Üçüncü Mesele: Hilâf İlmiyle İlgili Olan Mesele

Bu meselede fıkhî bir konu olan evlendirmedeki velâyetin icbârî olup olmadığı ve illetinin ne olduğu konusu İmâm Şâfî (ö. 204/819) ve Ebû Hanîfe (ö. 150/767) özelinde tartışılmaktadır. Tartışmada mu‘allil konumunda olan kişi İmâm Şâfî’dir. Semerkandî tartışmanın sonunda şârihin belirttiğine göre hilâf ilminin metoduyla örnek vermekte ve mu‘allilin cevabıyla tartışmayı bitirerek kısa tutmaktadır.

Bu konunun değerlendirmesine geçmeden önce, özel bir alanla ilgili olduğu için hem kavramların hem de konunun anlaşılması adına konu hakkında kısa bir bilgi vermek istiyoruz.

Velâyet meselesi İslâm hukukunda önemli tartışmalara konu olmuştur. Bu tartışma da Hanefî ile Şâfî ve Mâlikî mezhebleri arasında yaşanmış ve mesele hakkında delilleri değerlendirme açısına göre farklı hükümler verilmiştir. Tartışmanın temel noktası velâyet ve illiyetidir.

Velâyet genel anlamda başkalarının rızasını almaksızın hukuki muamalede bulunabilme ve konumuzla ilgili olarak da evlendirebilme yetkisidir. Bu yetkiye sahip olan kişiye “veli” denir. Diğer bir ifadeyle bu kişi hukuki temsilcidir. İslâm hukukunda velayet yetkisine kimlerin sahip olacağı da tartışılmış, ancak konumuzla ilgili olmadığı için bu tartışmalara girmeyeceğiz. Velâyette amaç eksik ehliyet ya da ehliyetsiz denilen büluğ çağına ermemiş çocukların ve aklî muhâkemeye sahip olmayan kişilerin hakkını korumaktır. Ancak tam ehliyetli denilen akıllı ve büluğ çağına ermiş kız da bu kapsama dâhil edilmiştir. Bu bağlamda velâyet genel anlamda ikiye ayrılmıştır:

1. Özel velâyet/velâyet-i hâssa: Bunlar velâyeti altında bulunan kimseyi evlendirme yetkisine sahiptir. Bu kişiler de asabe velilerdir. Yani araya kadın girmeden bir

1

134

kimsenin kendisine bağlanan erkek akrabalarıdır. Bunlarda oğulluk, babalık, kardeşlik, amcalık ilişkisine göre sınıflandırılmıştır.

2. Genel velâyet/velâyet-i âmme: Asabe derecesinde bir yakının bulunmaması durumunda ortaya çıkan velâyettir. Bu velâyet hakkı da ya hâkime ya da devlet başkanına aittir.

Hak açısından ise velâyet yine iki kısımda ele alınmıştır:

1. Velâyet-i icbâr: Velâyeti altındaki kişinin rızasına bakmaksızın evlendirebilme yetkisidir. Çocuklar ve akıl hastası yetişkinler bu tür velâyet altındadır.

2. Velâyet-i nedb: Veliye velayeti altındaki kimseyi ancak onun rızasıyla evlendirme yetkisi veren velâyettir. Bu sebeple buna velâyet-i ihtiyâr da denilir. Ergen ve bakire kızların velâyeti bu çeşit velâyettir.

3. Velâyet-i müşterek: Hem velâyet altında bulunan ergen ve bakire kızın hem de velinin karşılıklı rızalarıyla oluşan velâyettir.

