b Çandarlı Ali Paşa ve Türk Rüstem Algısı

O primeiro tema envolve a discussão sobre a possibilidade de inter- romper o fornecimento de serviço público econômico ao usuário inadimplente. É uma questão que começou a ser discutida no Bra- sil com as privatizações, sobretudo as do setor elétrico nos anos de 1997 e 1998.

A partir desse período, as concessionárias privadas de serviços públicos mudaram em relação à postura que as antigas empresas estatais mantinham diante da inadimplência. Na época em que os serviços eram prestados por intermédio das empresas estatais, a ina- dimplência não era combatida com uma ação firme, especialmente porque a maior inadimplência não era a do usuário comum, mas a do usuário poder público. Em geral, eram os municípios que não pagavam às concessionários pelos serviços prestados. Essa é uma das grandes razões das crises das concessionárias estatais de distribuição de energia elétrica. E isso acontecia porque os governadores davam ordens para que as concessionárias estatais não cobrassem dos muni- cípios inadimplentes, de modo a permitir uma sobra de recursos para

outras áreas. Na prática, para custear o serviço, as concessionárias estatais equilibravam suas receitas com as tarifas cobradas dos usuá- rios comuns.

Com as privatizações, esse cenário começou a mudar. As conces- sionárias privadas passaram a cobrar judicialmente dos municípios devedores. E uma das medidas para tornar efetiva a cobrança foi inter- romper o fornecimento do serviço público prestado. Apesar de ser um debate de extrema relevância, o assunto da suspensão do fornecimen- to chegou ao grande público através de outros casos. Esses casos envolviam pessoas físicas, pequenos consumidores, a viúva, a desem- pregada com uma mãe paralítica2_{, como no Caso Sebastiana, que} uniformizou a jurisprudência no STJ. Tais casos motivaram muita emoção no Poder Judiciário e na opinião pública.

O assunto foi muito discutido por conta da energia elétrica, mas pelo menos um dos acórdãos interessantes envolveu o serviço de distribuição de água. Os serviços de água continuam sendo pres- tados por empresas estatais, como a SABESP em São Paulo. Neste setor, portanto, ainda não há uma política agressiva de cortes, espe- cialmente em relação aos municípios.

O que encontramos de fascinante nos casos em que o STJ discu- tiu sobre a possibilidade de suspensão do fornecimento de serviços públicos foi que um mesmo princípio, no caso, o da continuidade do serviço público, é usado para defender posições opostas. Tanto para afirmar a possibilidade de suspensão, quanto para negá-la.

O assunto chegou ao STJ em 1998 com o Caso Hermógenes, cujo relator foi o Ministro José Delgado, que é professor de Direito Administrativo. Para ele, o princípio da continuidade impediria a concessionária de suspender o fornecimento do serviço ao usuário inadimplente. O acórdão do Caso Hermógenes pode ser resumido, um tanto ironicamente, dessa forma: o princípio da continuidade exige a continuidade do serviço público, logo, não pode haver corte.

E o fundamento legal para o princípio da continuidade do serviço público que surge nessa discussão não está expresso na Constituição Federal. Há quem diga que ele estaria implícito nas dobras da Constituição, mas eu ainda não consegui identificar em qual dobra.

Mas os advogados encontraram o princípio da continuidade do serviço público expresso no Código de Defesa do Consumi- dor (Lei Federal nº 8.078, de 11 de setembro de 1990). E novas

demandas foram propostas com base no artigo 22 do CDC, segundo o qual haveria um dever de continuidade em relação aos serviços públicos.

Os primeiros casos no STJ afirmaram a impossibilidade do corte por conta do princípio da continuidade, consagrado no Código de Defesa do Consumidor.

Há um caso muito interessante envolvendo o dever de conti- nuidade. É um caso em que o serviço já estava suspenso e a ação pretendia que a concessionária voltasse a prestá-lo e, ao mesmo tempo, indenizasse o inadimplente pelos danos morais decorrentes da interrupção. A idéia era a de que o sujeito que não paga, e se vê privado de usufruir do serviço, sofreria dano moral. E o Ministro José Delgado foi o responsável por concordar com essa idéia. No fim, a empresa teria de pagar ao sujeito que não lhe pagou e que, justamente por isso, deixou de receber o serviço.

O assunto foi evoluindo na jurisprudência até que alguém se lembrou do art. 6º, §3º, II da Lei de Concessões (Lei Federal nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995). Neste artigo está expresso que não constitui violação ao princípio da continuidade do serviço público o corte em caso de inadimplência do usuário. Curiosamen- te, os primeiros acórdãos ignoram essa norma da Lei de Concessões. A Lei de Concessões de 1995 foi feita justamente a pedido das concessionárias privadas de serviços públicos. Dentre suas reivindi- cações estava a de que o princípio da continuidade, tal qual estava sendo aplicado, traria prejuízos enormes ao caixa das concessioná- rias. A saída foi estabelecer, expressamente, uma exceção ao princípio da continuidade. O art. 6º, §3º, II da Lei de Concessões foi feito justamente para afirmar que o princípio da continuidade significa que o serviço deve ser contínuo, mas não em casos de ina- dimplência. Alguns ministros do STJ passaram a decidir a favor da suspensão com base nesse dispositivo da Lei de Concessões.

