Aralık 1997 Tarihli Camenzind-İsviçre Davasında arama konusunda ne tür güvenceler olması gerektiğini belirlemiştir;

- Arama, sadece sınırlı sayıdaki üst düzey devlet memuru tarafından hazırlanmış yazılı bir emir ile ve bu amaç için özel eğitim görmüş yetkililer tarafından gerçekleştirilebilir,

- Söz konusu yetkililer, tarafsızlıklarını etkileyebilecek bir durum ortaya çıktığında bu görevden ayrılmakla yükümlüdür,

- Evlerde ve başka yerlerde, ancak şüphelinin orada saklanma olasılığı varsa veya bir suçun işlendiğini göstermek için el konulabilecek veya kanıt olabilecek eşya ve değerli şeylerin bulunma olasılığı varsa arama yapılabilir,

- “önemli durumlar ve yakın bir tehlike olan durumlar haricinde”, aramalar Pazar ve tatil günlerinde veya gece yapılamaz,

- Bir aramanın başında, araştırmayı yetkili kimliğini göstermeli ve söz konusu mekandaki kişiye aramanın nedeni hakkında bilgi vermeli ve arama sırasında söz konusu kişinin veya bir akrabasının veya evdeki başka bir kişinin hazır bulunması istenmelidir,

- Prensipte, aramanın hedefinden uzaklaşmamasını sağlamakla görevli bir kamu yetkilisi olmalıdır,

- Aramaya katılan kişilerin önünde, arama konusunda bir rapor hazırlanmalı ve eğer isterlerse söz konusu kişilere de bu raporun bir kopyası verilmelidir,

- Belge aranması özel kısıtlamalara tabidir,

- Mevcut şartlar ne olursa olsun, şüphelilerin yasal bağlamda bir başkası tarafından temsil edilme hakkı vardır,

- Arama kararından etkilenen ve arama kararının geçersiz kılınmasından veya değiştirilmesinden çıkarı olan herkes üst mahkemelere şikayette bulunabilir,

- Kendisi hakkında hiçbir suçlama yapılmayacağı ortaya çıkan bir şüpheli, ortaya çıkan zarar için tazminat talebinde bulunabilir²²⁵.

Bu tür güvenceler içeren yasa temelinde yapılan bir aramanın 8.maddeyi ihlal etmediği açık olmasına rağmen, bu önlemlerden bir veya ikisini içermeyen bir yasanın

225 AİHM, 16 Aralık 1997, Camenzind-İsviçre Davası, KILKELLY, s.68-69.

yeterince koruma sağlayıp sağlamadığı AİHM tarafından tartışılıp hak ihlali olarak değerlendirilebilmektedir. Devletlerin takdir hakkına rağmen, ulusal kanunların yetkililere mahkemeden alınmış arama kararı olmadan arama emri verilmesi ve arama yapılması durumunda da, mahkeme ihlalin olduğu değerlendirmesini yapmaktadır.

Mahkeme 8.madde ihlalini tespit ettiği Funke-Fransa Davasında²²⁶; olayda gümrük yetkilileri arama ve elkoyma konusunda çok geniş yetkilere sahip olduğundan, yargısal bir arama müzekkeresi bulunmaması halinde yasadaki kısıtlamalar ve şartlar başvurucunun haklarına müdahalenin izlenen meşru amaçla kesinlikle orantılı olması bakımından yetersiz bulunduğundan, gümrük görevlileri başvurucu hakkında mali mevzuatın ihlali ile ilgili bir şikayette bulunmamış olduklarından, demokratik bir toplumda gerekli olmayan müdahale nedeniyle özel yaşama saygı hakkının, konuta saygı hakkının ve haberleşmeye saygı hakkının ihlal ²²⁷ edildiğine karar vermiştir.

Mahkeme Niemietz-Almanya davasında; bir avukata ait mekanın bir suçla ilgili davada kullanılmak üzere belge bulmak amacıyla aranmasının, önceden mahkemeden izin alınmış olmasına rağmen, düzenin bozulmasının ve suçun önlenmesi ve başkalarının haklarının korunması hedefleriyle orantılı olmadığına karar vermiştir.

Mahkeme, arama emrinin aşırı kapsamlı ifadelerle hazırlandığına ve yapılan aramanın, incelenen bazı malzemelerin tabi olduğu mesleki gizlilik ilkesini çiğnediğine karar vermiştir. Bu nedenlerle mahkeme; Alman kanunlarının arama yetkisinin kullanılması

226Gümrük yetkilileri başvurucunun yurt dışındaki malları hakkında bilgi edinmek için evini aramışlar, Fransız kanunlarına göre kanun dışı özellikler taşıyan gümrük suçlarıyla ilgili olarak yurt dışındaki banka hesapları hakkındaki bilgilere el koymuşlardır. O dönemde yürürlükte olan Fransız yasalarına göre gümrük yetkililerinin, “aramanın aciliyeti, sayısı, uzunluğu ve kapsamını değerlendirme konusunda münhasır yetkinlik” dahil çok kapsamlı yetkileri vardır. Başvurucu 8.maddenin ihlal edildiği iddiasıyla AİHM’ne başvurmuştur. AİHM, Funke-Fransa Davası, 25 Şubat 1993, KILKELLY, s.70.

227 Mahkeme olayda 8.madde yönünden ihlal olup olmadığı belirlemeden önce “…Başvurucu, evinde arama yapılması ve bazı belgelere el konulmasının özel yaşama, konuta ve haberleşmeye saygı hakkına bir müdahale oluşturduğunu ve bu müdahalenin iç hukukta bir dayanağı olmadığını iddia etmiş ve Hükümet de bu iddialara karşı müdahalenin iç hukukta dayanağı bulunduğu görüşünü ileri sürmüşse ise de, mahkeme başka noktalardan müdahaleyi sözleşmenin 8 maddesine aykırı bulduğundan müdahalenin hukuken öngörülebilir olup olmadığı konusunda inceleme yapmasının gerekli olmadığına; müdahalenin ülkenin ekonomik refahını koruma meşru amacına sahip olduğuna;

müdahalenin gerekliliğinin değerlendirilmesinde Sözleşmeci Devletler belirli bir takdir alanına sahip olmakla beraber bu değerlendirme Sözleşme denetim sistemi ile el ele yürüdüğünden 8 maddesinin ikinci fıkradaki istisnalar dar yorumlanması gerektiğinden, istisnaların belirli bir olayda uygulanması ikna edici bir tarzda ortaya konması gerektiğinden, sermayenin kaçışı ve vergi kaçakçılığını önlemede Devletlerin karşılaştıkları güçlükler nedeniyle gümrük suçlarını delillendirmek için evlerin aranması ve belgelere el konulması gerekli olabileceğinden, ancak arama ile ilgili mevzuat ve uygulama kötüye kullanmaya karşı yeterli ve etkili güvenceler sağlaması gerektiğinden, olayda henüz yürürlükte olmayan Fransız mevzuatındaki reform ile ilgili olarak mahkemenin bir inceleme yapması gerekmediğinden..” değerlendirmesini yapmıştır. DOĞRU, Osman, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi (1960-1994), İstanbul Barosu Yayınları, İstanbul 1999, s.335,336. Mahkemenin benzer kararları Cremiex-Fransa, Miailhe-Fransa (DOĞRU, 335,336), SABAN, “Anayasa ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi…”, s.96.

konusunda usule ait özel önlemler içermediği için, uygulama amacıyla orantısız olduğuna ve 8. Maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir²²⁸.

AİHM Miailhe-Fransa davasında, devletin vergi kaçakçılığı suçu ile ilgili yaptığı arama ve elkoyma işleminde; yetkililerin çok geniş yetkilere sahip olduğuna ve mahkemeden alınmış arama kararı şartı olmadığı için, kanunlarda belirtilen sınırlamaların ve şartların, davacıların haklarına yapılan müdahalenin hedeflenen amaçla orantılı olamayacak kadar aşırı gevşek ve hukuki boşluklarla dolu olduğuna karar vermiştir.

Mahkeme ayrıca, davacıların mekanında yapılan elkoyma uygulamasının, gümrük yetkililerinin binlerce belgeyi soruşturmayla ilgisi olmadığı için davacılara iade etmesini gerektirecek kadar kapsamlı olduğuna ve ayırım yapmadan yapılmasını da eleştirerek müdahalenin 8.maddeye aykırı olduğuna karar vermiştir²²⁹.

Yukarıdaki kararlardan da anlaşılacağı gibi Mahkeme, özel yaşam ve aile yaşamına saygı hakkına müdahaleyi değerlendirirken, müdahaleyi; hukuken öngörülebilirlik, meşru amaç ve demokratik toplumda gereklilik testlerine tabi tutmaktadır.

Vergi denetimi açısından konu değerlendirildiğinde; bu kavramların Anayasal hükümler ve VUK düzenlemeleri ile örtüştüğünü söylemek yanlış olmaz.

Çünkü Anayasa değişiklikleri, bu kavramlara Anayasal düzeyde güvence sağladığı gibi, VUK’daki düzenlemeler de Anayasa ile birlikte değerlendirileceğinden AİHS’ni karşıladığı söylenebilir²³⁰.

3. Adil Yargılanma Hakkı

Adil Yargılanma Hakkı AİHS’nin 6.maddesinde düzenlenmiştir²³¹. AİHM’ne göre; maddede belirtilen medeni hak ve yükümlülükler kapsamına özel hukuk

228 AİHM, Niemietz-Almanya Davası, 16 Aralık 1992, s.70-71.

229 AİHM, Miailhe-Fransa Davası, 25Temmuz 1993, KILKELLY, s.72.

230 SABAN, “Anayasa ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi…”, s.96.

231 AİHM Madde 6: “(1).Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek ceza alanında kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini isteme hakkına sahiptir. Hüküm açık oturumda verilir; ancak, demokratik bir toplumda genel ahlak, kamu düzeni ve ulusal güvenlik yararına, küçüklerin korunması veya davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde veya davanın açık oturumda görülmesinin adaletin selametine zarar vereceği bazı özel durumlarda, mahkemenin zorunlu göreceği ölçüde, duruşmalar dava süresince veya kısmen basına ve dinleyicilere kapalı olarak sürdürülebilir.(2). Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır.(3).Her sanık en azından aşağıdaki haklara sahiptir: a.Kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve nedeninden en kısa zamanda, anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek; b. Savunmasını hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olmak; c.Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir avukatın yardımından

ilişkileri, devlet ile bireyin karşı karşıya kaldığı durumlar(örneğin mülkiyete müdahaleye yönelik davalar), ticari faaliyette bulunma hakkı, aile hukukuna ilişkin hak ve yükümlülüklerin söz konusu olduğu davalar girmektedir²³².

Medeni hak ve yükümlülüklerden doğan adil yargılanma hakkı; sözleşmeler, idari yargılamalar veya ceza yargılamalarından doğan zararlara ilişkin kamu idaresine karşı açılan davaları kapsar. Bu kapsamda vergi olarak ödenen paraların geri alınması hakkı da 6.madde kapsamında yer almaktadır²³³. Buna karşılık, medeni hak ve borçlarla ilgisi olmayan kamu hukuku işlemleri (örneğin siyasal haklar, vergilendirme, devlet memurluğuna alınma) nedeniyle ortaya çıkan uyuşmazlıklar 6.maddenin kapsamında değildir²³⁴.

Adil yargılanma hakkının başlangıcı bir kişiye suç isnadı ile başlar. İtham sözleşme kapsamında özerk bir kavram olup, iç hukuktaki itham tanımından bağımsız olarak uygulanır. AİHM itham kavramına şu tanımı getirmiştir; “bir yetkili makam tarafından bir bireye suç işlediğine dair bir iddianın bildirilmesi veya şüphelinin büyük ölçüde etkilendiği bir durum”²³⁵. Kavramın kendine özgü anlamı çerçevesinde itham-isnat kavramının yorumlanması için her olayın kendine özgü olguları içinde değerlendirme yapılacaktır²³⁶.

Adil yargılanma hakkına ilişkin 6.madde, genel ilkeler ve ceza yargılamasında uyulması gereken ilkeler şeklinde iki bölüm halinde değerlendirilebilir. Genel ilke; adil yargılanma hakkı olup, mahkemeye başvurma hakkı, silahların eşitliği ilkesi, çekişmeli yargılama ilkesi ve susma hakkı gibi hak ve ilkeleri içerirken, diğeri masumiyet karinesi ve sanık haklarını içerir²³⁷.

Sözleşmenin 6.maddesinde sayılan ve bir bütün halinde adil yargılanma hakkını yararlanmak ve eğer avukat tutmak için mali olanaklardan yoksunsa ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanmak;

d.İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında çağrılmasının ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek; e.Duruşmada kullanılan dili anlamadığı veya konuşamadığı taktirde bir tercümanın yardımından para ödemeksizin yararlanmak”.MOLE, Naula/HARBY, Catharina, Adil Yargılanma Hakkı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6.Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Kılavuz, İnsan Hakları El Kitapları, No:3, (Avrupa Konseyi İnsan Hakları Genel Müdürlüğü Yayını, Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığı Tarafından Meslek İçi Eğitimde Kullanılmak Üzere Ankara Açık Cezaevinde Çoğaltılmıştır), s.5-6.

232 MOLE/HARBY, s.12.

233 AİHM, National&Provincial Building Socienty ve Diğerleri-Birleşik Krallık Davası, 23 Ekim 1997.

MOLE/HARBY, s.14.

234 REİSOĞLU, Safa, Uluslararası Boyutuyla İnsan Hakları, Beta Yayınevi, İstanbul 2001, s.105.

235 MOLE/HARBY s.14-15.

236 Huber v.Austria, Aplication no.4517/70, report adopted by the Commission on 8.2.1973, 2 DR 11.vd., parag. 65, YALTI SOYDAN, Billur, “İnsan Hakları Açısından Vergi Yükümlüsünün Adil Yargılanma Hakkı-II”, Vergi Sorunları Dergisi, Sayı:144, Eylül 2000, s.104-105.

237 YALTI SOYDAN, Billur, “İnsan Hakları Açısından Vergi Yükümlüsünün Adil Yargılanma Hakkı-I”, Vergi Sorunları Dergisi, Sayı:143, Ağustos 2000, s.153-154..

oluşturan güvencelerin uygulanma alanı, kişisel hak ve yükümlülük ve suç isnadı kavramları ile sınırlıdır. Yani bu hak kişisel hak ve yükümlülüklere ilişkin uyuşmazlıklarla ceza davalarında ileri sürülebilir²³⁸. Bu iki kavram 6.maddenin koruma alanını oluşturmaktadır. Bu nedenle vergisel uyuşmazlıklar ve bu bağlamda vergi denetimi açısından adil yargılanma hakkını değerlendirirken, kişisel(medeni) hak ve yükümlülükler ve kişiye yöneltilmiş suç isnadı kavramlarını incelemek gerekir²³⁹.

a. Hakkın Koruma Alanının Tespiti

aa. Kişisel Hak ve Yükümlülükler

6.maddenin 1.fıkrasındaki güvencelerden yararlanmak için, bir medeni hak ve yükümlülüğe ilişkin uyuşmazlığın bulunması gerekmektedir. AİHM, metindeki kişisel teriminden yola çıkarak, kişisel hak ve yükümlülükler kavramının özel hukuk-kamu hukuku ayırımına dayandığı sonucuna varmaktadır. Dolayısıyla kamu hukukuna dahil hak ve yükümlülükler 6.maddenin koruma alanı dışındadır. Mahkeme kişisel hak ve yükümlülükleri “otonom” bir kavram olarak nitelediğinden, sözleşme tarafı devletlerden birinin hukuk sisteminde kamusal hak olarak nitelendirilen bir hak, 6.maddenin uygulaması bakımından özel hukuk alanına dahil bir hak, ya da tersi olarak değerlendirilebilecektir²⁴⁰.

Özel hukuk niteliği tartışmasız olan sözleşme, ticaret, sigorta, aile, iş, kişi ve eşya hukuku ile haksız fiile ilişkin uyuşmazlıklar 6.madde kapsamına dahildir. Kişinin devlet ile karşı karşıya geldiği uyuşmazlıklarda ise Mahkeme her olayın özelliğine göre hakkın niteliğine ilişkin değerlendirme yapmaktadır. Devletin eylemi kişisel hak ve yükümlülükler üzerinde doğrudan belirleyici bir nitelik taşıyorsa 6.maddenin koruma

238 YALTI SOYDAN, “İnsan Hakları …-I”, s.154, REİSOĞLU, s.103.

239 İNCEOĞLU, Sibel, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı (Kamu ve Özel Hukuk Alanlarında Ortak Yargısal Hak ve İlkeler), Gözden Geçirilmiş 2.Bası, Beta Yayınları, İstanbul 2005, s.11.

240 YALTI SOYDAN, “İnsan Hakları …-I”, s.154, Kavramın “otonom” karakteri Mahkemece şu şekilde açıklanmaktadır; “ 6/1 maddenin uygulanabilmesi için yargılamanın her iki tarafında da özel kişi olması gerekmez,…6/1 maddenin lafzı çok daha geniştir;…sonucu kişisel hak ve yükümlülükler için belirleyici olacak bütün yargılama usullerini kapsar….Uygulanacak mevzuatın niteliği(medeni, ticari, idari yasalar vs.) ve olayda hukuku uygulamakla yetkilendirilen makam (olağan mahkeme, idari makam vs.) son derece az bir öneme sahiptir”( Ringeisen v. Austria, 16.07.1971, Series A, No.13, para.34), “eğer uyuşmazlık bir kişi ile devlet arasında ise, devletin bir özel kişi olarak mı veya egemenlik haklarına dayalı olarak mı taraf olduğu belirleyici olmayacaktır. Buna bağlı olarak bir davanın kişisel bir hakkın belirlenmesi ile ilgili olup olmadığı belirlenirken sadece olaydaki hakkın niteliğine bakılacaktır” (König v. Germany, 28.06.1978, Series A, No.27, para.90), YALTI SOYDAN,

“İnsan Hakları…-I”, s.154-155.

alanı dahilinde olduğu değerlendirilmektedir²⁴¹.