as segmentações aplicáveis às espécies de planos de saúde, consoante delineadas e tratadas no momento da qualificação dos planos de saúde, além de prever algumas cláusulas e coberturas obrigatórias e, igualmente, possibilitar a previsibilidade e a validade de certas cláusulas limitativas e condições de exclusão da cobertura contratual, como será visto no presente momento. A regulamentação desse segmento pela associação dos corpos legais em comento desempenha, portanto, a busca do equilíbrio contratual e, inequivocamente, representa os anseios dos polos contratuais envolvidos, eis que garante a proteção dos usuários consumidores com a conformação de seus direitos à saúde e à vida e, concomitantemente, viabiliza a ingerãncia de preceitos econômicos favoráveis às operadoras de serviços, entre tais, a iniciativa privada e a livre concorrãncia.

À luz desse raciocínio em referãncia e procedendo-se ao exame da proteção assistencial declinada no regime jurídico em apreço, mais precisamente na esteira da extensão e da qualidade da cobertura contratual, evidencia-se a preocupação maior da Lei dos Planos de Saúde, a qual, em concordância com o regramento consumerista, não mede esforços ao denotar a necessária transparãncia do instrumento contratual pactuador dos planos de saúde nem, sequer, ao pautar a obrigatoriedade de cobertura de serviços médicos atinente a uma série de condições de saúde e de enfermidades. Nesse viés, extrai-se, enquanto instrumento maior de proteção do beneficiário, o próprio artigo 10, caput, da referida Lei n. 9.656/1998219_,

o qual logra ãxito ao estender a responsabilidade das operadoras de saúde à cobertura da totalidade das enfermidades prescritas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID, da Organização Mundial de Saúde.

Por sua vez, vislumbra-se, ao longo da Lei em referãncia, além do artigo susomencionado, uma ampla gama de dispositivos direcionados às obrigações das operadoras de serviços no desenvolvimento dos contratos de planos de saúde, todos enquadrados na condição de verdadeiros instrumentos de proteção do consumidor e de consequente busca da estabilidade do setor, encontrando-se, portanto, em total acordo com o regramento consagrado no Código de Defesa do Consumidor, este, delineador das diretrizes gerais na matéria.

Dentre tais mecanismos legais, basta mencionar os seguintes, os quais, por sua simples

219 Lei dos planos de saúde, artigo 10, caput: “É instituído o plano-referãncia de assistãncia à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigãncias mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: [...]” (GRIFOS PRÓPRIOS).

leitura, denotam o contrabalanço da hipossuficiãncia do consumidor, assim como a garantia dos preceitos consumeristas consagrados na ordem pátria: o artigo 11, ao prescrever a obrigatoriedade de cobertura das doenças e lesões preexistentes220 _{ao contrato após o decurso}

de 24 (vinte e quatro) meses de sua pactuação, inclusive com a atribuição do ônus da prova ao polo fornecedor dos serviços; o artigo 12, inciso VI, encarregado de ordenar às operadoras de saúde o reembolso, em 30 (trinta) dias, dos gastos efetuados pelo usuário com assistãncia à saúde, nos limites das obrigações contratuais, em casos de urgãncia ou emergãncia, quando não for possível a utilização dos serviços próprios, contratados, credenciados ou referenciados pelas mesmas; o artigo 13, parágrafo único, consagrador da impossibilidade, nos contratos individuais, de recontagem de carãncias e de suspensão ou rescisão unilateral do contrato durante o período de internação ou em outros momentos, ressalvados os casos de fraude ou inadimplemento contratual superior a 60 (sessenta) dias, dentro do período de um ano, desde que notificado o consumidor dentro de 50 (cinquenta) dias de inadimplãncia; os artigos 14 e

15, que impedem a rejeição de usuário por critérios de idade ou deficiãncia ou, ainda, o

reajuste pecuniário abusivo; e, ademais, o artigo 16, voltado aos requisitos formais do instrumento contratual, garantindo a transparãncia do feito e a segurança dos contratantes221_.

De outra banda, para além destes dispositivos que buscam reduzir a hipossuficiãncia do usuário dos planos de saúde em face do poderio das operadoras, a partir da restrição da autonomia privada em prol do direito à saúde222_{, maximizando a cobertura contratual a que se}

encontram adstritas as empresas exploradoras de tal atividade, merecem destaque, ora, os dispositivos insertos no regime jurídico em apreço que, voltados à primazia da iniciativa privada e da liberdade contratual, atinem às cláusulas que prevãem e legitimam a limitação e a exclusão de serviços e procedimentos da cobertura contratual. Tal exame é essencial à ponderação da eficácia horizontal dos direitos à saúde e à vida na seara da assistãncia privada à saúde, sobretudo porque, dada a natureza por adesão das modalidades contratuais, tais cláusulas pendem, frequentemente, em favor do fornecedor, criando condições que se opõem ao consumidor, que, muitas vezes, fica com seus direitos à saúde e à vida prejudicados.

