POZİTİF YÜKÜMLÜLÜK BAĞLAMINDA KOLLUK TEŞKİLATINDA

Genellikle, Sözleşme’nin 2, 3 ve 5. maddeleri kapsamında karşımıza çıkan kolluk, “şiddet kullanma tekeline sahip olan devlet kurumudur”.²³⁷ Bu sebeple, özellikle temel hak ve hürriyetlerin korunması ve etkinliği noktasında vazgeçilmez

237 Kolluk kurumlarının, özellikle de polisin işlevsel tanımı için daha ayrıntılı bilgi için bakınız: Ergut Ferdan, “Modern Devlet ve Polis”, İletişim Yayınları, İstanbul, 2004, sS. 19 vd.

bir niteliğe sahiptir. Şiddet kullanma tekelinin kanunlarla verildiği bu kurumların, yetkilerini nasıl kullanacakları ve nelere dikkat edecekleri kanunlarda ayrıca belirtilmiştir. Türk mevzuatında kolluğun zor kullanma yetkisi Polis Vazife Salahiyet Kanunu’nun ek 6. maddesinde; silah kullanma yetkisi ise aynı kanunun 16.

maddesinde düzenlenmiştir. Ek 6. madde zor kullanmanın, orantılılık ilkesine göre kullanılması gerektiği belirtişken, silah kullanma yetkisinin hangi şartlarda kullanılacağı birer birer sayılmıştır. Mahkeme de ulusal düzenlemelerde olduğu gibi güç kullanımının sınırı ile ilgili olarak orantılılık ilkesine dikkat çekerek “kesinlikle gerekli olandan daha fazla” olmayacak şekilde bir güç kullanımı sınırlaması getirmiştir. Bununla birlikte kullanılan gücün “demokratik bir toplumda gerekli”

olması ve amaca uygun olarak kullanılması sınırlamaları da Mahkeme’nin katı değerlendirmesi neticesinde gündeme gelmiştir. Bu konu ile ilgili olarak Mahkeme’nin vermiş olduğu yukarıda belirtilen McCann kararında yer verilmiştir (parag. 148-149).

“2. maddenin metni tam olarak okunduğunda, Madde, sadece kasdi öldürmeyi değil aynı zamanda kuvvet kullanmaya izin verildiği durumlarda istenmeyen bir sonuç olarak yaşama hakkından yoksun bırakılmaya ait düzenlemeleri de içermektedir. Ancak kasdi veya tasarlanmış öldürücü kuvvet kullanılması, kullanılan kuvvetin gerekliliğinin değerlendirilmesi hususunda dikkate alınması gerekli olan sadece bir unsurdur. (a) ve (c) alt paragraflarında ortaya konulan amaçlardan birini veya birkaçını gerçekleştirmek için güç kullanma “kesinlikle gerekli olandan daha fazla” (more than absolutely necessary) kullanılamaz. Bu terim, Sözleşmenin 11. ve 8. maddesinin 2.

paragrafındaki esaslar dahilinde bir devletin fiilinin “demokratik bir toplumda gerekli” olup olmadığını belirlemede normalde başvurulan gereklilik sınavından

daha katı ve zorunluluk getirici kıstaslara işaret etmektedir. Sonuç olarak kullanılan güç, izin verilen amaçlara uygun olmalıdır.”

Kolluk ile ilgili bu açıklamalardan sonra, Sözleşme kapsamında devletlere yüklenen pozitif yükümlülük ile ilgili olarak kolluk teşkilatlarında yapılması gerekenle geldiğimizde karşımıza şunlar çıkmaktadır.

Öncelikle belirtilmesi gereken konu, yukarıda farklı bölümlerde etkin soruşturma yükümlülüğü altında incelenen kolluğun adli olayları soruştururken delil elde etmesi konusudur. Deliller, yargılamanın sağlıklı sonuçlandırılması için en önemli araçtır. Her seviyedeki ulusal mahkemenin adil bir karar verebilmesi için vazgeçilemez bir araç olan deliller, Mahkeme için de hayati öneme sahiptir. Bu bağlamda Mahkeme içtihadında delillerle ilgili olarak Salman v. Türkiye²³⁸ kararında aşağıdaki tespitleri yapmıştır (parag. 100):

“2. maddede düzenlenen korumanın öneminin ışığı altında, Mahkeme, yaşama hakkından yoksun bırakılmayı ele alırken sadece Devlet görevlilerinin fiillerini değil aynı zamanda olayı çevreleyen tüm şartları da çok dikkatli ölçüler içinde ele almalıdır. Söz konusu olaylar tamamen veya çok büyük oranda yetkililerin bilgisi dâhilinde meydana gelmiş ise örnek olarak gözaltında kendi kontrolleri altında bulunan şahısların davalarında meydana gelebilecek yaralanmalar ve ölümler ile ilgili olarak güçlü varsayımlar ortaya çıkacaktır. Bu tip durumlarda Devletin bu yaralanmanın nasıl gerçekleştiğini ikna edici bir şekilde izah etme yükümlülüğü vardır.”

Mahkeme, delileri değerlendirme aşamasında, olayların gerçekleştiği şartları da göz önünde bulundurulması gerektiğini belirtmek suretiyle bu konuda yapmış olduğu değerlendirmede ne kadar hassas ve katı davrandığını göstermektedir.

Özellikle Devletin sorumluluğu altında bulunduğu sırada kişilerin vücut

238 21986/93 başvuru nolu karar.

bütünlüklerinde meydana gelebilecek zararlar için açıklama getirme zorunluluğunun Devlete yüklenmesi, devletlerin demokratik araçlarla faaliyetlerde bulunmaları için bir kıstas hükmündedir. Bu içtihat, genel olarak, “bir ülkedeki organ ve birimlerin, yaptıkları işlem ve eylemlerin gerekli olduğunu ispata ve göstermeye hazırlıklı olmasını ifade eden demokratik hesap verebilirlik^239” (accountability) ilkesine dayanmaktadır. Bu ilke ise ruhunda, yapılan işlem ve eylemlerde şeffaflık ve sorumluluk ilkelerini de kapsamaktadır. Dolayısıyla Mahkeme’nin bu içtihadı, tüm devlet kurumlarının, ama özellikle de güvenlik kurumlarının, eylem ve işlemlerinde şeffaf, hesap verebilir ve sorumlu bir şekilde hareket etmelerini tavsiye etmektedir.

Bu bağlamda belirtilmelidir ki, öncelikle kolluğun delil toplama konusunda hukuki alt yapıya sahip olması gerekmektedir. 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu, deliller hukuka uygun olması noktasında ayrıntılı düzenlemeler içermektedir. Bunun yanında kolluğa hizmetiçi eğitimlerle konuya bakış açısının hukukilik perspektifine oturtulmaya çalışması gerekmektedir.

Bunun yanı sıra Türkiye ile ilgili kararlarda en fazla karşımıza çıkan 2. madde kapsamında düzenlenen yaşam hakkı ile ilgili olarak, özellikle devlet görevlilerinin karışmış olduğu bir öldürme eylemi meydana gelmesi durumunda yapılacak soruşturma daha da fazla önem kazanmaktadır. Bu tip durumlarda fiilden zarar görmüş kişilerin herhangi bir başvurusuna gerek olmaksızın resmi bir soruşturma açılmalıdır. Demokratik hesap verebilirlik ilkesinden hareketle, böyle bir fiilin neden gerekli olduğunu veya bir yetki aşımı söz konusu ise de yetkilerini aşan personelin yaptıkları eylemden sorumlu tutulmalarını sağlayacak bu soruşturma oldukça

239 Karasomanoğlu, Fatih, “Güvenlik Güçlerinin Demokratik Hesap Verebilirliği ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Satık v. Türkiye Kararı”, İnsan Hakları Yıllığı, Cilt 23-24, 2001-2002’den Ayrı Bası, ss. 67.

önemlidir. Nitekim Avrupa Konseyi tarafından hazırlanan “Avrupa Polis Etiği Yönetmeliğinin” 16. maddesinde de “polis, bütün seviyede, yaptıklarından ve ihmallerinden ve altındakilere verdikleri emirlerden şahsen sorumlu olmalı ve hesap vermelidir²⁴⁰” hükmü düzenlenmiş olmakla demokratik polislik ilkelerinden olan

“sorumluluk” ilkesine dikkat çekilmiştir. Mahkeme ise çeşitli kararı ile bu ilkenin gerekliliğini birçok kez vurgulamış ve insan temel hak ve özgürlüklerinin özünü oluşturan yaşama hakkının olası ihlallerinde bu ilkeye mutlak suretle riayet edilmesi gerektiğini belirtmiştir.

Bu doğrultuda yürütülecek bir soruşturmanın bazı özelliklere sahip olması gerekmektedir. Yani bu tür soruşturmalarda devletin pozitif yükümlülükleri mevcuttur. İlk olarak devlet görevlileri tarafından gerçekleştirildiği iddia edilen yasa dışı öldürme ile ilgili olarak düzenlenecek bir soruşturmanın etkili olması için, soruşturmayı yürüten görevlilerin, olayda taraf oldukları iddia edilen kişilerden bağımsız olmaları genellikle zorunlu bir koşul olarak kabul edilir. Bununla birlikte bu bağımsızlık sadece hiyerarşik veya kurumsal bir ilişkinin olmamasını değil ancak uygulamaya yönelik bir bağımsızlığı gerektirir.²⁴¹ Türkiye için durum ele alınacak olduğunda bu konuda Mahkeme içtihadında iki sorun ile karşılaşılmaktadır.

Bunlardan ilki resmi görevliler tarafından işlendiği iddia edilen suçlarda, Mahkeme içtihadına konu olan zamanlarda geçerli olan Memurun Muhakematı Kanunu uyarınca lüzum-u muhakeme kararı verilmesi için yapılacak soruşturmada görevlendirilen muhakkikin hiyerarşik olarak aynı teşkilattan gelmesidir. Ancak bu kanun 4 Aralık 1999 tarihinde yürürlüğe giren 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun ile yürürlükten kaldırılmış ve

240 Cerrah, İbrahim ve Eryılmaz, Bedri, Avrupa Polis Etiği Yönetmeliği ve Açıklayıcı Notlar, 72 Tasarım Ltd. Şti., Ankara, 2001, ss. 58.

241 Ergi v. Türkiye, 28 Temmuz 1998, parag. 83-84.

soruşturmanın etkin bir şekilde yürütülmesinin önü açılmıştır. Bir diğer sorun ise, daha da önemli bir sorun olan savcıların kolluk tarafından sağlanan bilgilere duymuş olduğu güvenden gelmektedir. Bu konu ile ilgili olarak Mahkeme, yukarıda belirtilen Ergi v. Türkiye kararında bir çatışma esnasında öldürülen bir kızın ölümünü soruşturan savcının olaya karışan jandarmalar tarafından sağlanan bilgilere duyduğu güçlü inancı sebebiyle bir bağımsızlık eksikliği olduğunu tespit etmiştir²⁴².

Bu çerçevede yapılan soruşturma, bu tür olaylarda kullanılan gücün olayın durumuna göre haklı olarak gösterilip gösterilemeyeceğine²⁴³ ve sorumluların kimliklerinin tespitine²⁴⁴ yardımcı olacak kadar etkili olmalıdır. Yetkililer, diğerleri ile birlikte, görgü tanıklarının ifadeleri²⁴⁵, adli deliller²⁴⁶ ve gerekli olması durumunda yaralanmanın tam ve eksiksiz kayıtlarının tutulduğu otopsi raporunu²⁴⁷ ve ölüm sebebini de içeren laboratuar bulgularının analizleri de dâhil olaya ilişkin delilleri güvence altına almak için gerekli olan bütün makul adımları atmak zorundadırlar. Soruşturmada, ölüm sebebini ortaya koymak ve sorumlu kişi veya kişileri tespit etmek konularındaki herhangi bir eksiklik bu standardın gerçekleştirilmesini riske sokacaktır²⁴⁸.

Bununla birlikte bu soruşturmada çabukluk ve gerekli makul sürat beklentisi de vardır²⁴⁹. Bazı durumlarda, soruşturmanın ilerlemesini engelleyen zorluklar olabileceği kabul edilmelidir. Bununla beraber, öldürücü güç kullanılması ya da kaybolmaların yetkililerce incelenmesinde çabuk hareket edilmesi, genel olarak, hukukun üstünlüğünün korunmasında ve yasadışı eylemlere tolerans gösterilmesi ya

242 a.g.k., parag. 84.

