Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı Gösterilmesi Hakkı

AİHS’nin 8.maddesi “Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı Gösterilmesi Hakkı”nı düzenlemektedir²⁰⁸. Maddenin birinci fıkrasında korunmaya alınan haklar; özel ve aile hayatının gizliliği, konut dokunulmazlığı ve haberleşme hürriyeti olarak belirtilmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında bu hakların kullanılmasında sınırlamalar belirtilmiştir. Buna göre; bir kamu otoritesince ulusal güvenliğin, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, suçun önlenmesi, düzenin, sağlığın, ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için müdahale edilebilecek, ancak bu müdahale demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve hukuka uygun şekilde yapılabilecektir.

AİHM’nin hakkın sınırlandırılmasında taktir yetkisinin sınırını belirleyip, hak ihlalini değerlendirdiği kararlarıyla birlikte konuyu inceleyeceğiz.

207 AİHM, Agrotexim-Yunanistan Davası, A 330-A (1995), CARSS-FRİSK, s.43.

208 AİHS Madde 8: “(1)Herkes özel hayatına, aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı. Dirlik ve düzenin korunması, suç işlemenin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir.”

a. Hakkın Sınırlandırılmasında Takdir Yetkisinin Sınırı

AİHS’nin 8. maddesinin 2. fıkrasında, 1.fıkrada belirtilen haklara kamu yetkililerinin hangi şartlarda yasal olarak müdahale edebileceği de belirtilmiştir. Sadece kanunlara uygun olan ve 8.Madde 2.fıkrada belirtilen meşru hedeflerin birine veya birden fazlasına ulaşmak için demokratik bir toplumda gerekli olan müdahaleler; bireyin 8.

Maddede belirtilen haklarının devlet tarafından kabul edilebilir bir biçimde sınırlandırılması olarak kabul edilecektir²⁰⁹.

Alınan önlemlerin 8.Maddeye uygun olup olmadığı değerlendirmesi yapılırken, ilgili devlete belirli bir takdir yetkisi tanınmıştır²¹⁰. AİHM takdir hakkını değerlendirirken; müdahalenin AİHS 8/2 kapsamında kamu çıkarı dayanağına göre yerinde olup olmadığını ve devletin 8/2 kapsamındaki pozitif yükümlülüklerine²¹¹ uymak için yeterince çaba sarf edip etmediğini mevcut şartları, konu ve konunun geçmişini göz önünde bulunduracaktır. O halde takdir hakkının kapsamı somut olaya göre değişecektir²¹². AİHM, pozitif bir yükümlülüğün olup olmadığını belirlemek için toplumun genel çıkarları ile bireyin çıkarları arasında adil bir dengenin kurulup kurulmadığına bakmaktadır. Önemli bir bireysel hakkın söz konusu olduğu ve davacının büyük bir dezavantajla karşılaştığı durumlarda devletin pozitif yükümlülük söz konusu olabilirken; dezavantajın o kadar büyük olmadığı veya bunun yerine devletin önemli bir çıkarı söz konusu olduğu durumlarda böyle bir yükümlülüğün olması ihtimalini daha düşük olduğu değerlendirilmektedir²¹³.

Ayrıca ulusal yetkililerin, ulusal düzeyde belirlenen hassas ve karmaşık konulara daha yakın oldukları için, her davanın şartlarını daha iyi değerlendirebileceklerini ve en uygun çözüm yolunu belirleyebileceklerini kabul etmektedir. O halde devlet; AİHS 8.Madde kapsamında özel hayat ve aile hayatının korunma yönteminde belirli bir takdir hakkına sahip olmakta ve bu durum yapılan müdahale ve müdahalenin amacının

209 KILKELLY, Ursula, “Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı Gösterilmesi Hakkı”, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8.Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Kılavuz, İnsan Hakları El Kitapları, No:1(Avrupa Konseyi İnsan Hakları Genel Müdürlüğü Yayını olup, Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığınca meslek İçi eğitim için Ankara Açık Cezaevinde çoğaltılmıştır), s.4.

210 Handyside-Birleşik Krallık Davasında(7 Aralık 1976) AİHM; “Devlet yetkilileri ülkelerindeki önemli güçlerle doğrudan ve sürekli temasları nedeniyle, Uluslararası hakimlere kıyasla…bir

“sınırlama” veya “cezanın” “gerekliliği” konusunda daha iyi karar verebilecek durumdadır…bu bağlamdaki “gereklilik” kavramında ima edilen acil toplumsal ihtiyacın gerçeklik düzeyi konusunda, ilk değerlendirmeyi ulusal yetkililer yapmalıdır”. KILKELLY, s.4-5.

211 Pozitif Yükümlülük; devletin Anayasal ve Yasal düzenlemelerle birtakım hakları iç hukuk bakımından da güvence altına alması anlamındadır.

212 KILKELLY, s.4.

213 KILKELLY, s.4.

dengelenmesi değerlendirilirken de ortaya çıkmaktadır²¹⁴.

Konu vergi denetimi açısından değerlendirildiğinde; özellikle denetim araçlarından arama sırasında yükümlünün konutunun, işyerinin, üzeri ve özel eşyalarının aranmasında ve haklarında istihbarat arşivinin oluşturulmasında; AİHS’nin 8.maddesinde koruma altına alınan haklar bakımından devletçe bir müdahalenin varlığından söz edilebilir. Mahkeme taraf devletlerin bazı suçlar hakkında fiziksel kanıt elde etmek için konutların²¹⁵ aranması ve mallara el konması gibi önlemlere başvurması gerekebileceğini kabul etmektedir. Bu önlemler özel hayat ve aile hayatına müdahale anlamına gelmesine rağmen, bu önlemleri açıklamak için kullanılan nedenlerin ilgili ve yeterli olduğu ve hedeflenen amaca göre orantısız olmadığı durumlarda hak ihlalinin olmadığına karar vermektedir.

AİHM Camenzind-İsviçre davasında; aramanın tek bir görevli tarafından ve davacıya hakkındaki dosyayı inceleme ve bir avukatı arama fırsatı verildikten sonra davacının da hazır bulunduğu bir biçimde yapıldığına dikkat çekmiş, aramanın yaklaşık iki saat sürdüğü, arama yetkilisi sadece telefon ve televizyonları kontrol ettiği, mobilyaların içersine bakılmadığını, herhangi bir belge incelenmediğini, herhangi bir şeye el konmadığını belirterek, davacının haklarına yapılan müdahalenin, hedeflenen amaçla orantılı olduğuna ve 8.madenin ihlal edilmediğine karar vermiştir²¹⁶.

AİHM Miailhe-Fransa davasında; başka konularda da devletin konut arama ve elkoyma gibi önlemler alması gerekebileceğini belirtmiştir. Özellikle yurtdışına sermaye kaçışını ve vergi kaçırılmasını önlemek için devletin, bankacılık sisteminin ve finansal kanalların boyutu ve karmaşıklığı nedeniyle ve ulusal sınırların göreceli olarak kolay aşılmasından dolayı daha da kolaylaşan Uluslararası yatırım yapma uygulamalarının geniş kapsamı nedeniyle ciddi zorluklarla karşılaştığına dikkat çekilmiştir. Mahkeme bu nedenle, devletin kambiyo denetimi suçları için fiziksel kanıt toplamak amacıyla evleri araması ve bazı şeylere elkoyması gerekebileceğini ve gerekirse sorumlular hakkında dava açabileceğini kabul etmiştir. Ancak ilgili kanunlar ve uygulamalar, istismara karşı yeterli ve etkin güvenceler içermelidir. Ancak mahkeme söz konusu davada durum arama ölçülerine uygun olmadığından hak ihlali olduğuna karar vermiştir²¹⁷.