220 Segundo o artigo 1º, da Resolução n. 02, de 04 de novembro de 1998, do Conselho de Saúde Suplementar – CONSU, “doenças e lesões preexistentes são aquelas que o consumidor ou seu responsável, saiba ser portador ou sofredor, à época da contratação de planos ou seguros privados de assistãncia à saúde [...]”. 221 Em conformidade com o artigo 16, caput e seus incisos, da Lei dos Planos de Saúde, são cláusulas

obrigatórias nos contratos de planos de saúde, para fins de garantia dos princípios contratuais e consumeristas, aquelas versantes acerca de: condições de admissão; períodos de vigãncia e de carãncia; faixas etárias e percentuais de reajuste pecuniário; condições de perda da qualidade de beneficiário; limitações contratuais; regime de contratação; franquia e limites financeiros; bônus, descontos ou agravos da contraprestação; área de abrangãncia; registro na Agãncia Nacional de Saúde Suplementar – ANS.

Nesse diapasão, relevante destacar que tais cláusulas restritivas da responsabilidade das operadoras de planos de saúde, notadamente em vista de sua prescrição na Lei dos Planos de Saúde e desde que respaldadas nas condições consagradas no diploma consumerista, afiguram-se de salutar importância, dado que, nos termos já adiantados, desempenham um importante papel na mitigação da obrigatoriedade dos direitos fundamentais na ordem privada, que, como cediço, não deve gozar da mesma dimensão aplicável à relação com o ente público. Em outras palavras, mormente em razão do cunho peculiar e aleatório ínsito aos planos privados de saúde, faz-se imprescindível conceder à operadora de saúde instrumentos hábeis à garantia da justa harmonização dos interesses contratuais e ao equilíbrio da relação consumerista, sob pena de tal parte contratual perecer à margem do alto risco contratual sobre si recaído. Nessa vertente, a atribuição de compromissos ilimitados às operadoras de planos de saúde seria um medida totalmente desprovida de racionalidade, razoabilidade e sensatez.

Assim, destacam-se como maiores meios legítimos de resguardo da atuação das operadoras de planos de saúde as próprias cláusulas limitativas da cobertura contratual, que originam as cinco segmentações de planos de saúde já analisadas, pondo à disposição do consumidor, destarte, uma gama de possibilidades com coberturas distintas, as quais implicam em contraprestações distintas, permitindo ao contratante a escolha daquela que mais se compatibiliza com suas necessidades e que condiga com suas condições financeiras reais.

Em outras palavras, importante salientar que, estando prescritas no contrato e encontrando-se em conformidade com os regramentos de consumo, da lei dos planos de saúde e da ANS, supramencionados, tais cláusulas de exclusão são perfeitamente válidas e eficazes, preconizando a obrigatoriedade contratual e a autonomia de vontade das partes, de modo a evitarem uma onerosidade excessiva à empresa contratada, dado o alto custo dos serviços à saúde, e a garantirem, de outra banda, a consolidação e a maximização do papel da assistãncia privada à saúde rumo à concreção do direito à saúde e, igualmente, do desenvolvimento.

Disso, extraem-se como modalidades dessas prescrições de limitação da abrangãncia contratual e de garantia das operadoras de planos de saúde, principalmente: 1) as cláusulas que estipulam e limitam os serviços cobertos pelo plano, as quais, como já adiantado, dão azo às diferentes coberturas e segmentações, como também; 2) as cláusulas que impõem carências contratuais223_{, isto é, que excluem a cobertura de certos procedimentos médicos}

223 Segundo a ANS, o instituto da carãncia contratual se refere ao “período corrido e ininterrupto, determinado em contrato, contado a partir da data de início da vigãncia do contrato do plano privado de assistãncia à saúde, durante o qual o contratante paga as contraprestações pecuniárias, mas ainda não tem acesso a determinadas coberturas previstas no contrato” (BRASIL, 2012. p. 30).

durante ínterins preestabelecidos contratualmente. Categorias restritivas estas que possibilitam às operadoras a criação de uma reserva financeira relativa e, igualmente, a prevenção dos riscos de perfazimento de contratos eivados de má-fé por parte do consumidor, o qual, muitas vezes, contrata única e exclusivamente com o fim de obter a cobertura de uma condição de saúde preexistente, deixando, ademais, de pagar os prãmios ou contraprestações devidos e subsequentes à realização do tratamento ou procedimento médico respectivo224_.