243 Kaya v. Türkiye kararı, parag. 87.

244 Ögür v. Türkiye, parag. 88.

245 Tanrıkulu v. Türkiye, başvuru no. 23763/94, parag. 109.

246 Gül v.Türkiye, başvuru no: 22676/93, parag.89.

247 Salman v. Türkiye, başvuru no. 21986/93, parag. 106.

248 İpek v. Türkiye, no. 25760/94, parag. 170.

249 Yasa v. Türkiye, 2 Eylül 1998, parag. 102-104.

da herhangi bir usulsüzlüğün ortaya çıkmasının engellenmesinde kamu güveninin sürdürülmesi için bir esas olarak kabul edilebilir. Çabukluk ihtiyacı, özellikle, gözaltında kaybolma iddiaları yapıldığı zaman önemlidir.²⁵⁰

Şeffaflık ilkesi gereğince, sorumluluğun teoride olduğu kadar uygulamada da sağlanması için soruşturma veya soruşturmanın sonuçları üzerinde yeterli bir kamu incelemesi olmalıdır. Gerekli olan kamu incelemesinin derecesi davadan davaya değişebilir. Bununla beraber tüm davalarda, yasal çıkarlarını koruyabilmesi için, gerekli olduğu kadarıyla, mağdurun yakın akrabalarının da işlemlere katılabilmesi gereklidir.

Bununla birlikte Mahkemenin Türkiye aleyhine verilen ihlal kararları doğrultusunda, kolluk pozitif yükümlülük kapsamında bu tür ihmallerin yapılması engelleyecek aşağıda belirtilen önlemleri almalıdır;

a) İfadenin uygun olmayan şartlar altında alınması.

b) Suç yerinde gerekli araştırma ve tespitlerin eksiksiz yapılması.

c) Suç yerinin fotoğrafının alınması.

d) Silâhın gerekli balistik muayeneye gönderilmesi.

e) Olaya ilişkin belgelerin gerekli şekilde düzenlenmesi.

f) Düzenlenen raporlarda önemli bilgilerin yer alması.

g) Özellikle kolluk tarafından tutulan gözaltı kayıtlarının belirli bir düzende ve eksiksiz yapılması.

h) Soruşturma kapsamında şüpheli olan meslektaşları adının açıklanmasının sağlanması.

250 Mahmut Kaya v. Türkiye, parag. 106-107.

i) Şüphelinin muayene veya tedavi için hastaneye sevk etmek: Yakalanması sırasında başından yaralanmış olmasına rağmen Abdüllatif İlhan²⁵¹ ancak 36 saat sonra hastaneye götürülmüştür.²⁵²

IV. DİĞER DEVLET KURUMLARI TARAFINDAN YAPILMASI GEREKENLER

Diğer devlet kurumları ifadesinde en fazla karşımıza çıkan kurumlar tıbbi hizmetler, adli tıp, sosyal hizmetler ve çocuk esirgeme kurumlarıdır. Tıbbi hizmetlerin sağlanması konusu yaşam hakkı ile ilgili bölümde özel başlık altında incelendiği gibi, yapılması gerekenler açısından da bazı pozitif yükümlülükler getirmektedir. Bununla birlikte, özellikle soruşturma ve yargılama aşamasında delillerin bilimsel olarak ortaya konulmasını sağlamakla açısından adli tıp önemlidir.

Ayrıca Sözleşmenin özel hayata ve aile hayatına saygı adı altında düzenlenen 8.

maddesi kapsamında anlatılan aile hayatına ve çocukların korunmasına yönelik yükümlülükler ülkemiz idari teşkilatlanması açısından sosyal hizmetler ve çocuk esirgeme kurumu ile ilişkilidir.

