Pozitif yükümlülüğün özelliklerini belirlemek için, Mahkeme kararlarının arkasına bakmamız gerekecektir. Bu bağlamda, Profesör Shue’nun yazılarında,14 Sözleşmedeki haklara dair devletlerin pozitif yükümlülüklerine yönelik daha teorik bir açıklama bulabiliriz. Shue, pozitif ve negatif haklar arasında geleneksel ayrımı reddetmiştir. Zira geleneksel ayrım, devletin olumlu veya olumsuz görevleri temelinde yapılmıştır. Bu ayrım, yukarıda belirtildiği üzere, Jellinek’in statü hakları bağlamında yaptığı bir ayrımdır.
Shue, her hakkın tam manası ile ifasının birçok görevin yerine getirilmesinin gerektirdiğini belirtmiştir. Klasik ayrımda yapılan görevlendirmede, sadece devlete görev yüklemek ya da yüklememek şeklinde basit bir ayrımdan daha kapsamlı olarak devlet organlarının ayrı ayrı görevlerinin belirlenmesi gerektiğini belirterek, 3 tip görev belirlemiştir;
• (Haktan) mahrum olmayı engelleyen görevler
14 Shue, H., Basic Rights: Subsistence, Affluence, and US Foreign Policy, Princeton University Press, Second Edition, Princeton, New Jersey, 1996, ss. 52-53.
• Hakkın yoksunluğundan koruyan görevler
• (Mahrumiyet halinde) yardım görevi
Bununla birlikte, bireylerin fiziksel güvenliği için de üç farklı görev olduğunu belirtmiştir;
• İnsanın fiziksel güvenliğinin ortadan kaldırılmaması için görevler;
(Haktan) mahrum olmayı engelleyen görevler
• İnsanın güvenliğinin diğer insanlar tarafından engellenmesini önleyici görevler; Hakkın yoksunluğundan koruyan görevler
• Haktan mahrum olanlara yardım görevi
Bu bağlamda, hakların ayrımını görev temelinde düzenleyen Shue, bazı hakların olumsuz görevler yüklemesine karşın diğer hakların olumlu görevler yüklediği anlayışını yanlış bulmaktadır.
Pozitif yükümlülük kavramı da, karakteristik olarak, klasik ayrımı reddetmektedir. Özellikle negatif statü hakları bağlamında devletin olumsuz (dokunmama) yükümlülüğünü ortadan kaldırarak, bu hakların da devlete birçok yükümlülük yüklediğini vurgulamaktadır.
Shue’nun yukarıdaki açıklaması göstermektedir ki, temel haklar, Sözleşmede korunduğu şekli ile değişik tiplerdeki farklı zorunlulukları devlete ek görev olarak yükler. Pozitif ve negatif yükümlülükler arasındaki özel denge, belli haklar bakımından değişiklikler gösterse de tüm temel haklar bazı pozitif yükümlülükler içerirler. Bu sebeple, Sözleşmeye taraf devletlerin, Sözleşmeye uymak başlıca yükümlülükleri olduğu için pozitif yükümlülükler altında olmaları da mantıksal olarak kaçınılmazdır.
Bu konuda son olarak ekleyelim ki, hak ve özgürlükler alanında devletin pozitif yükümü bir “sonuç alma” mükellefiyeti olmayıp bir “olanak yükümü” yani
“mümkünü yapma gereği”dir15. Aynı şekilde, ihlâlin bireyden bireye vukuu halinde (yatay uygulama), bu ihlâle devletin bir tutumu veya mevzuatı imkân vermiş ise devlet, vâki ihlâlden gene sorumlu tutulmaktadır.16
15 Bkz. Tanrıkulu v. Türkiye, 8 Temmuz 1999, parag. 101; Demiray v. Türkiye, 21 Kasım 2000, parag. 11; Platform “Arzte für das Leben” v. Avusturya, 21 Haziran 1998, parag. 31.
16 Gölcüklü, a.g.m., ss. 2, ayrıca bkz. Ka. Young, James ve Webster v. İngiltere, 13 Ağustos 1981, parag. 49; X. ve Y. v. Hollanda, 26 Mart 1985, parag. 23.