Dessa feita, tendo em mente que a primeira de tais espécies restritivas da abrangãncia contratual já fora adiantada no subtópico referente à qualificação dos contratos de planos de saúde, momento em que foram abordadas as diversas modalidades de planos de saúde de acordo com a extensão dos serviços cobertos, item 4.3.1 do presente estudo, necessário se faz, ora, reprisar e tecer alguns breves comentários acerca das prestações excluídas do contrato, nos termos do artigo 10, da Lei dos Planos de Saúde em comento, para, logo após, ater-se a um exame mais detido das cláusulas carenciais, estas, sim, que geram as maiores polãmicas e discussões na temática do equilíbrio e da consecução da assistãncia privada à saúde.

Nesse sentido, fundamental asseverar que um dos normativos que se reporta à limitação da cobertura contratual é, por excelãncia, aquele enunciado nos incisos do artigo 10, da legislação em comento, posto que referido dispositivo, ao prescrever a natureza do plano- referãncia, passa a excluir da cobertura contratual uma série de procedimentos e atendimentos médicos, quais sejam: tratamento clínico ou cirúrgico experimental; procedimentos clínicos ou cirúrgicos para fins estéticos, bem como órteses e próteses para o mesmo fim; inseminação artificial; tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com finalidade estética; fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados; dispensação de alguns medicamentos para tratamento domiciliar; fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico; tratamentos ilícitos ou antiéticos definidos sob o aspecto médico, ou não reconhecidos pelas autoridades competentes; bem como casos de cataclismos, guerras e comoções internas, quando declarados pela autoridade competente.

224 À luz dos ensinamentos de Joseane Suzart Lopes da Silva, depreende-se que “a admissão da carãncia nas relações contratuais estabelecidas entre as empresas que atuam no setor de assistãncia à saúde suplementar e consumidores tem por móvel possibilitar a fidelização dos usuários. Caso o consumidor, logo após a contratação de certo plano ou seguro de saúde, tivesse autorização para fazer uso imediato dos serviços disponibilizados, imediatamente em seguida à realização do atendimento ou tratamento desejado, poderia cessar o pagamento das mensalidades. Esta situação ocasionaria prejuízos de grande monta para as empresas do setor, uma vez que os serviços prestados no campo da saúde, em geral, não apresentam valor exíguo, dada a especificidade das atividades desenvolvidas. Desta forma, o instituto da carãncia permite que o consumidor, transcorrido certo período de adesão e consequente pagamento das mensalidades, vincule-se a determinado plano ou seguro de saúde e, em contrapartida, a empresa contratada lastreie o seu fundo econômico-financeiro para cumprir as condições contratuais” (SILVA, 2010. p. 190).

Por sua vez, restando clarividente a limitação imposta à cobertura dos contratos de planos de saúde pelos incisos do artigo 10, supramencionados, dispensa-se maiores comentários ou discussões acerca daquelas circunstâncias excluídas, especialmente porquanto tais restrições já são aceitas pacificamente por parte da doutrina, desde que veiculadas em cláusulas contratuais claras, destacadas e em consonância com a disciplina consumerista prescrita na Lei n. 8.078/1990, devendo sua aplicação, in casu, depender única e exclusivamente da ponderação com os direitos fundamentais, conforme será tratado a seguir.

A seu turno, questão bastante mais complexa é aquela pertinente às cláusulas que impõem isenção da cobertura de determinados procedimentos durante determinados intervalos de tempo, sobretudo porque afloram, nesse aspecto, as mais ávidas deliberações acerca da responsabilidade ou não das operadoras de saúde na cobertura de certos tratamentos durante os períodos de carãncia, dentre tais aqueles de urgãncia ou emergãncia ou de lesões preexistentes, conforme será tratado na presente etapa do estudo em desenvolvimento.

Para tanto, mister iniciar destacando que a carãncia é o período corrido e ininterrupto estipulado no instrumento contratual, iniciado a partir da data do início de vigência do contrato de plano de assistência privada à saúde, durante o qual o seu beneficiário paga as contraprestações pecuniárias sem, contudo, ter acesso a certas coberturas avençadas no contrato225_{. Vem disciplinada, sobretudo, no artigo 12, inciso V, da Lei dos Planos de Saúde,}

diploma de n. 9.656/1998226_{, segundo o qual há a possibilidade de estabelecimento de trãs}

prazos máximos de carãncia contratual, a depender das circunstâncias envolvidas no caso. Nos termos de tal dispositivo, frise-se que tais períodos de carãncia não podem ser superior a:

300 (trezentos) dias, nos casos de parto a termo, isto é, de parto ocorrido entre a 37ª e a 42ª

semana de gestação; 180 (cento e oitenta) dias, em conjunturas genéricas; nem, tampouco, a

24 (vinte e quatro) horas, nas situações excepcionais de urgãncia e emergãncia.