Özellikle yaşam hakkının korunmasında karşımıza çıkan tıbbi hizmetlerin yürütülmesi konusunda, bireylerin sonradan ortaya çıkması muhtemel sağlık sorunlarından bilgilendirilmesi önemlidir. Bununla birlikte, gözaltına alınan bireylerin sağlık durumları ile ilgili olarak yeterli ve etkin bir tıbbi hizmet sağlanması devletler açısından bir yükümlülüktür. Ancak bu yükümlülük yaşam hakkı kapsamında değil işkence yasağı kapsamında ele alınmıştır. Ayrıca, tıbbi hizmetlerin

251 İlhan v. Türkiye, başvuru no.22277/93.

252 Gölcüklü v.d., a.g.m., s. 4

özel sektör tarafından sağlandığı durumlarda bile devletin bu alandaki düzenleme rolünü yitirmemesi gerekmektedir. Özel sektör tarafından sağlanan tıbbi hizmetler konusunda, devlet bu kurumların çalışmalarını denetleyerek, hak ve özgürlükler açısından her hangi bir ihmalin veya kastın meydana gelmesini engellemek zorundadır.

Adli tıp konusuna gelince, ülkemiz şartlarında, adliyelerin bulunduğu her yerde maalesef uzman adli tıp görevlileri mevcut değildir. Bu kapsamda, adli muayenelerde genellikle pratisyen hekim raporu alınarak yetinilmektedir. Tabi ki uzmanlık gerektiren durumlarda, adli muayene olacak kişi yeterli uzmanın bulunduğu hastanelere sevk edilmektedir. Bu bağlamda, Mahkeme, yetersiz adli tıp raporlarını²⁵³, deneyimsiz doktor raporlarını²⁵⁴ Sözleşmenin ihlali kabul etmiştir. Bu bağlamda, özellikle adli muayene bakımından doktorların mevzuat kapsamında bilgilendirilmeleri ve yeterli düzeyde rapor hazırlamaları gerekmektedir.

Adli tıp açısından diğer bir konu da otopsilerdir. Mahkeme, otopsilerin eksiksiz²⁵⁵ ve gerekli standartlarda yapılması²⁵⁶ gerektiğini birçok kararında vurgulamıştır. Adlı tıp açısından en önemli konulardan biri olan otopsinin uzman hekimlerce yapılması artık bir zorunluluktur. Nitekim yürürlükteki Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun 87. maddesinde düzenlenen otopsinin uzman hekimlerce yapılması bir zorunluluktur. Bu bağlamda, pozitif yükümlülük açısından devletler, adli tıp hizmetlerinin gerekli standartlarda çalışmasını temin etmekle yükümlüdürler.

253 Bkz. Diğerleri ile birlikte, Aydın v. Türkiye, 25 Eylül 1997 tarihli karar, Salman v. Türkiye, 27 Haziran 2000 tarihli karar.

254 Bkz. Diğerleri ile birlikte, Aydın v. Türkiye, 25 Eylül 1997 tarihli karar.

255 Bkz. Diğerleri ile birlikte, Gül v. Türkiye, 14 Aralık 2000 tarihli karar, Mehmet Kaya v. Türkiye, 6 Aralık 2005 tarihli karar, Mahmut Kaya v. Türkiye, 28 mart 2000 tarihli karar.

256 Bkz. Diğerleri ile birlikte, Aktaş v. Türkiye, 24 Nisan 2003 tarihli karar, Gül v. Türkiye, 14 Aralık 2000 tarihli karar, Tanrıkulu v. Türkiye, 8 Temmuz 1999 tarihli karar, Mehmet Kaya v. Türkiye, 6 Aralık 2005 tarihli karar.

Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu’nun, önemi özellikle özel hayata ve aile hayatına saygı kapsamında ortaya çıkan pozitif yükümlülükler açsından ortaya çıkmaktadır. Çocukların korunmasının sağlanması için etkin önlemler alacak niteliklerin sağlanması elzemdir. Bu bağlamda, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu, çocukların korunması açısından gerçekten önemli sorumluluklar yüklemiştir. Ancak yukarıda de belirtildiği üzere kanun metninde kalmayarak uygulamaya aktarılması önemlidir. Çocukların, ebeveynlerinin ve diğer şahısların kötü muamelesinden ve istismarından korunması devlet açısından bir yükümlülüktür ve gerekli önlemleri almak zorundadır. Söz konusu kurumun atıl bir durumdan çıkartılarak etkin bir hale getirilmesi kişi hak ve hürriyetlerinin korunmasına önemli bir katkıda bulunacağı açıktır.