İslâm hukukçuları babanın küçük bakire kızını iznini almaksızın dengi ile evlendirebileceği görüşünde hemfikirdirler. Ancak büluğa erdikten sonraki durum hakkında ihtilaf etmişlerdir. Hanefîlere göre büluğa erdikten sonra velinin icbar hakkı yoktur. Hanefî dışındaki Şâfî ve Mâlıkî hukukçulara göre ise vardır. Her iki taraf da bu konudaki iddialarını hem naklî hem de aklî delillerle savunmuşlardır. Bu noktada icbarın sadece büluğdan önce olacağını savunanlar, delilleri için illet olarak “küçüklük” prensibini benimsemişlerdir. Çünkü küçüklük bir acz halidir. İcbârın hem büluğdan önce hem de büluğdan sonra olduğunu savunanlar ise illet olarak “bekâret” prensibini benimsemişlerdir. Çünkü kadın duygularına kapılıp seçimi iyi yapamayacağından evlilikten beklenen maslahat tam olarak gerçekleşemeyecektir (Köse, 2003; Danışman, 2006; Karaman, 1999: I, 253, 303-310, Cin, 1974:70-91; Şahin, 2008:19-32; Kelebek, 1996:92-103; Arıcı, 2007. Ayrıca konunun hilâf ilmiyle değerlendirilmesi noktasında bak. Semerkandî, 1992:96-97; Gazâlî, 2006:II, 264-265.)

Şârih bu meselede tartışmanın birinci bölümünde arada farâzî bir lafzî tartışma yapmaktadır. Tartışmanın ikinci bölümünde ise yine ayrı bir tartışma konusu açmaktadır. Ancak burada kimi eleştirdiğini belirtmediği için Semerkandî’yi mi yoksa

135

Şâfî’yi mi eleştirdiği net değildir. Üçüncü bölümde yine eleştiri yapmaktadır. Ancak bu defa da itirazı kendisi adına mı yoksa sâil adına mı yapmaktadır, tam olarak belli değildir. Son olarak Semerkandî’nin verdiği tartışma örneğinin örneğinin hilâf ilmindeki karşılığı konusunda ıstılâhî bir tespitte bulunduktan sonra mu‘allilin verdiği cevabı daha da netleştirerek tartışmayı noktalamaktadır.

Tartışma İmam Şâfî üzerinden gidildiği için nikâh öncesi ve anında illiyetin olacağı kabul edilmekte ve tartışma Şâfî’nin sözlerinde yer alan ifadelere kaymaktadır. Buna göre mesele, illetin olup olmamasıdır. Şayet illet olursa nikâh öncesi ve sırasındaki velâyetten biri muhakkak var olacaktır. Ancak bu esnada söylenen sözde geçen “mutlak” ifadesi yanlış anlaşılabilir. Ancak şârihimize göre mutlağın ifade edildiği bir velâyetin kısmı veya geneli için olması söz konusu değildir. Bu sebeple varlık bakımından deverân gerçekleşmez. Yani ma‘lûlün yokluğu illetinin de yokluğunu gerekli kılmaz. Bu şârihin ayrıca yaptığı birinci tartışmadır.

Şayet illet olmazsa durum yine değişmez. Sonuçta velâyet yine vardır. Ancak bu, bilfiil deverân ederek meydana gelmez. Bu durumda da illiyetin gerçekleşme oranında bir eşitlik söz konusu olur. Ancak bu, şârihimize göre aklen kabul edilebilirse de bir delil ifade etmez. Bu da ikinci tartışmadır. Fakat şârihin tartışma olarak yönelttiği bu itirazların tam olarak kime söylendiği kesin değildir.

Semerkandî’nin Şâfî’ye nisbet ettiği sözlerin devamında illiyetin yokluğu durumunda hem varlık hem de yokluk bakımından deverânın gerçekleşeceği ifade edilmektedir. Ancak şârihimize göre bu da tartışmalıdır. Çünkü bu durumda zât bakımından mümteni olanın mümkin olma ihtimali ortaya çıkar ki, bu da muhâldir. Bu da üçüncü itirazdır.

Meselenin sonunda hilâfla ilgili meselede Semerkandî’nin sözlerini de delil olarak kullanarak geçen tartışmanın hilâf ilmi nazarındaki ıstılâhî tespiti şârih tarafından yapılmaktadır. Buna göre gerçekte var olan bir durumun var olmayan ama varmış kabul edilen başka bir durumla yapılan cevaba “takdîrî men‘” denilmektedir. Ancak bu da mu‘allile zarar vermeyen bir men‘dir.

136

BÖLÜM 2: ŞERHU ÂDÂBİ’S-SEMERKANDÎ’NİN TAHKİKLİ