Surgiu, então, um novo argumento, que foi inicialmente acolhi- do pelo Tribunal: o princípio da dignidade da pessoa humana, o qual deveria ser levado em conta ao se interpretar as normas do CDC e da Lei de Concessões.

Logo a seguir, o STJ enfrentou o problema das prefeituras ina- dimplentes. Não se discutiu se a prefeitura seria ou não consumidora para efeitos do CDC e da aplicação do princípio da continuidade.

O importante parecer ser o princípio da continuidade, que teria uma validade geral. No entanto, o princípio da continuidade que o Tribunal havia utilizado nas últimas decisões fora para proteger a dignidade da pessoa humana. Mas o princípio da dignidade da pes- soa humana se aplicaria à prefeitura inadimplente? Parece evidente que não.

Mas um novo princípio adicionado ao debate justificaria o dever de continuidade das concessionárias também em relação às prefeituras inadimplentes: o princípio da supremacia do interes- se público sobre o interesse privado. Em casos envolvendo o poder público municipal, o dever de continuidade das concessio- nárias em relação às prefeituras decorreria da idéia de supremacia do interesse público.

Nessa perspectiva, o interesse público, representado pela prefei- tura, impediria a concessionária privada de suspender a prestação do serviço. Não seria possível, afinal, uma empresa privada suspen- der a prestação de serviços públicos a um ente estatal.

O Ministro Peçanha sintetizou o argumento por trás dessa idéia. Como as prerrogativas do poder público são diferentes das prerro- gativas típicas do direito privado, o município teria a prerrogativa de não pagar à concessionária pelo serviço que recebe, sem sofrer qualquer interrupção.

Assim, o usuário comum teria o direito de usar o serviço gra- tuitamente, por conta do princípio da dignidade da pessoa humana. Já a prefeitura, que é pessoa pública, teria a prerrogativa de não pagar por conta do princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado.

Em seguida, surgiu uma nova versão para impedir o corte nos serviços prestados às prefeituras. Os ministros afirmaram que a pre- feitura não poderia ter seus serviços públicos paralisados em decorrência da interrupção dos serviços prestados pela concessio- nária privada. Neste caso, a idéia de continuidade estaria ligada aos serviços prestados pela prefeitura. Seria uma visão instrumental do princípio da continuidade do serviço público. Como os serviços prestados pela prefeitura devem ser contínuos, os serviços daqueles que fornecem à prefeitura também deveriam ser contínuos.

Em sentido contrário ao que a Corte havia entendido até então, a Ministra Eliana Calmon proferiu um voto autorizando a interrupção.

Para ela, a suspensão no fornecimento estaria autorizada pelo mesmo princípio da continuidade. A ministra defendeu que se a inadimplên- cia fosse estimulada, as concessionárias não teriam recursos para o cus- teio dos serviços. Com isso, haveria uma interrupção geral em sua prestação à coletividade. Então a continuidade do serviço público exi- giria que se cortasse daquele que não paga. Seria o princípio da des- continuidade ao inadimplente para garantir a continuidade do serviço para a sociedade. É interessante notar que o argumento gira em torno da continuidade do serviço público.

Nos últimos tempos, a posição do STJ foi pacificada por conta de uma decisão da primeira sessão que unificou a jurisprudência das duas turmas, que votavam de maneira completamente diferente. Em síntese, se afirmou a possibilidade de corte, mas o princípio da con- tinuidade do serviço público continua sendo aplicado em alguns casos envolvendo as prefeituras. Por exemplo, nos alguns casos em que a interrupção trará como conseqüência a paralisação de algum serviço essencial prestado pela prefeitura. Cada acórdão tem um detalhe: um diz que para creche não pode cortar, outro diz que ilu- minação pública não pode ser cortada.

Em um caso, a ministra Denise Arruda afirmou que iluminação pública não poderia ser cortada em nenhuma hipótese; em outro, ela diz que pode se cortar para apenas uma via, que vai de um distrito a outro, porque é só uma via.

É curioso como a jurisprudência ainda não conseguiu resolver qual seria o serviço da prefeitura que teria de ser realmente contínuo.

Por fim, há o princípio da continuidade para garantir o con- traditório e a ampla defesa. Em geral, ele tem aparecido nos casos de fraude, em que o usuário burla a medição do marcador de con- sumo. Não se poderia apenas ir até a casa do indivíduo verificar qual foi a fraude, calcular seu valor, cobrar dele o valor correto e, se ele não pagar, cortar. Seria preciso, antes de interromper o serviço, cumprir os princípios do contraditório e da ampla defesa. É o princípio da continuidade como instrumental da ampla defe- sa e do contraditório.

OS PRINCÍPIOS EM CASOS ENVOLVENDO IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA