Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin pek çok kararında ısrarla belirttiği gibi Sözleşme'de yer alan haklar teorik değil, gerçek ve fiilen var olan cinsten olduğu için Devlet, 2.madde uyarınca, önce öldürmeme taahhüdünü kendisi yerine getirecek;
sonra da bireyin hayatını, ölümle sonuçlanabilecek saldırı yahut eylemlere karşı koruyacak veya hayatın idamesini sağlayacak uygun ve mümkün tedbirleri (örneğin adam öldürme fiilini suç haline getirip faillerini cezalandırmak gibi hukuki; yahut
“yakın koruma” gibi fiili önlemler) alacaktır.71 Fakat bu yükümlülük "kişiye devamlı bireysel koruma sağlayacak" kadar sınırsız ve mutlak değildir.72 Pozitif yükümlülüğün, bir sonuç değil, fakat "olanak yükümlülüğü" olduğunu ve
70 Bkz. Örnek kararlar için Yasa v. Türkiye, 2 Eylül 1998, Mahmut Kaya v. Türkiye, 28 Mart 2000.
71 bkz. McCann ve diğerleri v. Birleşik Krallık, 27 Eylül 1995, parag. 161 ve 163; Kıbrıs v. Türkiye, 26 Mayıs 1975, no. 6780/74 ve 6950/75.
72 Bkz. L. C. B. v. Birleşik Krallık, 9 Haziran 1998, parag. 36; Osman v. Birleşik Krallık, 28.10.1998, parag. 115-122; Tanrıbilir v. Türkiye, 16 Kasım 2000, parag. 70.
Sözleşme'nin 1.maddesinin doğal sonucu bulunduğunu, burada, bir kez daha belirtelim.73
Mahkeme, oluşumunun son yıllarında 2. madde bağlamında pozitif yükümlülüğü tespite başlamış olsa bile, yenilik getiren kararlar, örneğin McCann ve Osman kararları, yükümlülüklerin genişletilmesi noktasında Mahkemenin yargısal yetkisinin temelini göstermiştir. Bu, hem esasa ilişkin yükümlülükleri, örneğin devlet ajanları veya sivil şahıslar/gruplar tarafından öldürüleceğine yönelik açık bir tehlikede olduğu bilinen kişilerin korunması, hem de usulü yükümlülükleri, özellikle, cinayet olayları ile ilgili etkili soruşturmayı kapsamaktadır. Bu yargısal yaratıcılık, yaşam hakkının önemine yönelik haklı bir tepkidir ve ileriki süreçte devletlere yönelik özellikle tıbbi hizmetler noktasında yeni yükümlülükler getirecek gibidir.74
II. İŞKENCENİN ÖNLENMESİ
İşkence yasağı, birçok uluslararası belgeye konu olmuştur.75 Sözleşme'nin
"İşkence Yasağı" kenar başlıklı 3. maddesi şöyledir;
73 Gözübüyük v.d., a.g.e., ss. 158 ayrıca bkz. Tanrıkulu v. Türkiye, 8 Temmuz 1999, parag. 101;
Demiray v. Türkiye, 21 Kasım 2000, parag. 44.
74 Mowbray, a.g.e., ss. 41.
75 Birleşmiş Milletler Belgeleri: 1948 tarihli "İnsan Hakları Evrensel Bildirisi" md 5; 1966 tarihli (1976) "Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi" md. 7; 1984 tarihli (1987) "İşkenceye ve Diğer Zalimane, İnsanlık dışı veya Aşağılayıcı Muamele veya Cezaya Karşı Sözleşme" tümü; 1988 tarihli "Her Hangi Bir Biçimde Tutulan ve Hapsedilen Kişilerin Korunması için Prensipler Bütünü"
md. 6, 33; 1993 tarihli "'Kadınlara Karşı Şiddetin Tasfiye Edilmesine Dair Bildiri” md 1,2,4; 1979 tarihli “Kanun Adamları için Talimatname" md 5; 1982 tarihli "Hapsedilenlerin ve Tutulanların İşkenceye ve Diğer Zalimane, İnsanlık dışı veya Aşağılayıcı Muamele veya Cezaya Karşı Korunmasında Sağlık Personelinin ve özellikle Doktorların Görevine dair Tıbbi Etik Prensipleri”
tümü; 1998 tarihli "Uluslararası Ceza Mahkemesi Roma Statüsü", md 7(2)(e). Bölgesel Belgeler: 1969 tarihli (1978) "İnsan Hakları Amerikan Sözleşmesi", md 5; 1985 tarihli (1987) "İşkencenin Önlenmesi ve Cezalandırılmasına Dair Amerikan Sözleşmesi" tümü; 1950 tarihli (1953) "İnsan Haklarını ve Temel Özgürlükleri Korumaya Dair Avrupa Sözleşmesi", md 3; 1987 tarihli (1989) "İşkencenin ve İnsanlık dışı veya Aşağılayıcı Muamele veya Cezanın Önlenmesi için Avrupa Sözleşmesi" tümü;
1981 tarihli (1986) "İnsan ve Halkların Hakları Afrika Şartı" md 5.
“Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı yada aşağılayıcı muamele veya cezaya tabi tutulamaz."
Birleşmiş Milletler belgelerinde "zalimane" kelimesi de yer aldığı halde, Sözleşme'nin 3. maddesinde bu kelimeye yer verilmemiştir. Bunun dışında ifade tarzında bir fark yoktur.
Sözleşme'nin 3. maddesinin kenar başlığı "işkence yasağı" olmakla birlikte, bu bölümde işkence sözcüğü ile birlikte, insanlık dışı ve aşağılayıcı muamele ve cezayı kapsayacak şekilde, jenerik bir kavram olarak "kötü muamele" terimi kullanılmaktadır.
Sözleşme'nin 3. maddesinin düzenlediği işkence ve kötü muamele yasağı, Sözleşme'nin en temel hükümlerinden biri olup, Avrupa Konseyini oluşturan demokratik toplumların temel değerlerden birini içermektedir.76
Sözleşme, işkenceyi, insanlık dışı ve aşağılayıcı muameleyi ve cezayı mutlak bir ifadeyle yasaklamaktadır. Bu çerçevede, Sözleşme'de yer alan diğer birçok haktan farklı olarak, Sözleşme'nin 3. maddesi hiçbir istisnaya yer vermemektedir. Bu maddenin tanıdığı hakların kullanımı, 15. maddeye göre savaş ve benzeri durumlarda dahi askıya alınamaz.77 Mahkeme söz konusu yasağın mutlaklığını, Chahal v.
Birleşik Krallık78 kararında şu şekilde belirtmiştir;
Mahkeme, modern zamanlarda Devletlerin kendi toplumlarını terör faaliyetlerinden korumak için karşılaştıkları büyük güçlüklerin farkındadır.
Ancak bu koşullarda bile Sözleşme, mağdurun eylemi ne olursa olsun, işkenceyi ve insanlık dışı veya aşağılayıcı muameleyi mutlak bir ifadeyle yasaklamaktadır.
76 Doğru, Osman, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Hukukunda İşkence ve Kötü Muamele Yasağı, Legal Yayıncılık, İstanbul, 2006, ss. 2.
77 Gözübüyük v.d., a.g.e., ss. 198.
78 15 Kasım 1996 tarihli karar, parag. 79.
Mahkeme, Eğmez v. Kıbrıs79 kararında, yukarıdaki ifadenin içinde "organize suçlar" deyimine de yer vermiştir.
İşkence yasağı, diğer birçok uluslararası mahkeme kararlarında olduğu gibi, Mahkeme tarafından da bir jus cogens olarak kabul edilmiştir. Başka bir deyişle bu yasak, uluslararası kamu düzeninin emredici hukuk kuralı olup, uluslararası kurallar hiyerarşisinde antlaşma hukuku ve teamül hukukundan üstündür. Bu yasağa hiç bir istisna konamaz.80
Sözleşmeye taraf Devletler, 3. madde açısından bütün kamu görevlilerinin sorumluluğunu taşımaktadırlar. Mağdurun işlediği fiil her ne olursa olsun, 3.
maddede yasaklanan eylemler haklı gösterilemez. Bu madde ile korunan değer, bireyin fiziksel bütünlüğü ve onurudur.
Sözleşme'nin 3. maddesiyle korunan hakkın karşısında Devletin yükümlülükleri yer almaktadır. Sözleşme'nin 3. maddesinin Devlete iki tür yükümlülük yüklediği görülmektedir. Birincisi, Devlet, kimseyi "işkenceye, insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele veya cezaya tabi tutmamalı" dır (negatif yükümlülük).
İkincisi, Devlet, bireylerin 3. madde ile yasaklanan eylem ve davranışların mağduru olmasını önlemek için önlemler almakla yükümlüdür (pozitif yükümlülük). Özellikle kamusal makamlar, çocuklar gibi zayıf durumda kabul edilebilecek kişilere karşı, üçüncü kişilerden kaynaklanan kötü muameleyi biliyor veya bilmeleri gerekiyor ise, gerekli koruyucu önlemleri almakla yükümlüdürler.81 Bu önlemler uygun yasal mevzuatı kabul etmek olabileceği gibi, gereken somut önlemleri almak biçiminde de ortaya çıkabilir. Devletin pozitif yükümlülükleri bağlamında kabul edilebilecek bir
79 21 Aralık 2000 tarihli karar, parag. 77.
80 Doğru, a.g.e., ss. 2.
81 Tezcan v.d., a.g.e., ss. 247.
yükümlülüğü de Devletin işkenceyi, insanlık dışı veya aşağılayıcı muameleyi etkili bir şekilde soruşturma ve kovuşturma yükümlüğüdür.
Bu bağlamda, çalışmamızda Devletin pozitif yükümlülüklerini, bireyi işkenceden koruma ölçütleri, alıkoyma82 koşullarında kabul edilebilir şartların sağlanması, alıkonulan bireylere yeterli tıbbi hizmetlerin sağlanması, devlet görevlilerince yapılan ciddi kötü muamele iddialarını araştırma görevi başlıkları altında irdeleyeceğiz.