İKİNCİ BÖLÜM
AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ KARARLARINDA DEVLETİN POZİTİF YÜKÜMLÜLÜĞÜ
I. YAŞAM HAKKI
Yaşama hakkı, insan temel hak ve özgürlüklerinin özünü oluşturmaktadır. Bu niteliği sebebiyledir ki bu hak, diğer tüm insan hak ve özgürlüklerin kullanılmasının önkoşulu olarak, anayasal düzenlemelerin yanında uluslararası insan haklarını oluşturan metinlerin de esas noktasıdır.17 Yaşama hakkı, en basit tanımı ile insan yaşamının koruma altına alınması anlamına gelse de Sözleşmede daha açıklayıcı, Mahkeme içtihadında ise daha geniş bir şekilde ele alınmıştır. Klasik İnsan Hakları ve İsteme Hakları ayrımında klasik haklar içerisinde;18 Birinci, İkinci ve Üçüncü Kuşak Haklar ayrımında; birinci kuşak haklar içerisinde;19 yer alır20. Yaşama hakkı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 2. maddesinde aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir:
1. Herkesin yaşama hakkı yasanın koruması altındadır. Yasanın ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın yerine getirilmesi dışında hiç kimse kasten öldürülemez.
17 Karakaş, A. Işıl, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Yaşam Hakkı: McCann’dan Kaya Kararına Türkiye’de İnsan Hakları, TODAİE Yayınları, No. 18, Ankara, 2000, ss. 201-210.
18 Tezcan, Durmuş, Erdem, Mustafa Ruhan vd, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Işığında Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2002, ss. 40.
19 Tezcan, a.g. e., ss. 46.
20 Karaosmanoğlu, Fatih, The Teaching of International Relations in Turkey: Reflection in Foreign Policy of International Legal Human Rights Developments, The Turkish Yearbook of International Relations, Sayı 33, Research Center for International Political and Economic Relations Publications, Ankara, 2002, ss. 123-151.
2. Öldürme, aşağıdaki durumlardan birinde kuvvete başvurmanın kesin zorunluluk haline gelmesi sonucunda meydana gelmişse, bu maddenin ihlali suretiyle yapılmış sayılmaz:
a) Bir kimsenin yasadışı şiddete karşı korunması için;
b) Usulüne uygun olarak yakalamak için veya usulüne uygun olarak tutuklu bulunan bir kişinin kaçmasını önlemek için;
c) Ayaklanma veya isyanın, yasaya uygun olarak bastırılması için.21
Maddenin ilk fıkrası, devletlere insan hayatının korunması için hukuklarında yeterli hükümler ihdas etmeleri “pozitif yükümlülüğünü” getirmektedir22. Bu yükümlülük, en dar anlamı ile kişilerin kasıtlı öldürme fiillerinin yasalarca cezalandırılmasını öngörmektedir. Ancak, Sözleşme’nin, Avrupa ortak mirasını taşıyan, Avrupa devletlerince insan haklarının tanınması ve saygınlık kazandırması23 ve bireyin devletlere karşı korunması amaçları kapsamında değerlendirildiğinde bu yükümlülük bireyin yaşama hakkını özellikle Devlete karşı korumaktadır. Bu değerlendirme sonucuyladır ki, Devletlerin birinci fıkradan doğan yükümlülükleri sadece pozitif yükümlülükleri ile sınırlı olmayıp, bireyi Devlete ve diğer bireylere karşı koruyan ve Devletçe aşılamayacak ve dokunulamayacak negatif hakları bağlamında negatif yükümlülük özellikleri de taşımaktadır.
Birinci fıkranın ikinci cümlesinde belirtilen “yasanın ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın yerine getirilmesi dışında hiç kimse kasten öldürülemez” hükmü ise 2002 tarihinde kabul edilen “Her Durumda Ölüm Cezasının Kaldırılmasına İlişkin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Ek 13 No.lu Protokol” ile kaldırılmıştır. Ancak, bu hüküm, her üyenin
21 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Adalet Bakanlığı Yayınları, Ankara, 2003.