Yukarıda belli başlı birkaç kurumun görev alanlarından bahsettik. Tabi ki kişi hak ve hürriyetlerinin korunmasında, devlet teşkilatı bünyesinde her kuruma az veya çok yükümlülükler düşmektedir. Devletin bu tür yükümlülükleri kendi iç görev alanları kapsamında belirleyerek etkin bir koruma sağlaması gerekmektedir. Bu konunun kendi başına ayrı özel bir konu olduğu ortadır.

SONUÇ

Yukarıdaki incelememizde de gördüğümüz üzere Mahkeme, Sözleşmeye göre pozitif yükümlülüğün açık bir tarifini yapmış değildir. Bununla birlikte, Mahkeme’nin, Sözleşmedeki haklara dair oluşturduğu pozitif yükümlülük içeren yorumlarında ilgili hakların uygulanmalarının “gerçekçi ve uygulanabilir” olmalarını sağlayan genel bir anlayış görülür. Bu açıklamanın örnekleri; Madde 2’ye göre, resmi görevliler veya özel kişilerce neden olunan ölümlerin, yasadışı cinayetlerin önlenmesi amacı ile soruşturmanın etkili bir şekilde yürütülmesi için devletlere yönelik bir zorunluluk içermesi (İlhan v. Türkiye), Madde 8’e göre akli engelli kimselerin, istismar edilmelerine ve özel yaşamlarına saygı gösterilmesini sağlamasını teminen cinsel açıdan istismar edilmelerini engelleyici gerekli cezai düzenlemelerin ve yasaklamaların devletlerce yapılması zorunluluğu (X.&Y. v Hollanda), Madde 10’a göre devletler tarafından medya kuruluşları ve personellerinin ifade özgürlüğü hakkının engellenmesine yönelik saldırılardan korunması zorunluluğu (Özgür Gündem v. Türkiye) ve Madde 11’e göre devletlerce yasal göstericilerin gösteri hakkının kullanımının sağlanması için karşıtlarından korunması amacıyla gerekli polis kuvvetinin görevlendirilmesi (Platform “Arzta für das Leben v. Avusturya) olarak gösterilebilir. Bu gibi değişik durumlarda Mahkeme, Sözleşmeden doğan belli hakların etkili bir şekilde korunabilmesi için devletlerin farklı pozitif eylemlerinin (etkin soruşturmaların yürütülmesi için yöntemsel ve kurumsal planlamaların yapılması, polis ve güvenlik personeli ile iç mevzuatın eksiklerinin giderilmesine dair zorunluluk) gerekli olduğuna karar vermiştir.

Mahkeme, bu yaklaşımıyla, Sözleşme haklarının korunmasında devletlerden etkin

olmalarını beklediğini göstermektedir. Devlet görevlilerince pasif olarak insanların Sözleşmeden doğan haklarının engellenmemesi, bu haklara tamamen ve etkili bir şekilde riayet edilmesi için yeterli değildir.

Ayrıca, içtihat hukukunda her zaman açıkça belirtilmemiş olmasına rağmen;

Mahkeme’nin ihtiyaçlarının, pozitif yükümlülüğün geliştirilmesinde önemli bir faktör olduğunu belirtmeliyiz. Örnek olarak Değerlendirme Grubu Raporu²⁵⁷ bildirmektedir ki Mahkeme’nin belirli şikâyetlerin soruşturulması için zaman alıcı ve pahalı görevlerin minimize edilmesine yönelik arzusu, devletlere ölümlere, hastalık tedavilerine ve kaybolmalara ilişkin etkin bir soruşturma yürütülmesi zorunluluğun yüklenmesi olarak ortaya çıkmaktadır. Bunun gibi, Mahkeme’nin, medeni ve cezai soruşturmaların gereksiz uzamalarına ilişkin şikâyetlerin çözülmesine (Kulda v Polonya) dair Devletlere yönelik bir zorunluluk ortaya çıkması kısmen 6/1.

Madde’de belirtilen anlaşılabilir süre garantisinin ihlaline yönelik şikâyetlerin Strasbourg’da aşırı olarak artan sayısının düşürülmesi isteğiyle açıklanabilir.

