Örtülü Sermaye Kapsamında De ğ erlendirilecek Borçların

İşletmede kullanılan borçların örtülü sermaye sayılabilmesi için215;

• Doğrudan veya dolaylı olarak ortak veya ortakla ilişkili kişiden temin edilmesi,

• İşletmede kullanılması,

• Bu şekilde kullanılan borcun hesap dönemi içinde herhangi bir tarihte kurumun özsermayesinin üç katını aşması

gerekmektedir.

215

2.2.2.2.3.1. Borcun Doğrudan veya Dolaylı Olarak Ortak veya Ortakla

İlişkili Kişiden Temin Edilmesi

Örtülü sermayenin asli unsuru, borcun ortak veya ortakla ilişkili kişilerden temin edilmesidir. Eğer borç veren kişi veya kurum, ortak veya ortakla ilişkili kişi tanımına girmiyorsa örtülü sermayeden bahsedilmesi mümkün değildir. Ancak kanun maddesinde “... doğrudan veya dolaylı olarak...” ifadesine yer verdiğinden, yapılan bir borçlanmada dolaylı da olsa bu türden bir ilişki kurulabiliyorsa örtülü sermaye söz konusu olabilecektir. Buna göre, borcun üçüncü kişi veya kurumlar aracılığı ile ortak veya ortakla ilişkili kişilerden temin edilmesi halinde de örtülü sermayenin varlığı ileri sürülebilecektir. Dolaylı olarak temin edilen borçlanmalarda araya birden fazla kişi veya kurumun girmesi borcun örtülü sermeye olarak kabul edilmesine engel değildir216.

2.2.2.2.3.2. Kurum Ortaklarından Yapılan Borçlanmalar

Kurumların ortaklarından elde ettiği borçlanmalar diğer şartların gerçekleşmesi halinde örtülü sermaye sayılacaktır. Ortaklık ilişkisi iki boyutludur ve bir kurumun hem ortak olduğu kurumlarla hem de söz konusu kuruma ortak olan gerçek kişi ve kurumlar ile olan ilişkisini kapsamaktadır217.

Ortak, Türk Ticaret Kanunu ve kuruluş kanunları gibi diğer kanunlar ile statü ve sözleşmelerinde ortak olarak belirtilen kişilerdir. Ortağın gerçek ya da tüzel kişi (bir başka kurum) olmasının önemi olmadığı gibi hisse tutarının veya oranının büyüklüğü de örtülü sermaye bağlamında önem arz etmemektedir. Şirkette onbinde 1 oranında paydaş kişi ile yüzde 99 oranında paydaş kişi açısından herhangi bir fark bulunmamaktadır218. Örneğin, kurum sermayesine %3 oranında katılmış olan bir kişi veya kurumdan alınan borca ödenen faiz, kur farkı ve benzeri giderler, örtülü sermayenin diğer şartlarını taşıması halinde örtülü sermaye olarak dikkate alınacaktır219.

Örtülü sermayede ortaklık ilişkisinde herhangi bir ortaklık pay sınırı bulunmamakla birlikte İstanbul Menkul Kıymetler Borsası’nda işlem gören hisselerin elde bulundurulması halinde, bu hisselerin ait olduğu kurumlardan yapılan

216

VURAL, a.g.e., s. 583. 217

ERDEM, “5520 Sayılı kanun Çerçevesinde Örtülü Sermaye Uygulaması”, s. 55. 218

GEZGİN, a.g.m., s. 30. 219

Tufan GÜLDİKEN, “Örtülü Sermaye”, Lebib Yalkın Mevzuat Dergisi, Sayı:42, Haziran 2007, s. 47.

borçlanmalarda örtülü sermayenin oluşabilmesi için bu şekilde elde bulundurulan hisselerin sağladığı ortaklık payının en az %10 olması gerekmektedir220. Burada dikkatten kaçmaması gereken bir nokta ise, borç alınan İMKB’de işlem gören şirkete en az %10 oranında ortaklık payı aranmış olmakla birlikte, İMKB’de işlem gören firmanın karşı tarafa ortaklığında böyle bir oran aranmamıştır. İMKB’de işlem gören

şirketlere yönelik olarak avantaj sağlayan bu sınırın getirilmesine yönelik olarak düzenleme gerekçesinde, finansal enstrümanların ekonomik gereklerle alım- satımına ve finans piyasasının gelişmesine olumsuz etki yapabilecek subjektif değerlendirmelerin engellenmesi amaçlanmaktadır221.

2.2.2.2.3.3. Ortaklarla İlişkili Kişilerden Yapılan Borçlanmalar

“Ortakla İlişkili Kişi” kavramının tanımı Kanunun 12/3-a maddesinde yapılmıştır. Buna göre “ortakla ilişkili kişi” kavramı, ortağın doğrudan veya dolaylı olarak en az %10 oranında ortağı olduğu ve en az bu oranda oy veya kar payı hakkına sahip olduğu bir kurumu ya da doğrudan veya dolaylı olarak, ortağın veya ortakla ilişkili bu kurumun sermayesinin oy veya kar payı hakkına sahip hisselerinin en az %10’unu elinde bulunduran bir gerçek kişi veya kurumu ifade etmektedir.

Fıkrada geçen “gerçek kişi” ifadesi, Gelir Vergisi Kanunu’nun uygulanmasında gerçek kişi olarak kabul edilip vergiye tabi tutulan şahıslar ile şahıs

şirketleri (adi komandit şirket, kolektif şirket) ya da adi ortaklıkları; “kurum” ifadesi de, sermaye şirketleri, kooperatifler, iktisadi kamu kuruluşları, dernek veya vakıflar ile bunlara ait iktisadi işletmeler ve iş ortaklıklarını kapsamaktadır222.

Yapılan bu açıklamaları, aşağıdaki şekil ile açıklayabiliriz223.

220

GÜNDOĞDU, “5520 Sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nda Örtülü Sermaye”, s. 109. 221

ERDEM, “5520 Sayılı kanun Çerçevesinde Örtülü Sermaye Uygulaması”, s. 55. 222

GÜNDOĞDU, “5520 Sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nda Örtülü Sermaye”, s. 109. 223

Şekil 1 : İlişkili Kişi Kavramı

KURUM ORTAĞI KURUM

Ortağın doğrudan veya dolaylı olarak en az %10 oranında ortağı veya en az bu arada oy veya kâr payı hakkına sahip olduğu kurum

ORTAKLA İLGİLİ

KURUM

Ortakla ilişkili bu kurumun sermayesinin oy veya kâr payı hakkına sahip hisselerinin en az %10’unu elinde bulunduran gerçek kişi veya kurum ORTAKLA İLİŞKİLİ GERÇEK KİŞİ VEYA KURUM Ortağın, sermayesinin oy veya kâr payı hakkına sahip hisselerinin en az %10’unu elinde bulunduran gerçek kişi veya kurum ORTAKLA İLİŞKİLİ GERÇEK KİŞİ VEYA KURUM (En az %10) (Doğrudan veya dolaylı) (Ortaklık payının

önemi yoktur)

(En az %10) (Doğrudan veya dolaylı)

(En az %10) (Doğrudan veya dolaylı)

Borç ilişkisinin örtülü sermaye olarak değerlendirilmesinde, borcun doğrudan ya da dolaylı olarak temin edilmesi durumu değiştirmemektedir. Dolayısıyla borcu kullanan kurumun, borcu ortaklık ilişkisi olan bir kurumdan veya ortakları ile ilişkili bir başka kurumdan doğrudan temin etmemesi örtülü sermayenin mevcut olmayacağı anlamına gelmemektedir. Borcun ortak veya ortakla ilişkili kişiden ancak üçüncü kişi üzerinden dolaylı olarak temin edilmesi durumunda da örtülü sermaye söz konusu olabilecektir. Dolaylı olarak temin edilen borçlanmalarda araya birden fazla kurumun girmesi borcun örtülü sermaye olarak kabul edilmesine engel teşkil etmemektedir224.

Örnek:

(A) Kurumu, (B) Kurumundan borç almıştır. (A) Kurumunun %5 paylı ortağı olan Bay (C) aynı zamanda (B) Kurumunun %15 paylı ortağıdır.

Örnek olaydaki borçlanma işlemi örtülü sermaye kapsamındadır. Şöyle ki, (A) Kurumunun ortağı olan (C), aynı zamanda borcun temin edildiği (B) Kurumunun %15 paylı ortağı olduğundan (B) Kurumu (A) Kurumunun ortakla ilişkili kişisidir. Burada önemli olan borcu kullanan (A) Kurumunun ortağı (C)’nin en az %10 paylı

224

olmak üzere (B) Kurumuna ortak olmasıdır. (C)’nin (A) Kurumundaki ortaklık payının ise bir önemi yoktur. Dolayısıyla (A)’daki ortaklık payının %5 olması borçlanmanın örtülü sermaye kapsamında değerlendirilmesine engel teşkil etmez225.

Örnek:

Halka açık olmayan (A) AŞ. 200.000-TL, (B) AŞ. ise 300.000-TL sermayeli olup ortaklık yapıları aşağıdaki gibidir.

(A) A.Ş. Ortakları Ortaklık Payları (%) (B) A.Ş. Ortakları Ortaklık Payları (%) Ortak C 9 Ortak H 9 Ortak D 1 Ortak K 33 Ortak E 51 Ortak L 25 Ortak F 27 Ortak M 18 Ortak G 12 Ortak N 15 Toplam 100 Toplam 100

Kanun maddesinde aranan özsermaye-borç oranının gerçekleştiği varsayımı ile (A) A.Ş.’nin C, D, E, F ve G ortaklarından yapacağı borçlanmalarda örtülü sermayenin varlığı kabul edilecektir. Borçlanmanın %1 paylı ortak D’den yapılmasıyla %51 paylı ortak E’den yapılması arasında herhangi bir fark bulunmamaktadır. Çünkü örtülü sermayeyi ortaya çıkaran ortaklık sıfatıdır.

Borçlanmanın (B) A.Ş. nin ortakları olan H, K, L, M ve N’den yapılması halinde, bunların (A) A.Ş. nin ortakları ile ilişkili kişiler olup olmadıklarının araştırılması gerekecektir. Bu durumda ilişkili kişilere ilişkin olarak kanunda belirtilen

şartlara bakılacaktır. (B) A.Ş. tüzel kişilik olduğundan bunun %10 hissesini, oy veya kar payı hakkını elinde bulunduran Ortak K, L, M ve N ilişkili kişi kapsamında değerlendirilecektir. Ortak H’nin ortaklık payı anılan oranın altında kaldığından ilişkili kişi kapsamına girmeyecektir226.

Örnek:

(A) Kurumunun ortağı olan (B) aynı zamanda (C) Kurumunun %20 paylı ortağıdır. (C) Kurumu da (D) Kurumunun %60 paylı ortağıdır. (A) Kurumu, (D) Kurumundan borç kullanmıştır.

225

VURAL, a.g.e., s. 589. 226

Örnek olayda doğrudan bir ilişki kurulmamakla birlikte söz konusu borçlanma işlemi örtülü sermaye kapsamında değerlendirilecektir. Çünkü, ortak (B), (D) Kurumunun (%20×%60=) %12 paylı ortağı olarak kabul edilecektir. Bu dolaylı ilişki nedeniyle (D) Kurumu, (A) Kurumunun ortakla ilişkili kişisi sayılacaktır227.

2.2.2.2.3.4. Borcun İşletmede Kullanılması Gereği

Örtülü sermayeden bahsedilebilmesi için borcu alan kurumun bu borcu işletme veya yatırım harcamalarında kullanması gerekmektedir. Bu borcun aynı

şartlarla diğer bir kuruma aktarılması halinde, işletmede kullanılan bir borçtan söz etmek mümkün olmayacak ve bu borçlanma nedeniyle örtülü sermaye oluşmayacaktır228.

Diğer taraftan, borcu kullanan kurumun aynı zamanda borç kullandığı ortak veya ortakla ilişkili kişiden alacağının olması durumunda örtülü sermayenin varlığının tespitinde bu kurumdan olan alacağın bu kuruma olan borca mahsup edilmesi söz konusu olmayacaktır229.

Bununla birlikte söz konusu borcun örtülü sermaye sayılabilmesi için, bu borcun işletmede bir gün bile kullanılmış olması yeterlidir.

2.2.2.2.3.5. Borcun Özsermayenin Üç Katını Aşması Gereği

Ortak veya ortakla ilişkili kişiden temin edilerek işletmede kullanılan borçların, örtülü sermaye olarak kabul edilmesi için, bu borçların hesap dönemi içinde herhangi bir tarihte, hesap dönemi başındaki özsermayenin üç katını aşması gerekmektedir. Dolayısıyla özsermayenin üç katına kadar olan borçlanmalar hiçbir

şekilde örtülü sermaye sayılmayacaktır. Ancak, bu sınır borç veren ortaklar ve ortakların ilişkide bulunduğu kişiler için topluca dikkate alınacaktır230. Bununla birlikte yeni K.V.K. düzenlemesine göre, borçlanma ilişkisi ister nakit verilerek, isterse mal ve hizmet alım-satımı dolayısıyla oluşsun, örtülü sermaye olarak sayılmaktadır231.

227

VURAL, a.g.e.,, s. 590. 228

ARPACI, Kurum Matrahının Tespitinde Giderler, s. 229. 229

VURAL, a.g.e., s. 601. 230

VURAL, a.g.e., s. 601. 231

Şerafettin KARAKIŞ, “Yeni Kurumlar Vergisi Kanununda Yer Alan Örtülü Sermaye Müessesesi”, Vergi Dünyası, Sayı:305, Ocak 2007, s. 58.

Hesap dönemi başı kavramı, özsermayenin tespitinde dikkate alınacak tarihi ifade etmekte olup 12 aylık hesap döneminin başlangıç günüdür. Yeni işe başlayanlarda ise işe başlama tarihidir232.

K.V.K.’nın 12. maddesinin 3/a bendi uyarınca borç öz sermaye karşılaştırmasında, sadece ilişkili şirketlere finansman temin eden kredi şirketlerinden yapılan borçlanmalar hariç olmak üzere, ana faaliyet konusuna uygun olarak faaliyette bulunan ve ortak veya ortakla ilişkili kişi sayılan banka veya benzeri kredi kurumlarından yapılan borçlanmalarda % 50 oranında dikkate alınacaktır. Eğer işletmenin ortakları veya ilişkili kişiler arasında banka veya benzeri kredi kuruluşları varsa bu işletmelerden alınan borçlar, örtülü sermaye kıyaslamasında dikkate alınacak borç toplamının tespitinde ½ oranında dikkate alınacaktır233. Bu fıkra hükmünden anlaşılmaktadır ki ilişkili şirketlere finansman temin eden kredi

şirketlerinden yapılan borçlanmalar ve ilişkili kişi sayılan banka veya benzeri kredi kurumlarından yapılan borçlanmalar örtülü sermaye sayılabilecektir. Ancak banka ve benzeri kredi kurumlarında bu borçların yarısı dikkate alınırken ilişkili şirketlere finansman temin eden kredi şirketlerinde yapılan borçlanmanın tamamı dikkate alınmaktadır234. Örnek: H.A.Ş (ORTAK) A.A.Ş (BORÇ ALAN) K.A.Ş (İLİŞKİLİ KİŞİ) %88 %43 B.A.Ş (İLİŞKİLİ KİŞİ) %50 A BANKASI (İLİŞKİLİ KİŞİ) %34 4 milyon TL Cari Hesap Borcu

10 milyon TL Cari Hesap Borcu

50 milyon TL Kredi

232

ERDEM, “5520 Sayılı kanun Çerçevesinde Örtülü Sermaye Uygulaması”, s. 59. 233

KÜÇÜK, “5520 Sayılı KVK Uyarınca Örtülü Sermaye Uygulaması”, s.75. 234

Emre KARTALOĞLU, “Örtülü Sermaye Müessesesinin Ortakla İlişkili Kişi Kavramı Çerçevesinde Değerlendirilmesi, Önlenen Tartışmalar ve Olası Bazı Sorunlar”, Vergi Sorunları Dergisi, Sayı: 216, Eylül 2006, s. 110.

A A.Ş.(Halka açık)’nin öz sermayesi 13.000.000,-TL olup, aşağıda nitelikleri belirtilen borçlanmaları yapmıştır.

• %43 paylı ortağı H A.Ş.’nin %34 paylı iştiraki A Bankasından 50.000.000,-TL kredi almıştır.

• H A.Ş.’nin % 88 paylı iştiraki K A.Ş. ile yaptığı ticari işlemler nedeniyle cari hesabında bulunan borç tutarı 10.000.000,-TL’dir.

• H A.Ş.’nin % 50 ortağı B A.Ş. ile yaptığı ticari işlemler nedeniyle cari hesabında bulunan borç tutarı 4.000.000,-TL’dir.

Hangi Borçlanmalar Örtülü Sermaye Hesabında Dikkate Alınacaktır?

• A Bankasına, A A.Ş.’nin ortağı H A.Ş.’nin %10 oranından fazlasına iştirak ettiğinden dolayı hesaplamada dikkate alınması gerekmektedir. A kurumu banka olduğundan dolayı da kredinin %50 oranında dikkate alınacaktır.

• K A.Ş.’ne, A A.Ş.’nin ortağı H A.Ş.’nin %10 oranından fazlasına iştirak ettiğinden dolayı hesaplamada dikkate alınması gerekmektedir. Ayrıca A A.Ş.’nin cari hesabından kaynaklanan borçlanmanın ticari icaplara aykırı olması şartıyla hesaplamada dikkate alınması gerekmektedir. Fakat Maliye

İdaresinin yorumunun dar olacağı varsamıyla yapılan 10.000.000,-TL borçlanma örtülü sermayenin hesabında dikkate alınacaktır.

• B A.Ş., K Kordbezi A.Ş. ile aynı şartları taşıdığından 4.000.000,-TL borçlanma örtülü sermayenin hesabında dikkate alınacaktır.

lişkili kişi A Bankası

(50.000.000 x % 50=) 25.000.000,-TL

İlişkili kişi K A.Ş ile cari hesabından kaynaklanan 10.000.000,-TL

İlişkili kişi B A.Ş. ile cari hesabından kaynaklanan 4.000.000,-TL

TOPLAM(Örtülü Sermayenin Hesabında Dikkate Alınabilecek Borç Tutarı) 39.000.000,-TL

A A.Ş’nin öz sermayesi 13.000.000,-TL olduğuna göre, işletmenin ortaklarından ve ilişkili kişilerden yapacağı borçlanmanın (13.000.000,-TL X 3 =) 39.000.000,-TL’yi aşan kısmı bulunmadığından dolayı örtülü sermaye sayılacak her hangi bir tutar bulunmamaktadır. Yani A A.Ş. örtülü sermaye müessesesi nedeniyle her hangi bir vergisel işlem yapmayacaktır.

1 seri numaralı Kurumlar Vergisi Genel Tebliğinde, yabancı para üzerinden yapılan borçlanmalara ilişkin borç/özsermaye hesabında, “her bir borcun alındığı

tarihte geçerli olan döviz kuru”nun esas alınacağı belirtilmiştir. Dolayısıyla, borç alma tarihinden sonra döviz kurunda meydana gelen değişiklikler örtülü sermaye değerlendirmesinde dikkate alınacak borç tutarını etkilemeyecektir.

Gelecekte teslim edilecek mal veya hizmetler nedeniyle alınacak peşin alınan avanslar da hangi nedenle alınırsa alınsın işletmeye verilen bir borç gibi düşünülecek ve örtülü sermaye hesaplamasında şartların oluşması halinde dikkate alınacaktır235.

Örnek:

X A.Ş’nin öz sermayesi 1.000.000,-TL olup, aşağıda nitelikleri belirtilen borçlanmaları yapmıştır.

• %2 ortağı A Bankasından 5.000.000,-TL

• % 20 ortağı B A.Ş., Y Bankasından kullandığı 6.000.000,-TL krediyi aynı koşullarda X A.Ş.’ye borç olarak vermiştir.

• % 9 ortağı C A.Ş.’nin % 40 iştiraki olan D A.Ş. ile olan cari hesabından kaynaklanan 4.000.000,-TL borcu bulunmaktadır.