22 Beşe, Ertan, Terörizm, Avrupa Birliği ve İnsan Hakları, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2002, ss. 154.
23 Başlar, Kemal, “İnsan Hakları ve Kamu Hürriyetleri (2)”, Polis Akademisi Yayınları, Ankara, 2001, ss. 4.
henüz bu Protokolü imzalayıp onaylamamaları sebebi ile madde metninden çıkartılmamıştır.
Yaşama hakkının ihlali sayılmayacak istisna durumlar ise maddenin ikinci fıkrasında sayılmıştır. Bu istisnaların uygulanmasında, Devletin yargı yetkisini kullanmasını düzenleyen ve orantılılık ilkesi olarak da bilinen ilke, kullanılan her türlü kuvvetin “açıkça gerekenden çok olmaması” gerektiği biçimindedir. Bu istisnalardan ilki; meşru müdafaa hakkı olarak da nitelendirilebilecek “bir kimsenin yasadışı şiddete karşı korunması” durumunda geçerlidir. Bu istisna sadece Devlet görevlileri için değil, tüm bireyler için geçerlidir. İkinci ve üçüncü istisnalar ise;
kolluk uygulamaları sırasında meydana gelebilecek ölüm olaylarını düzenlemektedir.
Ancak, bu iki istisna halinde de şartlar meşru müdafaa durumunu gerektirmedikçe hiçbir şekilde öldürücü güç kullanılmamalıdır. Nitekim hiçbir kişinin yakalanamaması veya kaçması veya ayaklanma ve isyanın devamı en temel insan hakkı olan yaşama hakkının sağladığı korumadan daha geniş ve önemli bir koruma getirmemektedir. Dolayısıyla “kesin zorunluluk” (absolutely necessary) kıstası çok sıkı bir şekilde uygulanmalı ve kolluk görevlileri bu şekilde hareket etmelidirler.
Devletin, yaşama hakkı bağlamındaki yükümlülükleri öncelikle, hiç kimsenin yaşama hakkının Devlet tarafından Sözleşme’deki düzenlemelerin ruhuna aykırı olarak ihlal edilmemesi bakımından negatif özellikler taşımaktadır. Bununla birlikte, birinci fıkrada belirtilen yaşama hakkını güvence altına alacak yasal düzenlemeler yapılması bağlamında ortaya çıkan pozitif yükümlülükler de bulunmaktadır.24 Bu yükümlülük sadece kanuni düzenlemelerin yapılması ile sınırlı olmayıp, bu
24 Sözleşmenin 2. maddesi kapsamında devletin pozitif yükümlülükleri bağlamında sistematik bilgi için bkz. Karaosmanoğlu, Fatih, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Akkoç v. Türkiye Davasında Verdiği Kararın Kolluk ve Diğer Kamu Görevlileri Bakımından İrdelenmesi”, Polis Bilimleri Dergisi, Polis Akademisi Yayınları, Cilt-3, Sayı 1-2, 2001, ss. 133-152.
düzenlemelerin etkin ve ulaşılabilir olmasını da gerektirmektedir. Ayrıca, her ne kadar madde metninde açıkça yer almasa da Devlet, 2. maddeye aykırı bir şekilde gerçekleşmiş bir ölüm olayı hakkında etkin ve yeterli bir soruşturma düzenlemek zorundadır.25 Bu yükümlülük, Devletin ikinci madde bağlamında usul yükümlülükleri olarak da adlandırılmaktadır.26
Sözleşme’nin 15. maddesi, olağanüstü hallerde bazı hakların askıya alınmasını, ikinci fıkrası ile de hangi hakların hiçbir suretle askıya alınamayacağını düzenlemiştir. Bu madde hükmüne göre yaşama hakkı hiçbir şekilde kısıtlanamayacak dokunulmaz27 haklar arasında ilk sırada yer almaktadır.