214 KILKELLY, s.6.

215 AİHS’nin 8.Maddesi anlamında konut; bir kişinin yerleşik olarak yaşadığı yerdir. O halde yaşanan bütün yerler konut olabilir. İşyerleri de 8.Maddenin korumasına alınmıştır, KILKELLY, s.7.

216 AİHM, Camenzind-İsviçre Davası, 16 Aralık 1997, KILKELLY, s.69. AİHM’nin aynı davada arama konusunda ne tür güvenceler arandığı konusunda açıklamalar için sınırlamalar başlığı altında

“özel hayat ve aile hayatına saygı gösterilmesi hakkı”na bakınız.

217 AİHM, Miailhe-Fransa Davası, 25Temmuz 1993, KILKELLY, s.72.

Mahkeme bilgi toplama ve arşivleme konusunda, yetkinin keyfi kullanımı önlemek için taraf devletlerin kanunlarında, ne tür bilgilerin saklanacağı, bilgilerin saklanma süresi, bu tür önlemlerin hangi şartlarda alınacağı, kimler hakkında bilgi toplanacağı ve izlenecek prosedür konusunda yeterince açıklık ve denetime uygun olması gerektiğini belirtmiştir.²¹⁸. Bu şartların gerçekleştiği durumlarda Devletin vergi denetimlerinde kullanmak üzere topladığı bilgiler ve oluşturduğu istihbarat arşivleri sözleşmeye aykırılık oluşturmayacaktır.

b. Sınırın Aşılması

AİHS akit devletlerin haklara müdahalesi konusunda sınırsız bir takdir hakkı vermemiştir. Devletin AİHS’nden kaynaklanan yükümlülüğü, sadece bu alana yönelik müdahaleleri önlemekle sınırlı kalmayıp, bireyin özel yaşamını alacağı pozitif tedbirlerle güvence altına almayı da kapsamaktadır.

AİHM 8.maddenin ihlaline yönelik başvuru olduğunda, başvurunun 1.fıkra ile korunan haklardan birinin kapsamına girip girmediğinin tespitini yaptıktan sonra, eğer giriyorsa, devletin bireyin haklarına saygı gösterme konusunda pozitif yükümlülüğünün olup olmadığı ve bu yükümlülüğün yerine getirilip getirilmediğine bakar. Ardından müdahalenin meşru bir amacı var mı? ve demokratik bir toplumda gerekli mi?

sorularına yanıt arar²¹⁹.

AİHS’nin 8.maddesinin koruma altına aldığı özel hayat bütün unsurlarıyla tanımlanamayacak geniş bir kavramdır²²⁰. Mahremiyet hakkından daha geniş bir kavram olup, herkesin özgür olarak kişiliğini oluşturmasını ve geliştirmesini sağlayan, diğer insanlarla ve dış dünyayla ilişki geliştirmek hakkının da dahil olduğu bir alan içerir²²¹. Özel haberleşmeye müdahale amaçlı gizli teknolojik aletlerin kullanılması, yetkili merciler tarafından bir birey hakkında rızası alınmaksızın bilgi toplanması özel hayatı ilgilendirir ve 8.maddenin 1.fıkrası kapsamına girer. Bu kapsamda vergi idaresinin kişisel harcamaların detaylarını(ve böylece özel hayatın detaylarını) açıklama zorunluluğu getirmesi; sağlık, sosyal hizmetler ve vergi gibi idari ve sivil konuları ele alan bireysel kimlik belirleme sistemi ²²², 8.maddenin 1.fıkrası kapsamına girmektedir.

218 4 Mayıs 2000 tarihli Rotaru-Romanya Davası, 24 Eylül 1992 Tarihli Herczegfalvy-Avusturya Davası, KILKELLY, s.29.

219 KILKELLY, s.7-8.

220 AİHM, Costello Roberts-Birleşik Krallık, 25.03.1993, KILKELLY, s.9.

221 AİHM, Niemietz-Almanya, 16.12.1992, KILKELLY, s.9.

222 Appl. No.9804/82, 07.12.1982, 31 DR 231, KILKELLY, s.12.

Devletin bir kişinin rızası olmaksızın hakkında ne kadar kişisel bilgi toplayabileceği, saklayabileceği ve bu bilgileri ne kadar kullanabileceği, söz konusu durumun 8.maddeye uygunluğuna bağlıdır. AİHM’nin bu konuda verdiği kararlar daha ziyade polis tarafından suçun önlenmesi ve belirlenmesi amacıyla toplanan ve saklanan bilgiler ve ulusal güvenliğin korunması amacıyla güvenlik güçleri tarafından tutulan dosyalara ilişkindir.

Devletin elindeki kişisel verilere ulaşım konusunda AİHM verdiği bir kararında²²³; başvurucu kendi hakkında bilgilerin toplanıp saklanmasından şikayetçi olmamış, söz konusu bilgilere hiçbir sınırlama olmaksızın erişmesine izin verilmemesinin 8.madde ihlali olduğunu savunmuştur. Mahkeme, söz konusu dosyadaki bilgilerin davacının özel hayatına ve aile hayatına ait olduğu ve bu dosyaya erişememe durumunun 8.madde kapsamında endişeler yarattığını belirtmiştir. Mahkeme daha sonra kamu yararı ile bireysel haklar arasında adil bir denge kurulup kurulmadığını değerlendirmiş ve erişimin kayıtlara katkıda bulunan tarafların onayına bağlı olduğu bir sistemin en azından prensipte 8.maddeye uygun olduğuna karar vermiştir. Ancak kayıtlara katkıda bulunan bir tarafın yanıt veya rızasını vermediği durumlarda, bilgilere erişim izninin verilip verilmeyeceği konusunda nihai kararı verecek bağımsız bir otoritenin bulunması gereğinin altını çizmiştir. Bu prosedürün olmadığı durumlarda 8.madde ihlal edilmiş sayılır.

Bir bireyin özel hayatı açısından kişisel verilerin üçüncü kişilere ve kamuya ifşası, bilgilerin sadece saklanmasına kıyasla daha yoğun bir biçimde özel hayata müdahale anlamına gelmektedir. Burada bilgilerin ifşası ile ulaşılmaya çalışılan amaç ve kamu yararı, bireyin mahremiyetinden daha ağırlıklı olmalıdır²²⁴.

AİHS’nin 8.maddesinde konut dokunulmazlığı hakkı da koruma altına alınmıştır. Bir kişinin yerleşik olarak yaşadığı yer 8.madde kapsamında konut olup, bu kavrama işyeri gibi yaşanan bütün yerler dahildir. AİHM, taraf devletlerin bazı suçlar hakkında fiziksel kanıt elde etmek için konutların aranması ve mallara el konması gibi önlemlere başvurması gerekebileceğini kabul etmektedir. Ancak Mahkeme, taraf devlet kanunlarının ve uygulamalarının istismara karşı bireylere yeterli ve etkin koruma mekanizmaları sağladığı konusunda tatmin olmalıdır. Bireyler 8.maddede teminat altına alınan haklar konusunda yetkililerin keyfi müdahalesine karşı korunacaksa, bu tür yetkiler konusunda bir çerçeve ve çok sıkı sınırlar oluşturmalı; aynı zamanda müdahale

223 AİHM, Gaskin-Birleşik Krallık, 07.07.1989, KILKELLY, s.39..

224 KILKELLY, s.40.

hedeflenen amaca uygun olmalıdır. Ayrıca Mahkeme, devletin kanunları ve uygulamalarının istismara karşı bireylere yeterli ve etkin koruma mekanizmaları sağladığı konusunda tatmin olmalıdır.

AİHM 16 Aralık 1997 Tarihli Camenzind-İsviçre Davasında arama