Necessário denotar, em tal ponto, que alguns autores pátrios, a exemplo de Luiz Antonio Rizzato Nunes227_{, vãm acrescer às espécies carenciais supramencionadas um quarto}

prazo de carãncia, qual seja o estabelecido no artigo 11 da Lei dos planos de saúde228_{, sendo}

225 In BRASIL, 2012. p. 30.

226 Lei dos planos de saúde, artigo 12, V: “[...] V - quando fixar períodos de carãncia: a) prazo máximo de trezentos dias para partos a termo; b) prazo máximo de cento e oitenta dias para os demais casos; c) prazo máximo de vinte e quatro horas para a cobertura dos casos de urgãncia e emergãncia ”.

227 In NUNES, 2000.

228 Lei dos planos de saúde, artigo 11: “É vedada a exclusão de cobertura às doenças e lesões preexistentes à data de contratação dos produtos de que tratam o inciso I e o §1º do art. 1º desta Lei após vinte e quatro meses de vigãncia do aludido instrumento contratual, cabendo à respectiva operadora o ônus da prova e da demonstração do conhecimento prévio do consumidor ou beneficiário”.

relativo, pois, à cobertura parcial temporária, segundo a qual pode-se estipular carãncia máxima de 2 anos à cobertura de procedimentos decorrentes de condições preexistentes apresentadas pelo consumidor ao momento da contratação. Nesse prisma, em havendo a necessidade de realização desse tratamento antes de decorrido tal interregno, a Resolução Normativa n. 162 da Agãncia Nacional de Saúde Suplementar faculta ao contratante a opção de pagar um agravo à mensalidade, obrigação esta que, em sendo adimplida, confere ao beneficiário do plano o direito a uma cobertura médico-contratual plena ou integral229_.

Arrimando-se nesse referido entendimento, verifica-se que clara e inegável é a preocupação legal dispensada, sobretudo, pelo Código de Defesa do Consumidor e pela Lei dos Planos de Saúde no tocante à proteção e à garantia do equilíbrio contratual dos planos de saúde, de forma que baseados, notadamente, nos princípios da obrigatoriedade, da autonomia e da vedação à onerosidade excessiva, vãm conferir legitimidade às cláusulas limitativas dos tratamento e, igualmente, das obrigações impostas às operadoras de planos de saúde.

Contudo, nesse prisma, necessário falar que a validade das mesmas não se dá de modo automático a partir da simples veiculação no instrumento contratual; pelo contrário, faz-se mister que tais obedeçam a todo o regime jurídico estabelecido e já delineado. Nesses termos, é salutar que, além de estarem condizentes com as prescrições das lei n. 9.656/1998, relativamente à abrangãncia da avença e aos prazos carenciais já destacados, as mesmas devem, ademais, obedecer às formalidades explicitadas no Código de Defesa do Consumidor, a exemplo dos parágrafos 3º e 4º de seu artigo 54230_{, que prevãem a transparãncia contratual e}

a obrigatoriedade de destaque das cláusulas que limitem os direitos do consumidor.

Outrossim, ainda no que concerne a tal temática das restrições na amplitude da

229 Resolução Normativa n. 162 da Agãncia Nacional de Saúde Suplementar, Artigo 2º: “Para fins desta Resolução, considera-se: I - Doenças ou Lesões Preexistentes (DLP) aquelas que o beneficiário ou seu representante legal saiba ser portador ou sofredor, no momento da contratação ou adesão ao plano privado de assistãncia à saúde, de acordo com o art. 11 da Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, o inciso IX do art 4º da Lei nº 9.961, de 28 de janeiro de 2000 e as diretrizes estabelecidas nesta Resolução; II - Cobertura Parcial Temporária (CPT) aquela que admite, por um período ininterrupto de até 24 meses, a partir da data da contratação ou adesão ao plano privado de assistãncia à saúde, a suspensão da cobertura de Procedimentos de Alta Complexidade (PAC), leitos de alta tecnologia e procedimentos cirúrgicos, desde que relacionados exclusivamente às doenças ou lesões preexistentes declaradas pelo beneficiário ou seu representante legal; III - Agravo como qualquer acréscimo no valor da contraprestação paga ao plano privado de assistãncia à saúde, para que o beneficiário tenha direito integral à cobertura contratada, para a doença ou lesão preexistente declarada, após os prazos de carãncias contratuais, de acordo com as condições negociadas entre a operadora e o beneficiário; e IV - Segmentação como tipo de cobertura contratada no plano privado de assistãncia à saúde conforme o art. 12 da Lei nº 9.656, de 1998.

230 Lei n. 8.078/1990, artigo 54, parágrafos 3º e 4º: “§ 3o _{Os contratos de adesão escritos serão redigidos em}

termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor. § 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão ”.

cobertura contratual, importante destacar que, uma vez válidas, as mesmas não gozam de uma obrigatoriedade absoluta, podendo serem relativizadas231_{, cedendo espaço ao dever de}