Pozitif yükümlülük kapsamında Mahkeme’nin vermiş olduğu kararlarda aşağıda ayrıntılı bir şekilde incelenen bazı başlıklar ön plana çıkmaktadır. Bu bağlamda, güvenlik güçlerinin operasyonlarının kontrol ve planlanması, önleyici polislik hizmetlerinin sağlanması, tıbbi müdahalelerde dikkat edilecek hususlar ve cinayetlerin soruşturulması karşımıza çıkan önemli durumlardır.
A. Güvenlik Güçlerinin Operasyonlarının Kontrol ve Planlanması
Mahkemenin, 2. madde bağlamında pozitif yükümlülüğün irdelediği ilk dava olan McCann ve Diğerleri v. Birleşik Krallık28 davasında, bombalı bir saldırı için hazırlık yaptıklarından şüphelenilen üç IRA (İrlanda Cumhuriyet Ordusu) üyesi, Birleşik Krallık güvenlik güçleri tarafından öldürülmüştür. Başvuru sahipleri,
25 Osman v. Birleşik Krallık, 28 Ekim 1998, Raporlar 1998-VIII, s. 3159, par.115.
26 Tanımlama için Mahkemenin vermiş olduğu kararlar, diğerleri ile birlikte, bkz: Osman v. Birleşik Krallık, Salman v. Türkiye, no. 21986/93, Çakıcı v. Türkiye, 1999-IV, parag. 85, Ertak v. Türkiye, no.
20764/92, parag.32 ve Timurtas v. Türkiye, no. 23531/94, parag.82.
27 Tezcan vd, a.g.e, ss. 77.
28 27 Eylül 1995 tarihli karar
maddenin birinci fıkrasından bahisle, yaşamın “korunmasında” taraf Devletlerin pozitif görevleri olduğunu iddia etmişlerdir. Başvuru sahipleri, öldürücü gücün kullanılabileceği güvenlik güçleri operasyonları üzerinde taraf Devletlerin sıkı kontroller yapması ve güvenlik güçlerinin eğitim ve talimlerin yeterli düzeyde olmasını sağlaması gerektiğini ileri sürmüşlerdir. Bu bağlamada, Britanya SAS komandolarının öldürücü atışları ile sonuçlanan güvenlik operasyonunun Sözleşmenin gerektirdiği yükümlülükleri sağlayamadığı ileri sürülmüştür. Mahkeme, başvuru sahiplerinin iddialarının, Sözleşmenin 2/2. maddesi kapsamında terörist saldırı tehdidinin algılanmasında orantılı karşılığın şartları bakımından değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir. Büyük Daire, oyçokluğu ile (ona dokuz oyçokluğu ile), Birleşik Krallığın anti-terör operasyonunun kontrol ve organizasyonunun 2. madde kapsamına uygun olarak sonuçlanmadığını belirtmiştir.
Mahkeme kararında şunları belirtmiştir (parag. 148);
Mahkeme, 2. fıkrada tarif edilen istisnaların, bu hükmün kasten öldürmeyi kapsadığını, ancak bununla sınırlı olmadığını gösterdiği kanısındadır.
Komisyon’un da belirttiği gibi, bütünlüğü içinde okunduğunda 2. Madde’nin metni, 2. fıkranın öncelikli olarak bir şahsı kasten öldürmeye izin veren koşulları tanımlamadığını, bu madde kapsamında “başvurulan kuvvetin” istenmeyen bir sonuç olarak ölüme sebebiyet verdiği durumları ele aldığını göstermektedir.
Ancak başvurulan kuvvet, a, b ya da c bentlerinde anılan amaçlardan birine ulaşmak için gerekli “kesin zorunluluk” halleriyle sınırlı kalmalıdır (bkz. Stewart v. Birleşik Krallık, 10 Temmuz 1984, s.169-171).29
Aynı dava kararında Mahkeme, kuvvete başvurmanın “kesin zorunluluk”
kavramının hangi sınırlar içinde ele aldığını da ortaya koymuştur (parag. 150):
29Duterte, Gilles, “Avrupa İnsan hakları Mahkemesi Kararlarından Alıntılar”, www.coe.int/t/e/human_rights/awareness/7._special_projects/key_case_law_extracts_turkish.pdf, Erişim tarihi 16 Ekim 2006, ss. 43-44
Bu bakımdan, 2. Madde, 2. fıkrada kullanılan “kesin zorunluluk” terimi, Devlet’in gerçekleştirdiği bir eylemin Sözleşmenin 8-11. Maddeleri’nin 2.
fıkrasında geçen “demokratik bir toplumda zorunlu” olup olmadığının değerlendirilmesi sırasında başvurulan zorunluluk koşulundan daha katı ve sıkı bir zorunluluk ölçütünün uygulanması gerektiğini göstermektedir. Özellikle başvurulan kuvvet, 2. maddenin a, b ve c bentlerinde belirtilen amaçlara ulaşılması için gerekli oranı aşmamalıdır.
Bu hükmün, demokratik bir toplumdaki önemi uyarınca Mahkeme, yaptığı değerlendirmelerde özellikle ölüme sebebiyet verecek kasti kaba kuvvet kullanımının söz konusu olduğu durumlarda, öldürme olaylarını son derece titiz bir şekilde gözden geçirmeli, sadece kaba kuvvete başvuran Devlet görevlilerinin eylemlerini değil, inceleme altında bulunan eylemlerin planlanması ve kontrolü gibi konuları da içeren her tür koşulu göz önünde bulundurmalıdır.
Bununla birlikte, Mahkeme, şunları da belirtmiştir (parag. 212-214):
Soruşturma sırasında askerlerin aldığı eğitim üzerine ayrıntılı bir araştırma, kamu yararı için konulan yasaklarla […] önlendiğinden, askerlerin gözaltına alma anında karşılaşacakları mazur görülebilecek özel koşullarda hedeflerini yaralamak için ateş edip edemeyecekleri konusunda değerlendirme yapmaları için kendilerine eğitim veya talimat verilip verilmediği açık değildir.
Bu hayati konuda askerlerin refleks eylemleri, tehlikeli terör zanlıları ile mücadele ederken bile demokratik bir toplumun kanun adamlarından beklenen dikkat derecesinden yoksundur. Refleks eylemler, silah kullanma şartlarına polisin dikkatini çeken ve eylem sırasındaki koşullarda görevlinin hukuki sorumluluğunu vurgulayan talimatlardaki dikkat standardına açık bir aykırılık oluşturmaktadır.
Yetkililer tarafından buna uyulmaması da gözaltına alma operasyonunun denetim ve organizasyonunda gerekli özen bulunmadığını göstermektedir.
Özetle, Mahkeme, zanlıların Cebelitarık’a gelmelerinin önlenmemesi kararını, yetkililerin istihbarat değerlendirmelerinin en azından belirli yönlerden
hatalı olabileceği ihtimalini düşünmek için yeterli zaman ayırmamalarını, askerlerin ateş açtıklarında otomatik olarak öldürücü güç kullanmalarını göz önünde tutarak, üç teröristin öldürülmelerinin, Sözleşme’nin 2/2. maddesinin (a) bendi bakımından hukuka aykırı şiddete karşı kişinin savunmasında mutlaka gereken güç kullanımı oluşturduğuna ikna olmamıştır.
Buna göre Mahkeme, Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.
İçlerinde Başkan ile birlikte üç kıdemli üyenin de bulunduğu dokuz muhalif yargıç, karşı oy yazılarında, anti terör operasyonun kontrolü ve organizasyonu hakkındaki genel değerlendirmeye katılmadıklarını belirtmişlerdir. IRA’nın terör saldırısı yapacağının öğrenilmesi ve yetkililerin, hukukun sınırları içinde davranması gereken ve sivillerin en az bir şekilde zarar görmesi sorumluluğu altındaki güvenlik güçlerinin “olayın nitelik ve öneminin sonradan öğrenilmesinin dezavantajıyla yapılan şaşırtmacalara dikkat etmesinin”,30 Mahkeme için daha önemli olması gerektiğini ifade etmişlerdir. Görüşlerine göre;
Bir Devletin, Sözleşme’nin 2. maddesiyle korunan yaşama hakkını ihlal etmekle suçlanması çok ciddi bir olaydır. Yukarıda gösterilen nedenlerle, kararın 203’ten 213’e kadar olan paragraflarında yapılan değerlendirme, bu davada 2.
maddeye aykırılık bulunduğu sonucunun gerekçelendirilmesi bize yeterli görünmemektedir. Biz, AİHK’nun kapsamlı, özenli ve büyük ölçüde gerçekçi raporunda gösterdiği gerekçelere ve vardığı sonuca katılıyoruz. AİHK gibi biz de, operasyonun denetim ve organizasyonunda yetkililerin kusurlu olmadıklarına ve zanlılara karşı kullanılan zorun masum kişileri hukuka aykırı şiddetten korumak amacıyla orantılı olduğuna ikna olduk. Öldürmeye yönelik zora başvurma ihtiyacı her ne kadar üzücü olsa da, bu olayda bu tür zor kullanılması,
30 Karşı oy yazısı 8. paragraf
o sırada bilinen koşullarda, bu amaç için "mutlaka gerekli" olanı aşmamış ve Birleşik Krallık’ın, Sözleşmeyle üstlendiği yükümlülüğüne aykırı düşmemiştir.31
Mahkeme’nin çoğunluk ve azınlık görüşleri, başvuru sahiplerinin, pozitif yükümlülükle ilgili taleplerine açıkça uymasa bile, yetkililerin, anti terör operasyonlarının yönetimi ve kontrolü açısından 2. maddeye uygun davranıp davranmadığının değerlendirmesi dikkatle gözden geçirilmiştir. Bu nedenle, bu dava, güvenlik güçlerinin operasyonlarını tamamlamada, üye devletin ilgili yetkililerini dikkatle gözden geçirmesi için Mahkeme’nin taleplerinin temelini göstermiştir.
Güvenlik güçleri operasyonlarının planlanması ve kontrolünün etkinliği açısından Mahkeme’nin değerlendirmesi, sonradan ortaya çıkan, teröristleri kapsamayan şiddet durumlarını da içine alarak genişlemiştir. Andronicou ve Constantinou v. Kıbrıs32 davasında Mahkeme, nişanlı bir çiftin, genç erkeğin nişanlısına karşı tehditkâr davranışlar sergilemesi sonrasında polisin gerçekleştirdiği müdahale sırasında, evlerinde vurularak öldürülmesi konusunda bir karar almıştır. Bu davada polis memurlarından biri silahını on üç kereden fazla ateşlemiştir. Mahkeme, operasyon hazırlıkları ile ilgili aşağıdaki sonuca varmıştır (parag. 184-186):
Burada vurgulanması gereken şey, kadının gece yarısından bir saat önce defalarca çığlıklar atarak Lefteris Andronicou’nun kendisini öldüreceğini söylemesi […] ve Lefteris Andronicou’nun daha önce kadını döverek şiddete yatkın olduğunu göstermiş olmasıdır… Bu koşullarda, Lefteris Andronicou’nun silahlı olduğu da düşünülerek, yetkililer, makul olarak yapılan pazarlıkların başarısız olduğunu ve çiftin oturduğu daireye girip Andronicou’nun silahını elinden alarak onu tutuklamak ve Elsie Constantinou’yu kurtarmak için girişimde bulunmaları gerektiği kanısına varabilir.
31 Karşı oy yazısının 25. paragrafı.
32 9 Ekim 1997 tarihli karar.
Mahkeme’nin görüşü uyarınca yetkili makamların, o anda ellerinde bulunan bilgilerden yola çıkarak operasyonda MMAD görevlilerini kullanma kararı haklı görülebilirdi. Planlanan operasyonun özellikleri düşünüldüğünde MMAD gibi yüksek düzeyde profesyonel eğitim almış bir birimin becerilerinden yararlanılması doğal görünmekteydi. MMAD görevlilerinin kullanılması kararı en son çare olarak görülmekteydi. Bu karar hem polisin komuta zincirinde, hem de bakanlıkta en üst seviyede tartışılmış […] ve ancak pazarlıklar başarısız olduğunda ve yukarıda da belirtildiği gibi, makul bir şekilde varılan, genç kadının hayatının acil bir tehlike altında olduğu kanısı üzerine uygulanmıştır.
Operasyonda yer alan polis görevlileri, kendilerine ateş açıldığında silahla karşılık vermek üzere eğitilmiş, ancak aynı zamanda silahlarını ne zaman kullanacaklarıyla ilgili açık talimatlar da almışlardı. Yalnızca durumla orantılı kuvvet kullanmaları ve eğer Elsie Constantinou’nun ya da kendilerinin hayatı tehlikedeyse ateş etmeleri söylenmiştir…
Operasyonda silah kullanılmasının amaçlanmadığı ve yetkili makamların çifte herhangi bir zarar gelmesini önlemek için azami dikkat sarf ettiğini de belirtmek gerekir… Ancak, görevlileri, kendilerini bekleyen tehlike hakkında uyarmak ve ateşli silahları ne zaman kullanacakları konusunda dikkatli bir şekilde yönlendirmek makul bir önlem sayılabilirdi. Ayrıca, görevlilerin Lefteris Andronicou’nun elinde av tüfeğinden başka silahlar olduğu konusunda kesin bir bilgi almadıklarının da vurgulanması gerekir. Kendilerine bunun ihtimal dâhilinde olabileceği bilgisi verilmişti… Bu açıdan bakıldığında verilen bu mesaj, görevlilerin operasyon sırasında büyük bir dikkatle hareket etmeleri yolunda bir uyarı olarak değerlendirilebilir.
Görevlilere makineli tüfek verme kararına gelince, planın uygulanmasında ateşli silahların kullanılmasının hiçbir zaman amaçlanmadığını bir kez daha vurgulamakta yarar bulunmaktadır. Ne var ki Lefteris Andronicou’nun çift namlulu bir av tüfeği taşıdığı ve ayrıca elinde başka silahlar da bulunduğu ihtimali göz önüne alındığında yetkili makamların her tür olaya hazırlıklı olması
gerekmekteydi. Buna, bir de makineli tüfeklerin üzerinde spot ışığı olduğu ve bu sayede gözyaşı gazıyla dolu bir odada genç kadının tam yerini belirlemede yaşayacakları sorunları bertaraf edebilecekleri ve kendilerine ateş açıldığında silahlarını kullanmak için serbest kalacağı avantajını da ilâve etmek gerekir.
Kaldı ki görevlilerin makineli tüfeklerini kullanma koşulları, tabancalar gibi açık talimatlara bağlanmıştır…
Yukarıdaki bulguları göz önünde bulunduran Mahkeme, kurtarma operasyonunun, çiftin hayatına gelebilecek tehlikeleri en aza indirgeyecek biçimde planlanıp, düzenlenmediğini gösterecek delil bulunmadığı görüşündedir.33
McCann kararındaki gibi, bu kararda da görülmektedir ki düzenlenen operasyon 2. maddenin standartları açısından değerlendirilmiştir. Ancak şu da belirtilmelidir ki karar çoğunlukla, kurtarma operasyonunun tamamlanması ve planlaması aşamasındaki eksiklikleri görmekten kaçınır gibi bir intiba uyandırmaktadır. Örneğin, acil tıbbi müdahale ekibinin ve operasyonda yaralanacak herhangi bir şahıs için (içinde ambulansında bulunduğu) gerekli donanımın bulunup bulunmadığı konusunun açıklığa kavuşturulmadığı gibi.34
Değinilmesi gereken bir karar da Ergi v. Türkiye35 kararıdır. Bu karar güvenlik güçleri tarafından PKK üyelerine karşı kurulan bir pusuyla ilgilidir.
Başvuru sahibi, kız kardeşinin, tehlikenin yer aldığı yönün tam tersi bir yöne sürekli
Başvuru sahibi, kız kardeşinin, tehlikenin yer aldığı yönün tam tersi bir yöne sürekli