Bu çalışmada, pozitif yükümlülüğün, Sözleşme’nin metni tarafından özellikle Devletlere yüklenen baskın kısmı cezai yargılama sisteminin değişik bölümleri ile ilgilidir. Bunlar gözaltına alınan kişinin gözaltına alınma nedenlerinden bilgilendirilmesini (Madde5/2), yakalanan kişinin kefaletle serbest bırakılıp bırakılmayacağının veya yakalanmasının ertelenip ertelenmeyeceğinin belirlenmesi için ivedilikle hâkim karşısına çıkarılmasını (Madde5/3), şüphelilerin kendilerine karşı yapılan suçlamalardan ayrıntılı olarak bilgilendirilmelerini (Madde 6/3(a)), maddi durumu yeterli olmayan şüphelilere ciddi suçlamalarla karşılaştıklarında ücretsiz yasal yardım sağlanmasını (Madde 6/3 (c)), şüphelinin yerel mahkemenin

257 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Bakanlar Komitesi Değerlendirme Grubu Raporu, 27 Eylül 2001, http://cm.coe.int Erişim Tarihi 28 Mart 2007.

dilini bilmemesi durumunda ücretsiz tercümandan faydalanmasını (Madde 6/3 (e)) ve suçlamaların adil bir yargılama ile açık bir yargılama neticesinde kabul edilebilir bir zaman sonucunda sonlandırılmasını gerektirir. Mahkeme’nin açıklanan zorunluluklara ilişkin içtihadı esaslı yaratıcılık gösterir. Örnekler; Madde 5/2’de belirtilen, tutuklamanın nedenlerinin sivil yasal güçler tarafından tutulan kişilere (örnek: Van de Leer’deki psikiyatrik hastalar) açıklanması zorunluluğun genişletilmesi, adli makamlar için psikiyatrik hastalar veya kişilikleri çabuk etkilenen ve cezaları kesin olmayan tutukluların, (Winterwerp v. Hollanda) tutukluluk hallerinin devamının ihtiyacına dair olağan değerlendirmelerin yapılmasına ilişkin Madde 5/4’deki zorunluluğa dair açıklama ve devletlerin değerlendireceği, dava öncesi kritik soruşturmalarda ücretsiz yasal yardım taleplerini (Berlinski v. Polonya) içerir.

Mahkeme içtihatlarının altyapısına bakarsak, Profesör Shue’nun yazılarında,²⁵⁸ Sözleşmedeki haklara dair Devletlerin pozitif yükümlülüklerine yönelik daha teorik bir açıklama bulabiliriz. Kendisi, pozitif ve negatif haklar arasındaki geleneksel ayrımcı çizgiyi daha önce ortaya çıkan olumlu görevler ve olumsuz görevlerden hareketle reddetmiştir.

[…] farklılıklar buradadır fakat bunlar haklar arasındaki farklılıklar değildir. Faydalı farklılıklar görevler arasındadır ve hak çeşitleri ile görev çeşitleri arasında birebir eşleşmeler yoktur. Her tür hakkın tam ifası birçok görevin ifasını gerektirir. Görevlerin çok basit üç parçalı tipolojisini göstermek istiyorum. Bütün basitliği ile alışılmış “her hak için bir mütekabil görev vardır”

varsayımdan farklı olarak, her temel hak için –diğer pek çok şeyde olduğu gibi- hepsi aynı kişi veya kuruluş tarafından yapılması gerekmeyen ancak hakkın tam olarak kullanılabilmesini sağlayan 3 tip görev vardır:

258 Shue, a.g.e., ss. 52-53

Bu sebeple her hakkın ifası için üç görev olduğunu söylüyorum:

• (Haktan) mahrum olmayı engelleyen görevler

• Hakkın yoksunluğundan koruyan görevler

• (Mahrumiyet halinde) yardım görevi

Bu durum temel haklar söz konusu olduğunda daha rahat görülebilir. Her insanın fiziksel güvenliği için üç mütekabil görev vardır:

Bu durum temel haklar söz konusu olduğunda daha rahat görülebilir. Her insanın fiziksel güvenliği için üç mütekabil görev vardır: