T.C.
ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU (ANAYASA HUKUKU)
ANABİLİM DALI
KİŞİ HAK VE HÜRRİYETLERİNDE DEVLETİN POZİTİF YÜKÜMLÜLÜĞÜ
Yüksek Lisans Tezi
Murat ŞEN
Ankara-2007
T.C.
ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU (ANAYASA HUKUKU)
ANABİLİM DALI
KİŞİ HAK VE HÜRRİYETLERİNDE DEVLETİN POZİTİF YÜKÜMLÜLÜĞÜ
Yüksek Lisans Tezi
Murat ŞEN
Tez Danışmanı Prof.Dr. Erdal ONAR
Ankara-2007
İÇİNDEKİLER
İÇİNDEKİLER………i
KISALTMALAR……….………...vi
GİRİŞ………1
BİRİNCİ BÖLÜM KİŞİ HAK VE HÜRRİYETLERİ İLE İLGİLİ GENEL BİLGİLER VE POZİTİF YÜKÜMLÜLÜK KAVRAMI I. KİŞİ HAK VE HÜRRİYETLERİ İLE İLGİLİ GENEL BİLGİLER……….5
A. Hak ve Hürriyet Kavramı………...………...5
B. Haklar Ayrımı Bağlamında Kişi Hak ve Hürriyetleri………6
II. POZİTİF YÜKÜMLÜLÜK KAVRAMI………8
A. Pozitif Yükümlülük Kavramı………..………...8
B. Devletin Pozitif Yükümlülüğü Doğuran Etkenler ……….9
C. Pozitif Yükümlülüğün Özellikleri………..11
İKİNCİ BÖLÜM AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ KARARLARINDA DEVLETİN POZİTİF YÜKÜMLÜLÜĞÜ I. YAŞAM HAKKI ………...14
A. Güvenlik Güçlerinin Operasyonunda Kontrol ve Planlama………..17
B. Önleyici Polislik Hizmetleri………..26
C. Tıbbi Hizmetlerin Sağlanması………33
D. Cinayetlerin Soruşturulması………...38
E. Değerlendirme………43
II. İŞKENCENİN ÖNLENMESİ………44
A. Bireyi İşkenceden Koruma Ölçütleri……….47
B. Alıkoyma Koşullarında Kabul Edilebilir Şartların Sağlanması…….……52
C. Alıkonulan Şahıslara Yeterli Tıbbi Hizmetlerin Sağlanması………..55
D. Devlet Görevlilerince Yapılan Ciddi Kötü Muamele İddialarını Araştırma Görevi………...60
E. Değerlendirme…....………64
III. ÖZGÜRLÜK VE GÜVENLİK HAKKI………..65
A. Gözaltında Bulunanları Rapor Etme ve Gözaltındayken Kaybolma Riskine Karşı Korumak İçin Etkili Önlemleri Sağlama Görevi…………69
B. Gözaltında Kaybolma İddialarının Araştırılması Görevi………...70
C. Gözaltına Alma Nedenlerinin Kişiye Hemen Bildirilmesi Görevi.………71
D. Suçlamada Bulunulan Şüphelinin Tutuklanması İçin Hemen Hakim veya Yargı Makamlarının Önüne Çıkartma Görevi………74
E. Derdest Davada, Tutukluluğunun Devamı İçin Kamu Yararının Bulunmadığı Durumlarda Kefalet Miktarının Belirlenmesi………...79
F. Kişinin Tutukluluğunun Yasalara Uygunluğuna Hızlı Karar Verilmesi İçin Mahkemeye Çıkartılması………81
G. Değerlendirme ………...83
IV. ADİL YARGILANMA HAKKI………...84
A. 6/1. Madde………...86
1. Kişinin Hak Ve Yükümlülükleri veya Kendisine Karşı Herhangi Bir Suçlamanın Karara Bağlanması İçin Adil ve Kamuya Açık Duruşma………..86
2. Hukuk ve Ceza Davalarının Makul Sürede Karara Bağlanması...98
3. Bağımsız ve Tarafsız Mahkeme………...………….102
4. Kamuya Açık Yargılamanın Sağlanması………...104
B. 6/3. Madde………106
1. Suçlanan Kişinin Kendisine Yapılan Suçlamanın Nedenlerini ve Detayların Anlayabileceği Bir Dilde Bildirilmesi……….107
2. Sanıklara Savunmalarını Hazırlayabilmesi İçin Yeterli Zaman ve Kolaylıkların Tanınması...………...109
3. Sanıklara Adli Yardım Sağlanması………110
4. Sanıklara, Karşı Tanıkları Çıkarabilmesi İçin Yeterli Fırsat Tanınması………113
5. Mahkemedeki Konuşmaları Anlayamayan Sanıklar İçin Tercüman Sağlanması………..117
C. Değerlendirme ……….118
V. ÖZEL VE AİLE HAYATININ KORUNMASI HAKKI………..120
A. Özel Hayat………122
1. Kişilerin Cinsel Tacizden Korunması………122
2. İsim Seçiminin Resmi Olarak tanınması………...124
3. Resmi Bilgilere Ulaşılması………127
4. Özürlü ve Hasta İnsanlar İçin Kolaylık Sağlanması……….128
B. Aile Hayatı………131
1. Ebeveynler ile Gayri Meşru Çocukların İlişkilerinin Yasal Olarak Tanınması………131
2. Çocukların Kamusal korunması………132
3. Çocukları Doğal Ebeveynleri İle Bir Araya Getirmek…………..135
4. Evlilikte Ayrı Yaşama………..137
C. Değerlendirme ………138
VI. DÜŞÜNCE İNANÇ VE DİN ÖZGÜRLÜĞÜ………138
VII. İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ………...140
A. Devletin Bilgi Sağlaması………..142
B. İfade Özgürlüğünün Korunması………...143
VIII. DERNEK KURMA VE TOPLANTI ÖZGÜRLÜĞÜ………145
IX. AYRIMCILIK YASAĞI………..147
X. ETKİLİ BAŞVURU HAKKI..………..151
A. Etkili Yerel Çarelerin Sağlanması………152
B. Hukuk ve Ceza Yargılamasında Makul Olmayan Gecikmelerle İlgili Şikayetlerin Karara Bağlanmasında Etkili Yerel Çare………155
C. Etkili Soruşturma Yükümlülükleri………...156
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM POZİTİF YÜKÜMLÜLÜK ve TÜRKİYE I. POZİTİF YÜKÜMLÜLÜK BAĞLAMINDA TÜRK MEVZUATINDA YAPILAN DEĞİŞİKLİKLER….………..160
II. POZİTİF YÜKÜMLÜLÜK BAĞLAMINDA YARGI TEŞKİLATINDA YAPILMASI GEREKENLER………...166
III. POZİTİF YÜKÜMLÜLÜK BAĞLAMINDA KOLLUK TEŞKİLATINDA YAPILMASI GEREKENLER………...169
IV. DİĞER DEVLET KURUMLARI TARAFINDAN YAPILMASI
GEREKENLER………..176 SONUÇ………179 KAYNAKÇA………...191
KISALTMALAR e.g.e : Adı Geçen Eser
a.g.k. : Adı Geçen Karar a.g.m. : Adı Geçen Makale
AİHK : Avrupa İnsan Hakları Komisyonu Bkz. : Bakınız
parag. : Paragraf
Mahkeme : Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ss. : Sayfa
Sözleşme : Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi v. : Versus (Karşı)
v.b. : Ve Benzeri v.d. : Ve Diğerleri
GİRİŞ
İnsan hakları ve temel özgürlüklerin korunmasından söz edildiği zaman, uzun süre, devletin hep “olumsuz”; yani, “negatif” (el atmama, müdahale etmeme) yükümü düşünülmüştür ve bu tutum yeter görülmüştür. Bu kapsam altında, devlet, bireyi hak ve özgürlük alanı içinde serbest bırakacak; bu alana müdahale etmeme anayasal taahhüdüne sadık kalacaktır.
Keza insan haklarının korunmasında söz konusu uygulama dikey uygulamadır.
Yani “hasım” (negatif uç; şikâyet olunan), “devlet”tir. Koruma, bireye karşı birey değil; fakat devlete karşı bireydir. Bu durumu doğal görmek gerekir. Zira hak ve özgürlükler için asıl tehlike kamu gücünü kullanan siyasi otorite devletten gelmektedir.1
Bu klâsik ve yerleşik anlayış, “korumayı” uluslararası hukuk alanına taşıyan
“Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesi” ile köklü surette değişti. Bu konu ile ilgili belirtelim ki kendisinden kısaca Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (Sözleşme) olarak anılan bu uluslararası belge, 4 Kasım 1950 tarihinde taraf devletlerce Roma’da imzalanmış; 3 Eylül 1952 tarihinde de yürürlüğe girerek uygulanmaya başlamıştır. Sözleşme hükümleri, Ek Protokoller ile kâh değişikliğe uğramış; kâh Sözleşmeye yeni hükümler eklenmiştir. 11. Ek Protokol, Sözleşmeyi kurumsal alanda (organlar ve bunların çalışması vb. gibi) önemli şekilde değiştirmiş;2 Avrupa İnsan Hakları Komisyonu (AİHK) ilga edilerek “bireysel
1 Gölcüklü, Feyyaz, “İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasında Devletin ‘Olumlu’
(Pozitif) Yükümü”, APK Polis Dergisi, Sayı 37, ss. 1-5.
2 11. Ek Protokol, 1 Aralık 1998 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
şikâyet mercii” olarak yeni “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (Mahkeme)”
kurulmuştur3.
Bu kısa bilgiden sonra, asıl araştırma problemimiz olan insan haklarının korunmasında, özellikle kişi hak ve hürriyetlerinin korunmasında devletin
“yapmama” (“olumsuz”, “negatif”) yükümünün karşıt ucunu teşkil eden “yapma”
(“olumlu”, “pozitif”) yükümünden bahsedelim.
Sözleşmenin “insan haklarına saygı yükümlülüğü” başlığını taşıyan 1.
maddesinde “Yüksek Sözleşen Taraflar, kendi yetki alanları içinde bulunan herkese bu Sözleşme’nin birinci bölümünde açıklanan hak ve özgürlükleri tanırlar” deniliyor.
Mahkeme’nin yerleşik içtihadına göre maddede geçen “tanırlar” (“tanıma” taahhüdü) deyimi, taraf devletlere, sadece bireyin, hak veya özgürlük olarak tanınmış serbest hareket alanındaki eylemlerine müdahale etmemek, (kullanılmasını engellememek) mükellefiyetini değil; fazla olarak bunların fiilen ve gerçekten kullanılmasını sağlamaya yönelik uygun önlemlerin de alması mecburiyetini getirmektedir.4
Devletin bu pozitif yükümlülüğü, özellikle Sözleşme’nin 2. (hayat hakkı), 3.
(işkence ve kötü muamele yasağı), 6. (âdil yargılama isteme hakkı), 8. (özel hayatın, aile hayatının, konutun vb. korunması) 9. (inanç ve din özgürlüğü), 10. (ifade özgürlüğü) ve 11. (dernek kurma ve toplantı özgürlüğü) maddelerinin uygulanmasında büyük önem kazanmaktadır.
Böylece Mahkemeye göre Sözleşme’de yer alan haklar ve özgürlükler teorik değil, gerçek ve fiilen var olan cinsten olduğu için devlet, örneğin, 2.madde uyarınca, önce öldürmeme taahhüdünü kendisi yerine getirecek; sonra da bireyin hayatını,
3 Gölcüklü Feyyaz, Gözübüyük A. Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Turhan Kitabevi, 4. Baskı, Ankara, 2004,ss. 24-25.
4 Gölcüklü, a.g.m. ss. 2.
ölümle sonuçlanabilecek saldırı yahut eylemlere karşı koruyacak veya hayatın idamesini sağlayacak uygun ve mümkün tedbirleri (örneğin adam öldürme fiilini suç haline getirip faillerini cezalandırmak gibi hukuki; yahut “yakın koruma” gibi fiili önlemler) alacaktır.5 Mahkeme, öldürme fiilinin işlendiği durumlarda, devletin ciddi bir soruşturma ile suç faillerini tespit edilmesini ve gerekli müeyyidenin uygulanmasını sağlamaya çalışması yükümünün, Sözleşmenin 1. maddesi hükmü sonucu olduğunu belirttikten sonra; bu yükümün yalnızca, söz konusu suçun devlet görevlileri tarafından işlenmiş olabileceği durumlarda değil, 2.madde hükmünün ihlâl edildiği şüphesinin mevcut bulunduğu her durumda geçerli olduğunu belirtmiştir.6Sonuç olarak diyebiliriz ki, 2. madde hükmü, hükmün “özü” (maddiyeti yani bireyin öldürülmüş olması) itibariyle olduğu gibi, “usûl” yönünden de (ölüm halinde yapılması gerekli işlemlerin ihmali) ihlâl edilebilmektedir.
Bu kapsamda, Kişi Hak ve Hürriyetlerinde Devletin negatif yükümlülükler yanında pozitif yükümlülüklerinin kapsamını belirlemek, insan haklarının korunmasında, önemli bir sorunsal olarak ortaya çıkmaktadır.
Devletin pozitif yükümlülüklerinin tespit edilmesi, insan haklarının korunmasında, ulaşılması gereken Avrupa standartlarını yakalamak açısından, önemli bir adım olacağını düşünmekteyiz.
Ayrıca, Türkiye’ye karşı Avrupa İnsan Hakları Komisyonu ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne yapılan şikâyet başvurularında (davalarda), devletin pozitif yükümünü yerine getirmediği; yani “yapması” gerektiği halde “yapmadığı” işlemleri;
5 Bkz. Mah. Ka.: Mc Can net v. İngiltere, 27 Eylül 1995, parag. 161 ve 163; Osman v. İngiltere, 28 Ekim 1998, parag. 115-122; Yaşa v. Türkiye, 2 Eylül 1998, parag. 92-108; Tanrıbilir v. Türkiye, 16 Kasım 2000, parag. 70.
6 Bkz. birçok karar arasından; Tanrıkulu v. Türkiye, 8 Temmuz 1999, parag. 101; Demiray v. Türkiye, 21 Kasım 2000, parag. 11 ve 16 ve son.; Kaya v. Türkiye, 19 Şubat 1998, parag 105.
başka bir deyişle “eksiklikleri” saptamak, gelecekteki benzer ihlâlleri önlemesi bakımından yararlı olacaktır. Zaten Sözleşme’nin amacı, bir ihlalin “bedelini”
ödeyerek işin içinden çıkmak değil (maddi veya manevi tazminat yada eski halin iadesi); oluşturulan emsâl ve içtihatla devletlerin ikazı; yani, ayni ihlâllerin yinelenmesinin önlenmesidir. Türkiye bu konuda Avrupa Konseyi organları önünde sıkıntıya düşmekte; hatta “durumu takip için gözlem altına” (monitoring) alınmaktadır.7
Kavram, tek başına kapsamını anlatmak için yeterli gözükmese de negatif statü hakları bağlamında kapsamının belirlenmesi mümkündür. Aşağıda belirli negatif statü hakları tek tek incelenirken pozitif yükümlülüğün kapsamı belirlenmeye çalışılmıştır.
7 Gölcüklü, a.g.m., ss. 2.
BİRİNCİ BÖLÜM
KİŞİ HAK VE HÜRRİYETLERİ İLE İLGİLİ GENEL BİLGİLER VE POZİTİF YÜKÜMLÜLÜK KAVRAMI
I. KİŞİ HAK VE HÜRRİYETLERİ İLE İLGİLİ GENEL BİLGİLER
A. Hak ve Hürriyet Kavramları
1982 Anayasasında Temel Hak ve Hürriyetlerin düzenlenmesinde çok yerde hak ve hürriyet (özgürlük) terimleri birlikte ya da eş anlamlı olarak kullanılmıştır.
Gerçekte, bu iki sözcük yakın anlamlı olsalar da aralarında farklar vardır. Hak, hukukun kişiyle tanıdığı bir şeyi isteyebilme yetkisidir. Başka bir deyişle kişinin hukukça korunan çıkarıdır, yaşam hakkı, kişinin maddi ve manevi hakkını koruma ve geliştirme hakkı, kişinin özel yaşamına saygı gösterilmesini isteme hakkı gibi.
Hürriyet ise, kişinin hukukça yasaklanmayan bir alanda, hiçbir baskı altında kalmayan kendi istemine ve kararlarına göre davranabilmesidir; düşünce özgürlüğü, din ve vicdan özgürlüğü, basın özgürlüğü, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme özgürlüğü gibi. Hak statüye bağlı edilgin; özgürlük ise, yasaklanmayan alanda etkin ve devingendir.8
Yukarıda da belirtildiği üzere, hak ve hürriyet kavramlarının kullanım biçimi, sınırlama ve güvence kavramı bakımından bir fark doğurmaz. Ancak, “Temel Hak ve Hürriyetler” ifadesinde yer alan hak ve hürriyet kavramlarının birlikte kullanılması
8 Tanör Bülent, Yüzbaşıoğlu Necmi, 1982 Anayasasına göre Türk Anayasa Hukuku, Yapı Kredi Yayını 1447, 3. Baskı, İstanbul, Mart 2002, ss.131.
bile bunun gereksiz bir tekrar değil zorunlu bir birlikteliği yansıttığını göstermektedir.9 Nitekim Sözleşmenin 5. maddesinin 1. fıkrasında “Her bireyin özgürlük ve güvenlik hakkı vardır” ifadesi kullanılarak bu birlikteliğe işaret edilmiştir. Bununla birlikte, her özgürlük bir haktır. Ancak bütün haklar özgürlük değildir. Bu tanımlamada yukarıdaki paragrafta belirtilen tanımlamaya uygun bir yaklaşımdır.
1982 Anayasasında 2. bölümde belirtilen kişi hakları, devletin negatif yükümlülüğü altında bulunan haklardır. Her ne kadar 1982 Anayasası metninde kişi hakları olarak belirtilmiş ise de, Sözleşme kapsamındaki temel hakları içinde barındırmaktadır.
B. Haklar Ayrımı Bağlamında Hak ve Hürriyetler
Bilindiği gibi temel hak ve hürriyetler konusunda Georges Jellinek’den beri üçlü bir ayrım yapılır. Buna göre temel hak ve hürriyetler “Koruyucu haklar”,
“İsteme hakları”, “Katılma Hakları” biçiminde üç alanda toplanmaktadır.10
Koruyucu haklar (Negatif statü hakları), aynı zamanda olumsuz haklar olarak adlandırılır. Bu kapsamdaki haklar, bireyi topluma ve devlete karşı koruyan haklardır. Bu haklar için devlete düşen görev, bu hak ve hürriyetleri tanımak ve bunlara dokunmamaktır. 1982 Anayasasının “Temel haklar ve Ödevler” başlıklı ikinci kısmının ikinci bölümünde bulunan 17 ila 40 maddeler arasında yer alan Kişi Hakları ve Ödevleri bu kapsamdaki “ Koruyucu-Klasik Haklar” içerisine girer.
9 Eren, Abdurrahman, Özgürlüklerin Sınırlandırılmasında Demokratik Toplum Düzeninin Gerekleri, Beta Yayınları, 1. Baskı, İstanbul, Şubat 2004, ss.10.
10 Jellinek, George, L’Etat Moderne Et Son Droit ,Deuxiéme Partie, (Théorie Juridique de L.’Etat , Trad.George Fardis) Paris , 1913, ss.51-55.
İsteme hakları (Pozitif statü hakları) ise, olumlu haklar olarak nitelendirilir.
Devlet, bu kapsama giren hakları sadece tanımakla yetinmeyerek bunların gerçekleştirilmesinde sağlamalıdır. Anayasanın 2. kısım 3. bölümünde bulunan
“Sosyal ve Ekonomik Hak ve Ödevler” başlığı altında 41 ila 65 maddeler arasında yer alan haklar ve özgürlükler bu kapsam içerisindedir.
Katılma haklarına gelince, bunlar, Aktif statü hakları olarak kabul edilmektedir. Anayasanın 2. kısım 3. bölümünde yer alan bu haklar, bireyin, siyasal iktidarın oluşmasına ve kullanılmasına katıldığı ya da siyasal iktidarı belirlediği haklardır (66 ila 74 maddeler).11
Bu bağlamda kişi hak ve hürriyetleri koruyucu haklar yani negatif statü hakları arasındadır. Bu nedenle, devletin bu hakları tanıması ve bunlara dokunmaması gerekir.
Negatif ve pozitif hak ayrımı, devletin bu haklara yaklaşımına göredir.
Negatif haklar bağlamında, devletin klasik anlamda tanıma ve dokunmama yükümlülüğü vardır. Bir başka deyişle devlet, bireylere bu hakları tanıyacak ancak bireylerin bu hakları kullanmasına karışmayacaktır ve bu hakları gereksiz sınırlamalara maruz bırakmayacaktır.
Pozitif hak kapsamında ise devletin harekete geçme yükümlülüğü vardır.
Pozitif hak kapsamında bulunan haklar bağlamında devlet bireylere bu hakları kullanmalarını sağlayacak gerekli tedbirleri almak zorundadır. Bir başka deyişle devlet bireylere yönelik olarak bu hakları etkin ve uygun bir şekilde kullanılmasını sağlamakla yükümlüdür.
11 Giritli İsmet, “2001 Anayasa değişikliğinin Temel Hak Ve Özgürlüklere Yansıması”, Anayasa Yargısı Dergisi, 19. Cilt, 2002, ss.58.
II. POZİTİF YÜKÜMLÜLÜK KAVRAMI
A. Pozitif Yükümlülük Kavramı
Temel hak ve hürriyetlerin korunmasından söz edildiği zaman, uzun süre bu hakların negatif statü haklar kapsamında olduğu gözetilerek devletin hep olumsuz, yani müdahale etmeme yükümlülüğü altında olduğu düşünülmüştür. Devletin bireyi söz konusu hak ve hürriyetler alanı içinde serbest bırakması ve bu alana müdahale etmemesi asıl olarak kabul edildi. Ancak, bu klasik ve yerleşik anlayış, insan hakları kavramının uluslararası düzeyde korunmaya başlaması ile beraber değişmeye başlamıştır. Özellikle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hükümlerinin uygulanıp uygulanmadığını denetleyen Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi insan haklarının korunmasında yerleşmiş klasik anlayışa farklı bir bakış açısı getirmiştir.
Bu bağlamda, Mahkeme, içtihatları ile Sözleşmede tanımlanan hakların durağan değil dinamik olduğuna vurgu yaparak söz konusu hakların gelişimine önemli katkılarda bulunmuştur. Özellikle çalışmamızın konusunu oluşturan kişi hak ve hürriyetlerinde pozitif yükümlülük konusunda birçok içtihat oluşturmuştur.
Pozitif yükümlülük kavramı, negatif statü hakları kapsamında devletin olumsuz yükümlülüğünün bu hakların etkin bir şekilde kullanılması için yeterli olmadığına vurgu yapmıştır. Mahkeme içtihatlarında ortaya çıkan bu kavram, kişi hak ve hürriyetlerinin etkin bir şekilde korunması için devletin dokunmama yükümlülüğünü yerine getirmesinin yeterli olmadığını belirtmektedir. Bu bağlamda, devletin, kişi hak ve hürriyetlerinin etkin bir şekilde korunması için bir takım yükümlülükleri vardır. Aşağıda haklar bazında ayrıntılı olarak incelenecek bu
yükümlülükler, kişi hak ve hürriyetlerinin etkin bir şekilde kullanılması için elzemdir.
Son 30 yıl sürecinde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Sözleşme kapsamında pozitif yükümlülükleri genişleyen bir bakış açısıyla irdelemektedir.
Pozitif yükümlülüğün gerekleri, devletlerin farklı şekillerde ortaya çıkan faaliyetlerini kapsamaktadır. Mahkemenin yargıçlarından Martens pozitif yükümlülük kavramını “taraf devletlerin yapması gereken faaliyetler” olarak tanımlamaktadır.12
Her ne kadar pozitif yükümlülük kavramının ortaya çıkış tarihini tam olarak belirleyemesek de, kişi hak ve hürriyetlerinin korunması noktasında gelişen ihtiyaçlar göz önünde bulundurularak Mahkeme, halen bu yükümlülüğün gelişmesine içtihatları ile katkıda bulunmaktadır.
B. Devletin Pozitif Yükümlülüğü Doğuran Etkenler
Çalışmamızın başlığından da anlaşılacağı üzere, temel amacımız devletlerin belirli haklar kapsamında ortaya çıkan pozitif yükümlülüklerini belirlemektir. Bu bağlamda özellikle Mahkeme’nin içtihatları, çalışmamız için en önemli kaynaktır.
Zira pozitif yükümlülük kavramı kişi hak ve hürriyetleri açısından yeni bir kavram olup, teorik bazdan pratiğe Mahkeme içtihatları doğrultusunda yansımıştır.
Pozitif yükümlülüğü doğmasında en büyük etken, kişi hak ve hürriyetlerinin etkin bir şekilde korunmasının, 21. yüzyılda, devletin imkânları ile doğru orantıda
12 Gül v.İsviçre, 19 Şubat 1996 tarihli kararda, Yargıç Martens’in karşı oy düşüncesi parag. 7.
gelişmesidir. Devletin, hakların kullanılması için müdahale etmemesi, hakların etkin bir şekilde kullanılması için yeterli olmayıp, devletin hareke geçerek bireylere hakların kullanılması için uygun bir ortam sağlaması gerekmektedir. Böylelikle, birey haklarını etkin bir şekilde kullanabilecektir. Haklar bağlamındaki yükümlülüklerin belirlenmesi, ilgili hakkın asıl kapsamını belirlemek için oldukça önemlidir. Birleşmiş Milletler Sözleşmeleri ile ilgili Profesör Steiner ve Alston’un görüşleri de bu kapsamda değerlendirilmelidir;
1966 tarihli Birleşmiş Milletler Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi, 1979 tarihli Birleşmiş Milletler Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Kaldırılması Sözleşmesi ve diğer insan hakları sözleşmelerinin anlam ve içeriğini anlamak için, devletlerin bu haklarla ilgili görevlerini, her ne kadar görevler çok az olarak ifade edilmiş olsa da, incelemek yardımcı olacaktır.
Bazı yükümlüklere dikkat edilecek olursa, hem söz konusu hakların anlamını izah etmek hem de böylelikle bakış açılarını düzenleme ve gelişim stratejilerine odaklanma mümkün olacaktır. Daha sonra, bu emek, hakkın, devletin ilgili görevleri içinde çözümlenecek ve böylece hakkın içeriğinin ya da hazırlanan içeriğinin açık bir kavram olarak elde etmemizi sağlayacaktır.13
Pozitif yükümlüğü doğuran bir etken olarak, yukarıda da ifade edildiği üzere hakların asıl anlamını ortaya çıkarmak da vardır.
Ancak, tabi ki bazı hakların kendi içeriğinde de bazı yükümlülükler “bir şey yapmak” şeklinde açıkça yüklenmiştir. Örnek olarak, Sözleşmenin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının 3. fıkrasında; karşılıksız adli yardım sağlanması düzenlenen yükümlülerden biridir. Bu tür belirlemeler, açıkça devletlere her hangi
13 Steiner H.J., Alston P., International Human Rights in Context, Oxford University Press, 2. Edition, Oxford, 2000, ss. 180-181.
bir yükümlülük yüklemek hükmü bulunmayan Sözleşme maddeleri kapsamında, Mahkeme içtihatları doğrultusunda geliştirilmiştir.
Özellikle kişi hak ve hürriyetlerin yeniden tanımlanmasını sağlayan pozitif yükümlülük kavramı, bireyin haklarını daha etkin bir şekilde kullanmasını ve bireyin haklarının daha etkin bir şekilde korunmasını bağlamak amacıyla ortaya çıkmış bir kavramdır.
C. Pozitif Yükümlülüğün Özellikleri
Pozitif yükümlülüğün özelliklerini belirlemek için, Mahkeme kararlarının arkasına bakmamız gerekecektir. Bu bağlamda, Profesör Shue’nun yazılarında,14 Sözleşmedeki haklara dair devletlerin pozitif yükümlülüklerine yönelik daha teorik bir açıklama bulabiliriz. Shue, pozitif ve negatif haklar arasında geleneksel ayrımı reddetmiştir. Zira geleneksel ayrım, devletin olumlu veya olumsuz görevleri temelinde yapılmıştır. Bu ayrım, yukarıda belirtildiği üzere, Jellinek’in statü hakları bağlamında yaptığı bir ayrımdır.
Shue, her hakkın tam manası ile ifasının birçok görevin yerine getirilmesinin gerektirdiğini belirtmiştir. Klasik ayrımda yapılan görevlendirmede, sadece devlete görev yüklemek ya da yüklememek şeklinde basit bir ayrımdan daha kapsamlı olarak devlet organlarının ayrı ayrı görevlerinin belirlenmesi gerektiğini belirterek, 3 tip görev belirlemiştir;
• (Haktan) mahrum olmayı engelleyen görevler
14 Shue, H., Basic Rights: Subsistence, Affluence, and US Foreign Policy, Princeton University Press, Second Edition, Princeton, New Jersey, 1996, ss. 52-53.
• Hakkın yoksunluğundan koruyan görevler
• (Mahrumiyet halinde) yardım görevi
Bununla birlikte, bireylerin fiziksel güvenliği için de üç farklı görev olduğunu belirtmiştir;
• İnsanın fiziksel güvenliğinin ortadan kaldırılmaması için görevler;
(Haktan) mahrum olmayı engelleyen görevler
• İnsanın güvenliğinin diğer insanlar tarafından engellenmesini önleyici görevler; Hakkın yoksunluğundan koruyan görevler
• Haktan mahrum olanlara yardım görevi
Bu bağlamda, hakların ayrımını görev temelinde düzenleyen Shue, bazı hakların olumsuz görevler yüklemesine karşın diğer hakların olumlu görevler yüklediği anlayışını yanlış bulmaktadır.
Pozitif yükümlülük kavramı da, karakteristik olarak, klasik ayrımı reddetmektedir. Özellikle negatif statü hakları bağlamında devletin olumsuz (dokunmama) yükümlülüğünü ortadan kaldırarak, bu hakların da devlete birçok yükümlülük yüklediğini vurgulamaktadır.
Shue’nun yukarıdaki açıklaması göstermektedir ki, temel haklar, Sözleşmede korunduğu şekli ile değişik tiplerdeki farklı zorunlulukları devlete ek görev olarak yükler. Pozitif ve negatif yükümlülükler arasındaki özel denge, belli haklar bakımından değişiklikler gösterse de tüm temel haklar bazı pozitif yükümlülükler içerirler. Bu sebeple, Sözleşmeye taraf devletlerin, Sözleşmeye uymak başlıca yükümlülükleri olduğu için pozitif yükümlülükler altında olmaları da mantıksal olarak kaçınılmazdır.
Bu konuda son olarak ekleyelim ki, hak ve özgürlükler alanında devletin pozitif yükümü bir “sonuç alma” mükellefiyeti olmayıp bir “olanak yükümü” yani
“mümkünü yapma gereği”dir15. Aynı şekilde, ihlâlin bireyden bireye vukuu halinde (yatay uygulama), bu ihlâle devletin bir tutumu veya mevzuatı imkân vermiş ise devlet, vâki ihlâlden gene sorumlu tutulmaktadır.16
15 Bkz. Tanrıkulu v. Türkiye, 8 Temmuz 1999, parag. 101; Demiray v. Türkiye, 21 Kasım 2000, parag. 11; Platform “Arzte für das Leben” v. Avusturya, 21 Haziran 1998, parag. 31.
16 Gölcüklü, a.g.m., ss. 2, ayrıca bkz. Ka. Young, James ve Webster v. İngiltere, 13 Ağustos 1981, parag. 49; X. ve Y. v. Hollanda, 26 Mart 1985, parag. 23.
İKİNCİ BÖLÜM
AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ KARARLARINDA DEVLETİN POZİTİF YÜKÜMLÜLÜĞÜ
I. YAŞAM HAKKI
Yaşama hakkı, insan temel hak ve özgürlüklerinin özünü oluşturmaktadır. Bu niteliği sebebiyledir ki bu hak, diğer tüm insan hak ve özgürlüklerin kullanılmasının önkoşulu olarak, anayasal düzenlemelerin yanında uluslararası insan haklarını oluşturan metinlerin de esas noktasıdır.17 Yaşama hakkı, en basit tanımı ile insan yaşamının koruma altına alınması anlamına gelse de Sözleşmede daha açıklayıcı, Mahkeme içtihadında ise daha geniş bir şekilde ele alınmıştır. Klasik İnsan Hakları ve İsteme Hakları ayrımında klasik haklar içerisinde;18 Birinci, İkinci ve Üçüncü Kuşak Haklar ayrımında; birinci kuşak haklar içerisinde;19 yer alır20. Yaşama hakkı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 2. maddesinde aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir:
1. Herkesin yaşama hakkı yasanın koruması altındadır. Yasanın ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın yerine getirilmesi dışında hiç kimse kasten öldürülemez.
17 Karakaş, A. Işıl, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Yaşam Hakkı: McCann’dan Kaya Kararına Türkiye’de İnsan Hakları, TODAİE Yayınları, No. 18, Ankara, 2000, ss. 201-210.
18 Tezcan, Durmuş, Erdem, Mustafa Ruhan vd, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Işığında Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2002, ss. 40.
19 Tezcan, a.g. e., ss. 46.
20 Karaosmanoğlu, Fatih, The Teaching of International Relations in Turkey: Reflection in Foreign Policy of International Legal Human Rights Developments, The Turkish Yearbook of International Relations, Sayı 33, Research Center for International Political and Economic Relations Publications, Ankara, 2002, ss. 123-151.
2. Öldürme, aşağıdaki durumlardan birinde kuvvete başvurmanın kesin zorunluluk haline gelmesi sonucunda meydana gelmişse, bu maddenin ihlali suretiyle yapılmış sayılmaz:
a) Bir kimsenin yasadışı şiddete karşı korunması için;
b) Usulüne uygun olarak yakalamak için veya usulüne uygun olarak tutuklu bulunan bir kişinin kaçmasını önlemek için;
c) Ayaklanma veya isyanın, yasaya uygun olarak bastırılması için.21
Maddenin ilk fıkrası, devletlere insan hayatının korunması için hukuklarında yeterli hükümler ihdas etmeleri “pozitif yükümlülüğünü” getirmektedir22. Bu yükümlülük, en dar anlamı ile kişilerin kasıtlı öldürme fiillerinin yasalarca cezalandırılmasını öngörmektedir. Ancak, Sözleşme’nin, Avrupa ortak mirasını taşıyan, Avrupa devletlerince insan haklarının tanınması ve saygınlık kazandırması23 ve bireyin devletlere karşı korunması amaçları kapsamında değerlendirildiğinde bu yükümlülük bireyin yaşama hakkını özellikle Devlete karşı korumaktadır. Bu değerlendirme sonucuyladır ki, Devletlerin birinci fıkradan doğan yükümlülükleri sadece pozitif yükümlülükleri ile sınırlı olmayıp, bireyi Devlete ve diğer bireylere karşı koruyan ve Devletçe aşılamayacak ve dokunulamayacak negatif hakları bağlamında negatif yükümlülük özellikleri de taşımaktadır.
Birinci fıkranın ikinci cümlesinde belirtilen “yasanın ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın yerine getirilmesi dışında hiç kimse kasten öldürülemez” hükmü ise 2002 tarihinde kabul edilen “Her Durumda Ölüm Cezasının Kaldırılmasına İlişkin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Ek 13 No.lu Protokol” ile kaldırılmıştır. Ancak, bu hüküm, her üyenin
21 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Adalet Bakanlığı Yayınları, Ankara, 2003.
22 Beşe, Ertan, Terörizm, Avrupa Birliği ve İnsan Hakları, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2002, ss. 154.
23 Başlar, Kemal, “İnsan Hakları ve Kamu Hürriyetleri (2)”, Polis Akademisi Yayınları, Ankara, 2001, ss. 4.
henüz bu Protokolü imzalayıp onaylamamaları sebebi ile madde metninden çıkartılmamıştır.
Yaşama hakkının ihlali sayılmayacak istisna durumlar ise maddenin ikinci fıkrasında sayılmıştır. Bu istisnaların uygulanmasında, Devletin yargı yetkisini kullanmasını düzenleyen ve orantılılık ilkesi olarak da bilinen ilke, kullanılan her türlü kuvvetin “açıkça gerekenden çok olmaması” gerektiği biçimindedir. Bu istisnalardan ilki; meşru müdafaa hakkı olarak da nitelendirilebilecek “bir kimsenin yasadışı şiddete karşı korunması” durumunda geçerlidir. Bu istisna sadece Devlet görevlileri için değil, tüm bireyler için geçerlidir. İkinci ve üçüncü istisnalar ise;
kolluk uygulamaları sırasında meydana gelebilecek ölüm olaylarını düzenlemektedir.
Ancak, bu iki istisna halinde de şartlar meşru müdafaa durumunu gerektirmedikçe hiçbir şekilde öldürücü güç kullanılmamalıdır. Nitekim hiçbir kişinin yakalanamaması veya kaçması veya ayaklanma ve isyanın devamı en temel insan hakkı olan yaşama hakkının sağladığı korumadan daha geniş ve önemli bir koruma getirmemektedir. Dolayısıyla “kesin zorunluluk” (absolutely necessary) kıstası çok sıkı bir şekilde uygulanmalı ve kolluk görevlileri bu şekilde hareket etmelidirler.
Devletin, yaşama hakkı bağlamındaki yükümlülükleri öncelikle, hiç kimsenin yaşama hakkının Devlet tarafından Sözleşme’deki düzenlemelerin ruhuna aykırı olarak ihlal edilmemesi bakımından negatif özellikler taşımaktadır. Bununla birlikte, birinci fıkrada belirtilen yaşama hakkını güvence altına alacak yasal düzenlemeler yapılması bağlamında ortaya çıkan pozitif yükümlülükler de bulunmaktadır.24 Bu yükümlülük sadece kanuni düzenlemelerin yapılması ile sınırlı olmayıp, bu
24 Sözleşmenin 2. maddesi kapsamında devletin pozitif yükümlülükleri bağlamında sistematik bilgi için bkz. Karaosmanoğlu, Fatih, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Akkoç v. Türkiye Davasında Verdiği Kararın Kolluk ve Diğer Kamu Görevlileri Bakımından İrdelenmesi”, Polis Bilimleri Dergisi, Polis Akademisi Yayınları, Cilt-3, Sayı 1-2, 2001, ss. 133-152.
düzenlemelerin etkin ve ulaşılabilir olmasını da gerektirmektedir. Ayrıca, her ne kadar madde metninde açıkça yer almasa da Devlet, 2. maddeye aykırı bir şekilde gerçekleşmiş bir ölüm olayı hakkında etkin ve yeterli bir soruşturma düzenlemek zorundadır.25 Bu yükümlülük, Devletin ikinci madde bağlamında usul yükümlülükleri olarak da adlandırılmaktadır.26
Sözleşme’nin 15. maddesi, olağanüstü hallerde bazı hakların askıya alınmasını, ikinci fıkrası ile de hangi hakların hiçbir suretle askıya alınamayacağını düzenlemiştir. Bu madde hükmüne göre yaşama hakkı hiçbir şekilde kısıtlanamayacak dokunulmaz27 haklar arasında ilk sırada yer almaktadır.
Pozitif yükümlülük kapsamında Mahkeme’nin vermiş olduğu kararlarda aşağıda ayrıntılı bir şekilde incelenen bazı başlıklar ön plana çıkmaktadır. Bu bağlamda, güvenlik güçlerinin operasyonlarının kontrol ve planlanması, önleyici polislik hizmetlerinin sağlanması, tıbbi müdahalelerde dikkat edilecek hususlar ve cinayetlerin soruşturulması karşımıza çıkan önemli durumlardır.
A. Güvenlik Güçlerinin Operasyonlarının Kontrol ve Planlanması
Mahkemenin, 2. madde bağlamında pozitif yükümlülüğün irdelediği ilk dava olan McCann ve Diğerleri v. Birleşik Krallık28 davasında, bombalı bir saldırı için hazırlık yaptıklarından şüphelenilen üç IRA (İrlanda Cumhuriyet Ordusu) üyesi, Birleşik Krallık güvenlik güçleri tarafından öldürülmüştür. Başvuru sahipleri,
25 Osman v. Birleşik Krallık, 28 Ekim 1998, Raporlar 1998-VIII, s. 3159, par.115.
26 Tanımlama için Mahkemenin vermiş olduğu kararlar, diğerleri ile birlikte, bkz: Osman v. Birleşik Krallık, Salman v. Türkiye, no. 21986/93, Çakıcı v. Türkiye, 1999-IV, parag. 85, Ertak v. Türkiye, no.
20764/92, parag.32 ve Timurtas v. Türkiye, no. 23531/94, parag.82.
27 Tezcan vd, a.g.e, ss. 77.
28 27 Eylül 1995 tarihli karar
maddenin birinci fıkrasından bahisle, yaşamın “korunmasında” taraf Devletlerin pozitif görevleri olduğunu iddia etmişlerdir. Başvuru sahipleri, öldürücü gücün kullanılabileceği güvenlik güçleri operasyonları üzerinde taraf Devletlerin sıkı kontroller yapması ve güvenlik güçlerinin eğitim ve talimlerin yeterli düzeyde olmasını sağlaması gerektiğini ileri sürmüşlerdir. Bu bağlamada, Britanya SAS komandolarının öldürücü atışları ile sonuçlanan güvenlik operasyonunun Sözleşmenin gerektirdiği yükümlülükleri sağlayamadığı ileri sürülmüştür. Mahkeme, başvuru sahiplerinin iddialarının, Sözleşmenin 2/2. maddesi kapsamında terörist saldırı tehdidinin algılanmasında orantılı karşılığın şartları bakımından değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir. Büyük Daire, oyçokluğu ile (ona dokuz oyçokluğu ile), Birleşik Krallığın anti-terör operasyonunun kontrol ve organizasyonunun 2. madde kapsamına uygun olarak sonuçlanmadığını belirtmiştir.
Mahkeme kararında şunları belirtmiştir (parag. 148);
Mahkeme, 2. fıkrada tarif edilen istisnaların, bu hükmün kasten öldürmeyi kapsadığını, ancak bununla sınırlı olmadığını gösterdiği kanısındadır.
Komisyon’un da belirttiği gibi, bütünlüğü içinde okunduğunda 2. Madde’nin metni, 2. fıkranın öncelikli olarak bir şahsı kasten öldürmeye izin veren koşulları tanımlamadığını, bu madde kapsamında “başvurulan kuvvetin” istenmeyen bir sonuç olarak ölüme sebebiyet verdiği durumları ele aldığını göstermektedir.
Ancak başvurulan kuvvet, a, b ya da c bentlerinde anılan amaçlardan birine ulaşmak için gerekli “kesin zorunluluk” halleriyle sınırlı kalmalıdır (bkz. Stewart v. Birleşik Krallık, 10 Temmuz 1984, s.169-171).29
Aynı dava kararında Mahkeme, kuvvete başvurmanın “kesin zorunluluk”
kavramının hangi sınırlar içinde ele aldığını da ortaya koymuştur (parag. 150):
29Duterte, Gilles, “Avrupa İnsan hakları Mahkemesi Kararlarından Alıntılar”, www.coe.int/t/e/human_rights/awareness/7._special_projects/key_case_law_extracts_turkish.pdf, Erişim tarihi 16 Ekim 2006, ss. 43-44
Bu bakımdan, 2. Madde, 2. fıkrada kullanılan “kesin zorunluluk” terimi, Devlet’in gerçekleştirdiği bir eylemin Sözleşmenin 8-11. Maddeleri’nin 2.
fıkrasında geçen “demokratik bir toplumda zorunlu” olup olmadığının değerlendirilmesi sırasında başvurulan zorunluluk koşulundan daha katı ve sıkı bir zorunluluk ölçütünün uygulanması gerektiğini göstermektedir. Özellikle başvurulan kuvvet, 2. maddenin a, b ve c bentlerinde belirtilen amaçlara ulaşılması için gerekli oranı aşmamalıdır.
Bu hükmün, demokratik bir toplumdaki önemi uyarınca Mahkeme, yaptığı değerlendirmelerde özellikle ölüme sebebiyet verecek kasti kaba kuvvet kullanımının söz konusu olduğu durumlarda, öldürme olaylarını son derece titiz bir şekilde gözden geçirmeli, sadece kaba kuvvete başvuran Devlet görevlilerinin eylemlerini değil, inceleme altında bulunan eylemlerin planlanması ve kontrolü gibi konuları da içeren her tür koşulu göz önünde bulundurmalıdır.
Bununla birlikte, Mahkeme, şunları da belirtmiştir (parag. 212-214):
Soruşturma sırasında askerlerin aldığı eğitim üzerine ayrıntılı bir araştırma, kamu yararı için konulan yasaklarla […] önlendiğinden, askerlerin gözaltına alma anında karşılaşacakları mazur görülebilecek özel koşullarda hedeflerini yaralamak için ateş edip edemeyecekleri konusunda değerlendirme yapmaları için kendilerine eğitim veya talimat verilip verilmediği açık değildir.
Bu hayati konuda askerlerin refleks eylemleri, tehlikeli terör zanlıları ile mücadele ederken bile demokratik bir toplumun kanun adamlarından beklenen dikkat derecesinden yoksundur. Refleks eylemler, silah kullanma şartlarına polisin dikkatini çeken ve eylem sırasındaki koşullarda görevlinin hukuki sorumluluğunu vurgulayan talimatlardaki dikkat standardına açık bir aykırılık oluşturmaktadır.
Yetkililer tarafından buna uyulmaması da gözaltına alma operasyonunun denetim ve organizasyonunda gerekli özen bulunmadığını göstermektedir.
Özetle, Mahkeme, zanlıların Cebelitarık’a gelmelerinin önlenmemesi kararını, yetkililerin istihbarat değerlendirmelerinin en azından belirli yönlerden
hatalı olabileceği ihtimalini düşünmek için yeterli zaman ayırmamalarını, askerlerin ateş açtıklarında otomatik olarak öldürücü güç kullanmalarını göz önünde tutarak, üç teröristin öldürülmelerinin, Sözleşme’nin 2/2. maddesinin (a) bendi bakımından hukuka aykırı şiddete karşı kişinin savunmasında mutlaka gereken güç kullanımı oluşturduğuna ikna olmamıştır.
Buna göre Mahkeme, Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.
İçlerinde Başkan ile birlikte üç kıdemli üyenin de bulunduğu dokuz muhalif yargıç, karşı oy yazılarında, anti terör operasyonun kontrolü ve organizasyonu hakkındaki genel değerlendirmeye katılmadıklarını belirtmişlerdir. IRA’nın terör saldırısı yapacağının öğrenilmesi ve yetkililerin, hukukun sınırları içinde davranması gereken ve sivillerin en az bir şekilde zarar görmesi sorumluluğu altındaki güvenlik güçlerinin “olayın nitelik ve öneminin sonradan öğrenilmesinin dezavantajıyla yapılan şaşırtmacalara dikkat etmesinin”,30 Mahkeme için daha önemli olması gerektiğini ifade etmişlerdir. Görüşlerine göre;
Bir Devletin, Sözleşme’nin 2. maddesiyle korunan yaşama hakkını ihlal etmekle suçlanması çok ciddi bir olaydır. Yukarıda gösterilen nedenlerle, kararın 203’ten 213’e kadar olan paragraflarında yapılan değerlendirme, bu davada 2.
maddeye aykırılık bulunduğu sonucunun gerekçelendirilmesi bize yeterli görünmemektedir. Biz, AİHK’nun kapsamlı, özenli ve büyük ölçüde gerçekçi raporunda gösterdiği gerekçelere ve vardığı sonuca katılıyoruz. AİHK gibi biz de, operasyonun denetim ve organizasyonunda yetkililerin kusurlu olmadıklarına ve zanlılara karşı kullanılan zorun masum kişileri hukuka aykırı şiddetten korumak amacıyla orantılı olduğuna ikna olduk. Öldürmeye yönelik zora başvurma ihtiyacı her ne kadar üzücü olsa da, bu olayda bu tür zor kullanılması,
30 Karşı oy yazısı 8. paragraf
o sırada bilinen koşullarda, bu amaç için "mutlaka gerekli" olanı aşmamış ve Birleşik Krallık’ın, Sözleşmeyle üstlendiği yükümlülüğüne aykırı düşmemiştir.31
Mahkeme’nin çoğunluk ve azınlık görüşleri, başvuru sahiplerinin, pozitif yükümlülükle ilgili taleplerine açıkça uymasa bile, yetkililerin, anti terör operasyonlarının yönetimi ve kontrolü açısından 2. maddeye uygun davranıp davranmadığının değerlendirmesi dikkatle gözden geçirilmiştir. Bu nedenle, bu dava, güvenlik güçlerinin operasyonlarını tamamlamada, üye devletin ilgili yetkililerini dikkatle gözden geçirmesi için Mahkeme’nin taleplerinin temelini göstermiştir.
Güvenlik güçleri operasyonlarının planlanması ve kontrolünün etkinliği açısından Mahkeme’nin değerlendirmesi, sonradan ortaya çıkan, teröristleri kapsamayan şiddet durumlarını da içine alarak genişlemiştir. Andronicou ve Constantinou v. Kıbrıs32 davasında Mahkeme, nişanlı bir çiftin, genç erkeğin nişanlısına karşı tehditkâr davranışlar sergilemesi sonrasında polisin gerçekleştirdiği müdahale sırasında, evlerinde vurularak öldürülmesi konusunda bir karar almıştır. Bu davada polis memurlarından biri silahını on üç kereden fazla ateşlemiştir. Mahkeme, operasyon hazırlıkları ile ilgili aşağıdaki sonuca varmıştır (parag. 184-186):
Burada vurgulanması gereken şey, kadının gece yarısından bir saat önce defalarca çığlıklar atarak Lefteris Andronicou’nun kendisini öldüreceğini söylemesi […] ve Lefteris Andronicou’nun daha önce kadını döverek şiddete yatkın olduğunu göstermiş olmasıdır… Bu koşullarda, Lefteris Andronicou’nun silahlı olduğu da düşünülerek, yetkililer, makul olarak yapılan pazarlıkların başarısız olduğunu ve çiftin oturduğu daireye girip Andronicou’nun silahını elinden alarak onu tutuklamak ve Elsie Constantinou’yu kurtarmak için girişimde bulunmaları gerektiği kanısına varabilir.
31 Karşı oy yazısının 25. paragrafı.
32 9 Ekim 1997 tarihli karar.
Mahkeme’nin görüşü uyarınca yetkili makamların, o anda ellerinde bulunan bilgilerden yola çıkarak operasyonda MMAD görevlilerini kullanma kararı haklı görülebilirdi. Planlanan operasyonun özellikleri düşünüldüğünde MMAD gibi yüksek düzeyde profesyonel eğitim almış bir birimin becerilerinden yararlanılması doğal görünmekteydi. MMAD görevlilerinin kullanılması kararı en son çare olarak görülmekteydi. Bu karar hem polisin komuta zincirinde, hem de bakanlıkta en üst seviyede tartışılmış […] ve ancak pazarlıklar başarısız olduğunda ve yukarıda da belirtildiği gibi, makul bir şekilde varılan, genç kadının hayatının acil bir tehlike altında olduğu kanısı üzerine uygulanmıştır.
Operasyonda yer alan polis görevlileri, kendilerine ateş açıldığında silahla karşılık vermek üzere eğitilmiş, ancak aynı zamanda silahlarını ne zaman kullanacaklarıyla ilgili açık talimatlar da almışlardı. Yalnızca durumla orantılı kuvvet kullanmaları ve eğer Elsie Constantinou’nun ya da kendilerinin hayatı tehlikedeyse ateş etmeleri söylenmiştir…
Operasyonda silah kullanılmasının amaçlanmadığı ve yetkili makamların çifte herhangi bir zarar gelmesini önlemek için azami dikkat sarf ettiğini de belirtmek gerekir… Ancak, görevlileri, kendilerini bekleyen tehlike hakkında uyarmak ve ateşli silahları ne zaman kullanacakları konusunda dikkatli bir şekilde yönlendirmek makul bir önlem sayılabilirdi. Ayrıca, görevlilerin Lefteris Andronicou’nun elinde av tüfeğinden başka silahlar olduğu konusunda kesin bir bilgi almadıklarının da vurgulanması gerekir. Kendilerine bunun ihtimal dâhilinde olabileceği bilgisi verilmişti… Bu açıdan bakıldığında verilen bu mesaj, görevlilerin operasyon sırasında büyük bir dikkatle hareket etmeleri yolunda bir uyarı olarak değerlendirilebilir.
Görevlilere makineli tüfek verme kararına gelince, planın uygulanmasında ateşli silahların kullanılmasının hiçbir zaman amaçlanmadığını bir kez daha vurgulamakta yarar bulunmaktadır. Ne var ki Lefteris Andronicou’nun çift namlulu bir av tüfeği taşıdığı ve ayrıca elinde başka silahlar da bulunduğu ihtimali göz önüne alındığında yetkili makamların her tür olaya hazırlıklı olması
gerekmekteydi. Buna, bir de makineli tüfeklerin üzerinde spot ışığı olduğu ve bu sayede gözyaşı gazıyla dolu bir odada genç kadının tam yerini belirlemede yaşayacakları sorunları bertaraf edebilecekleri ve kendilerine ateş açıldığında silahlarını kullanmak için serbest kalacağı avantajını da ilâve etmek gerekir.
Kaldı ki görevlilerin makineli tüfeklerini kullanma koşulları, tabancalar gibi açık talimatlara bağlanmıştır…
Yukarıdaki bulguları göz önünde bulunduran Mahkeme, kurtarma operasyonunun, çiftin hayatına gelebilecek tehlikeleri en aza indirgeyecek biçimde planlanıp, düzenlenmediğini gösterecek delil bulunmadığı görüşündedir.33
McCann kararındaki gibi, bu kararda da görülmektedir ki düzenlenen operasyon 2. maddenin standartları açısından değerlendirilmiştir. Ancak şu da belirtilmelidir ki karar çoğunlukla, kurtarma operasyonunun tamamlanması ve planlaması aşamasındaki eksiklikleri görmekten kaçınır gibi bir intiba uyandırmaktadır. Örneğin, acil tıbbi müdahale ekibinin ve operasyonda yaralanacak herhangi bir şahıs için (içinde ambulansında bulunduğu) gerekli donanımın bulunup bulunmadığı konusunun açıklığa kavuşturulmadığı gibi.34
Değinilmesi gereken bir karar da Ergi v. Türkiye35 kararıdır. Bu karar güvenlik güçleri tarafından PKK üyelerine karşı kurulan bir pusuyla ilgilidir.
Başvuru sahibi, kız kardeşinin, tehlikenin yer aldığı yönün tam tersi bir yöne sürekli ateş açan güvenlik güçlerinin attığı kör kurşunlarla vurulup öldüğünü iddia etmiştir.
Mahkeme, aşağıdaki sonuca varmıştır (parag. 79-81 ve 86):
[…] Devlet’in ifadesine göre, güvenlik güçleri bir pusu operasyonu düzenlemiş ve köy civarında PKK ile silahlı çatışmaya girmiştir… Yukarıda
33 Bu karara zıt bir karar örneği için bkz. Gül v. Türkiye davası kararı, 14 Aralık 2000, başvuru no.
22676/93, parag. 78-82
34 Mowbray, Alastair, The Development of Positive Obligations under the European Convention on Human Rights by the European Court of Human Rights, Hart Publishing, Oxford, 2004, ss. 11.
35 28 Temmuz 1998 tarihli karar.
değinildiği gibi Devlet, Havva Ergi’yi öldüren merminin güvenlik güçlerince ateşlendiği iddiasına karşı çıkmış, Mahkeme de bunun tespit edilmediğini belirtmiştir.
Dahası, Sözleşme’nin 2. Maddesi, 1. Madde ile birlikte okunduğunda, Devlet’ten yaşama hakkını etkili bir şekilde “güvence” altına alması için bazı önlemler alması istenmiştir.
Yukarıdaki hususların ışığı altında, Devlet’in sorumluluğunun devlet görevlilerinin açtığı ateşin, bir sivilin ölümüne neden olduğuna dair önemli delillerin mevcut olduğu hallerle sınırlı olmadığı konusunda, Mahkeme, Komisyon’un fikrini paylaşmaktadır. Devlet’in sorumluluğu, karşıt bir gruba yönelik olarak gerçekleştirilen güvenlik operasyonunun kurgu ve yöntem seçiminde sivil hayatın kazaen kaybını engellemek ve her durumda en aza indirmek amacıyla, uygun önlemlerin alınmadığı durumlarda da devreye girebileceği belirtilmiştir.
Böylece, Havva Ergi’yi öldüren merminin güvenlik güçleri tarafından ateşlendiği, makul şüphenin ötesinde tespit edilememiş olmasına rağmen, Mahkeme, güvenlik güçlerinin operasyonunun pusuya yakalanan PKK mensuplarının ateş gücünden gelebilecek zararlar da dahil olmak üzere, köylülerin hayatına gelebilecek zararları engelleyebilecek, en aza indirgeyebilecek nitelikte planlanıp planlanmadığını ve yürütülüp yürütülmediğini incelemesi gerektiği ifade edilmiştir.
[…] Diğer taraftan, jandarma görevlilerinin, sundukları ifadelerden, pusunun köyün kuzeybatısında köy ve pusu arasındaki mesafe bilinmeden gerçekleştirildiği anlaşılmıştır. PKK teröristlerinin köye, kuzeydeki yolu takip ederek ya da nehir yatağını takip ederek kuzeydoğudan gelebilecekleri, bu durumda güvenlik güçlerine görünmeden kuzeybatı yönünden köye sızabilecekleri tahmin edilmiştir.
[…] Mahkeme, Komisyon tarafından yapılan tespitlere… ve kendi bulgularına göre, Havva Ergi’yi öldüren merminin güney ya da güney doğu
yönünden ateşlenmiş olmasının mümkün olduğunu, güvenlik güçlerinin güney yönünde bulunduğunu ve güvenlik güçleri ile PKK arasındaki çapraz ateş nedeniyle sivil şahısların hayatlarına karşı gerçek bir tehlikenin doğduğu kanısına varmıştır. Mahkeme, davalı Devlet’in yetkili makamlarının, pusu operasyonunun planlanması ve idaresi hakkında doğrudan delil sunmamasına bağlı olarak, Komisyonun, sivil şahısların hayatlarının korunmasında yeterli önlemlerin alınmadığı şeklindeki görüşlerine katılmış ve aynı tespitte bulunmuştur.
Dolayısıyla, Sözleşme’nin 2. maddesi ihlâl edildiğine karar verilmiştir.
Ergi kararında, Mahkeme’nin analizi, güvenlik güçlerinin operasyonlarının kontrol ve planlamasında uygun önlemler için devletlerin pozitif yükümlülüklerinin değerlendirilmesi için çok büyük öneme sahiptir. Karar, açık bir şekilde, bu tür operasyonların planlanmasında, operasyona maruz kalan şüpheli terörist veya suçlu ile güvenlik güçlerinin masum kişileri tehlikeye sokmaları durumu ile ilgili yerel makamların yapması gerekenleri ayrıntılı bir şekilde ele almıştır. Buna göre yetkililer planlara başlarken ve tamamlarken “…sivil hayatın kazaen kaybını engellemek ve her durumda en aza indirmek amacıyla olanaklı tüm önlemleri almak” zorundadırlar.
Bunlar katı gerekliliklerdir. Ancak, yaşam hakkının önemi ve demokratik Avrupa Devletlerinde güvenlik güçlerinin operasyonlarının haklı olarak beklenen profesyonelliği göz önüne alındığında, Devletlerin temel pozitif yükümlülükleridir.36
Yukarıda, Mahkeme, güvenlik güçlerinin operasyonlarının kontrol ve planlaması hususunda, sorumlu Devletlerin, operasyondan etkilenebilecek kişilerin (bu McCann kararındaki şüpheli teröristler gibi hedef olan kişilerden ve Ergi kararındaki gibi masum kişilere kadar çerçevelenebilir) yaşamlarının en az riske sokulmasını pozitif yükümlülükleri olduğunu belirtmiştir. Bu yükümlülük, hukuki
36 Mowbray, a.g.e., ss. 13.
açıdan iki şekilde gerekçelendirilebilir. Birincisi, 2/1. madde kapsamında, Devletlerin, herkesin yaşam hakkını “koruması” gerekir. Bu gereklilik, yaşam hakkını korumak için sadece yasa çıkarmakla sağlanamaz, ayrıca yetkililerin olumlu hareketlerini de içermelidir. İkinci olarak, öldürmenin mazur görülebildiği şartlar 2/2.
madde bağlamında Mahkeme’nin, haklı olarak, çok dar yorumlarında belirtilmiştir.
Sonuç olarak, Devletler, güvenlik personelinin güçlerini, ölümcül gücün mazur görüldüğü üç bent kapsamında “kesin zorunluluk dışında” kullanılmamasını garanti etmek zorundadırlar. Diğer bir deyişle, güvenlik güçleri operasyonları, çarpışmanın amacı bağlamında orantılı bir karşılık kapsamında olmalıdır. Ancak bu, hem yerel yetkililer hem de Mahkeme için her zaman doğru bir değerlendirme olmayabilir (yukarıda belirtilen kararda rehine krizine yönelik MMAD yaptığı operasyon gibi).37
B. Önleyici Polislik Hizmetleri
Önleyici polislik hizmetleri adı altında belirtilen söz konusu pozitif yükümlülük, üye Devletlere, üçüncü kişilere karşı bireylerin yaşam hakkını uygun güvenlik önlemleri ile koruması yükümlülüğünü vermektedir. Bu yükümlülük, ilk olarak, Osman v. Birleşik Krallık38 davasında açık bir şekilde belirtilmiştir. Dava, tehdit edildiklerini iddia eden ve polis koruması talep eden kişilerin gündeme getirdiği hassas bir konuyla ilgilidir. Söz konusu davada bir öğretmen öğrencilerinden birine sağlıksız bir ilgi göstermektedir. Öğretmenle öğrencinin ailesi arasındaki ilişkiler gerilir. Olay, öğretmenin öğrencisini tabancayla vurarak ağır bir şekilde yaralaması sonucu ölümle trajik bir şekilde son bulur. Öğretmen kendisini
37 Mowbray, a.g.e., ss. 15.
38 28 Ekim 1998 tarihli karar.
tutuklayan polise: “Niye beni daha önce durdurmadınız, size gerekli uyarıları vermiştim” der. Mahkeme’nin kararında, aşağıdaki gerekçe yer almıştır (parag. 115- 116):
Mahkeme, 2/1. maddenin ilk cümlesinde Devletin, yalnızca hayata kasten ve hukuki olmayan biçimde son verilmesini engelleme zorunluluğu değil, aynı zamanda yetki alanında bulunan kişilerin yaşamlarını korumak için gerekli adımları atma zorunluluğu da olduğuna dikkat çeker (bkz. L.C.B. v. Birleşik Krallık, 9 Haziran 1998 tarihli karar, parag.36). Bu açıdan, Devletin yükümlülüğünün, yasaların çiğnenmesini engelleme, bastırma ve cezalandırma görevini üstlenen bir kolluk kuvvetleri mekanizmasının desteğiyle, şahsa karşı suç işlenmesini caydırmak amacıyla etkili ceza yasaları oluşturarak yaşama hakkını korumak olan birincil görevinin ötesine geçtiği açıktır. Bu nedenle Mahkeme’ye çıkan kişiler, Sözleşme’nin 2. maddesi’nin bazı iyi tanımlanmış durumlarda yetkili makamlara, başka bir şahsın cezai eylemlerinden ötürü, hayatı tehlikede olan bir şahsı korumak amacıyla operasyonel önlemler almaları yükümlülüğünü getirebileceğini kabul ederler. Bununla birlikte, bu yükümlülüğün kapsamı taraflar arasında ihtilâfa sebep olmaktadır.
Mahkeme açısından bu yükümlülük, modern toplumlarda güvenliği sağlamanın getirdiği zorlukları, insan davranışının her zaman önceden tahmin edilemeyeceğini, öncelikler ve kaynaklar açısından yapılması gereken operasyonel seçimleri de göz önünde bulundurarak, yetkili makamların üzerine imkânsız ya da orantısız bir yük bindirmeyecek biçimde yorumlanmalıdır. Bu nedenle, şahısların yaşamlarının tehlikede olduğuna dair getirdikleri her iddia, yetkili makamların bu riskin gerçekleşmesini engellemek için operasyonel önlem almasına yönelik Sözleşme’den doğan bir yükümlülük getirmez. Bir diğer önemli konu da, güvenlik güçlerinin, yetkilerini, suç olaylarını, Sözleşme’nin 5.
ve 8. maddelerinde belirtilen güvenceler de dâhil olmak üzere, suçları araştırma ve suçluları adalete teslim etme görevlerine meşru kısıtlamalar getiren süreç ve
güvencelere tamamen uygun biçimde kontrol altına alarak önlemek amacıyla kullanmalarının sağlanmasıdır.
Mahkeme’nin görüşü uyarınca yetkili makamların, yukarıda belirtilen, şahıslara karşı işlenen suçları engellemek ve bastırmak görevi bağlamında yaşama hakkını koruma pozitif yükümlülüklerini ihlâl ettikleri yolunda bir iddia olduğunda […] yetkili makamların söz konusu dönemde belli şahıs ya da şahısların yaşamlarının, üçüncü bir tarafın eylemleri nedeniyle gerçek ve acil bir tehlikeyle karşılaştığını bildikleri ya da bunu bilmeleri gerektiği ve yetkileri dahilinde akılcı bir şekilde değerlendirildiğinde, bu tehlikeyi engelleyebileceğinin düşünülebileceği önlemleri almadıkları Mahkeme’yi tatmin edecek bir biçimde ortaya konmalıdır. Mahkeme, bu davada, ilgili Devlet’in olayın gerçekleştiği dönemde şahsın yaşamının girdiği tehlikenin algılanamamasının ya da bu tehlikeyi engelleyecek koruyucu önlemlerin alınmamasının yaşama hakkını koruma görevinin ağır biçimde ihmal edilmesi ya da kasten dikkate alınmaması anlamına geleceğine dair görüşünü kabul etmemektedir… Bu katı standardın, Sözleşme’nin 1. maddesindeki koşullarla ve bu maddede ve 2. madde de dahil olmak üzere Sözleşme’de belirtilen hak ve özgürlüklerin pratik ve etkin bir şekilde korunması için Sözleşmeci Devletlerin üstlendikleri yükümlülüklerle bağdaşmadığı düşünülmelidir (bkz. gerekli değişikliklerle, yukarıda söz edilen McCann ve Diğerleri davası kararı, parag.
146). Mahkeme için, 2. maddede korunan ve Sözleşme bağlamında temel bir hak olan yaşama hakkı göz önüne alındığında, bir başvuru sahibinin, yetkili makamların, bildikleri ya da bilmeleri gereken hayati bir tehlikeyi önlemeleri için makul ölçülerde beklenebilecek bütün önlemleri almadıklarını göstermesi yeterlidir. Bu, her bir davada geçerli koşullar ışığında yanıtlanabilecek bir sorudur.
On yediye karşı üç şeklinde büyük çoğunluk, başvuru sahiplerinin, vurulma öncesi durumları kanıtlayamadığından, Londra polisinin harekete geç geçmesinin herhangi bir ihlal yaratmadığı sonucuna varmıştır.
Mahkeme, 2/1. maddeyi yorumlarken, devletlerin hukuki sorumluluklarının temelinde sadece yasalar çıkarmak ve öldürme eylemenin ceza kanunuyla yasaklanmasını sağlamak veya şahsa karşı ciddi cezalar vermek olmadığını, bundan başka, başkalarının eylemlerinden kaynaklanan “hayata yönelik yakın tehlike” kabul edilen durumlarda bireylerin korunmasında da makul “koruyucu operasyonel önlemleri” sağlaması gerektiği vurgulanmıştır. Yine de, yukarıda ki kararda çoğunluğun değerlendirmesi yerel polisin bireysel korumada yeterli önlemleri aldığı yönündedir.
Mahmut Kaya v. Türkiye39 kararında, Mahkeme, yaşama hakkı bağlamında Devlet’in pozitif yükümlülüğünü ihlal ettiğini tespit etmiştir. Olay, Türkiye’nin güney doğusunda doktor olarak görev yapan, başvuru sahibinin kardeşi Hasan ile ilgilidir. Hasan, başvuru sahibine, devlet karşıtı kişileri tedavi ettiğinden dolayı hayatının tehlikede olduğunu söylemiştir. Hasan, yaralı PKK üyesini gizlice tedavi ettikten üç gün sonra bir arkadaşı ile birlikte ölü bulunmuştur. İki kurban da bağlanmış ve başlarından vurulmuştur. Başvuru sahibi, bölgedeki kontur gerilla operasyonlarından, Türk yetkililerinin, kardeşinin hayatını koruyamadığını belirtmiştir. Mahkeme, kararda, Türkiye’nin pozitif yükümlülüklerini ihlal ettiği sonucuna ulaşmıştır. Altıya bir çoğunlukla verilen kararda özetle şunlar belirtilmiştir (parag. 87, 89);
[…]
[…] Mahkeme için karar vermesi gereken sorun, tehlike içindeki Hasan Kaya’nın hayatının korunmasında yetkililerin pozitif yükümlülük şartlarını yerine getirip getiremediğinin tespit edilmesi olduğunu belirtmiştir.
[…]
39 20 Mart 2003 tarih ve 229535/93 başvuru nolu karar.
Hükümet, ne Hasan Kaya’nın ne de başkalarının hayatlarının güneydoğu bölgesinde normalden farklı bir tehlikede olmadığını iddia etmiştir. Mahkeme, vahim sayıda kurbanın bölgede çatıştığını not etmiştir. Ancak, 1993 yılında, kontur gerilla başlangıcında PKK’yı destekleyen şüphelilerin hedef kişi olarak tespit edildiği söylentisini hatırlatmıştır. “Faili meçhul cinayetler” olarak bilinen ve içinde Kürt ileri gelenlerinin de bulunduğu, örneğin Musa Anter ve bazı gazeteciler, ciddi sayıda cinayetlerin olduğu da tartışmasız kabul edilmiştir…
Mahkeme, Hasan Kaya’nın, PKK’ya yardım yataklık yapmaktan ötürü şüpheli olduğundan, bu dönemde yasadışı bir saldırı sonucu kurban olması riskinin dikkate değer olduğunu kabul etmiştir. Bundan ötesi, bu tehlike gerçek ve acil nitelikte olduğu vurgulanmıştır.
Mahkeme, yetkililerin riskin farkında olduklarını telakki etmeleri gerektiğini belirtmiştir…
Çoğunluk, Hasan’ın öldürüldüğü dönemde olağan ceza hukuku korumasının güneydoğu bölgesinde etkili olmadığını düşünmüştür. Zira devlet görevlilerine yönelik ciddi iddialar ile ilgili olarak Cumhuriyet savcısının soruşturma yetkisinin eksikliğini de içeren temel usul hukuku eksiklikleri40, 2. maddenin asgari gereklerini tamamlamak için cinayetlerdeki adli soruşturmada yapılan sürekli hatalar ve 6/1.
maddeye aykırı olarak özel mahkemelerin kullanılması sebep olarak gösterilmiştir.41 Böylece, Hasan’ın yaşamının, kendi tehlikeli hareketlerine rağmen korunmasında Devletin pozitif yükümlülüğü olduğu ve bunun yerine getirilemediği belirtilmiştir.
40 Olayın meydana geldiği tarihte yürürlükte olan ve 2 Aralık 1999 tarih ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunu ile yürürlükten kaldırılan Memurin Muhakematı Hakkındaki Kanunu Muvakkat kapsamında, devlet görevlilerinin işlediği suçların soruşturulması izne tabi olup Cumhuriyet savcısının doğrudan soruşturma yapma yetkisi yoktu. İl veya İlçe İdare Kuru tarafından yapılacak ön inceleme sonucunda soruşturma yapılmasına izin verilip verilmeyeceğine karar veriliyordu. Yukarıdaki karara konu olan devlet ajanları tarafından işlenen cinayet iddiaları dahi soruşturma iznine tabiydi. Daha sonra yapılan yasal değişikliklerle memurlar hakkındaki iddialarla ilgili olarak Cumhuriyet savcısına doğrudan soruşturma yetkisi tanınmıştır.
41 Özel mahkemelerden kasıt 2004 yılında yapılan Anayasa değişikliği ila ortan kaldırılan Devlet Güvenlik Mahkemeleridir.