• X A.Ş. A Bankasından aldığı krediye ilişkin olarak 200.000,-TL ve ilişkili kişi olan D A.Ş.’den aldığı borca ilişkin ise 250.000,-TL faiz, kur farkı, komisyon ve benzeri giderleri hesaplayıp gider hesaplarına ilgili kayıtlarını yapmıştır.

X A.Ş (BORÇ ALAN) C A.Ş (ORTAK) A Bankası (ORTAK) B A.Ş (ORTAK) D A.Ş (İLİŞKİLİ KİŞİ) %40 4 milyon TL Car i Hesap Borcu %9 5 milyon TL Kredi %2 %20 6 milyon TL Kredi Aktarımı 235 GÜLDİKEN, a.g.m., s. 49.

Hangi Borçlanmalar Örtülü Sermaye Hesabında Dikkate Alınacaktır?

Ortak A Bankasından alınan borcun örtülü sermaye hesaplamasında %50 oranındaki tutarı dikkate alınması gerekmektedir. Ortak C A.Ş.’nin ortağının %10’dan fazla iştirak etmesi nedeniyle ilişkili olan D.A.Ş.’den aldığı borcun da dikkate alınması gerekmektedir. Fakat Ortak B A.Ş.’nin kullandığı krediyi aynen X A.Ş.’ne aktarmasından dolayı 6.000.000 TL tutarındaki bu borçlanma örtülü sermaye hesaplanmasında dikkate alınmayacaktır.

Yukarıda yer alan açıklamalar çerçevesinde örtülü sermaye tutarının hesaplanması aşağıdaki gibidir.

• Ortak A Bankasından alınan borç

(5.000.000,-YTL X % 50) 2.500.000,-TL • İlişkili Kişi D A.Ş’ten alınan borç 4.000.000,-TL

• TOPLAM(Örtülü Sermayenin Hesabında Dikkate Alınabilecek Borç Tutarı)

6.500.000,-TL

X A.Ş’nin öz sermayesi 1.000.000,-TL olduğuna göre, işletmenin ortaklarından ve ilişkili kişilerden yapacağı borçlanmanın (1.000.000,-TL X 3 =) 3.000.000,-TL’yi aşan kısmı olan (6.500.000 – 3.000.000=) 3.500.000,-TL tutarı, örtülü sermaye sayılacak ve bu kısım için ödenecek ve hesaplanan faiz, kur farkı ve benzeri giderler, X A.Ş açısından Kanunen Kabul Edilmeyen Gider olarak dikkate alınacaktır.

Ortak ve ilişkili kişiye isabet eden Örtülü Sermaye Tutarı

• Ortak A Bankası için [(2.500.000/6.500.000) X 3.500.000=] 1.346.153,-TL

• İlişkili Kişi D A.Ş için [(4.000.000/6.500.000) X 3.500.000=] 2.153.847,-TL

• TOPLAM(Örtülü Sermaye Tutarı) 3.500.000,-TL

X A.Ş., Örtülü sermaye üzerinden hesaplanan, Ortak A Bankasına isabet eden [(1.346.153/5.000.000) X 200.000=] 53.846,12 TL ve İlişkili kişi D A.Ş.’ne isabet eden [(2.153.847/4.000.00) X 250.000=] 134.615,43 TL olmak üzere toplam (53.846,12 + 134.615,43=) 188.461,55,-TL tutarındaki gideri ilgili Kurumlar Vergisi Beyannamelerinde Kanunen Kabul Edilmeyen Gider olarak beyan edecektir.

Belirtilen kurumların tam mükellef kurum olması nedeniyle kar dağıtımı sayılan bu tutarlar nedeniyle bir stopaj işlemi yapılmayacaktır.

Ayrıca X A.Ş., Ortak A Bankasına ve İlişkili Kişi D A.Ş.’ne ilgili tutarları bildirecektir.

Ortak A Bankası 53.846,12 TL’yi ve ilişkili kişi D A.Ş. 134.615,43 TL’yi gelirlerinden çıkarıp iştirak kazançlarına dahil edecek ve kurumlar vergisi beyannamesinde iştirak kazancı istisnası olarak dikkate alacaklardır236.

Belgede Kurumlar Vergisi Kanununa göre matrahın tespiti: Türkiye uygulaması (sayfa 91-101)