Söz konusu pozitif yükümlülük, Büyük Daire tarafından ilk olarak yukarıda belirtilen McCann v. Birleşik Krallık davasında açık olarak kullanılmıştır. Mahkeme, bu davada, “… Devlet ajanları tarafından güç kullanılması sonucu bireyler öldürüldüğünde etkili ve resmi soruşturmanın bazı şekilleri olmalıdır”56 demiştir.
Sonraki davalarda, Mahkeme, aşamalı olarak yükümlülükleri artırıcı şartları genişletmiştir. Örneğin üç yıl sonra görülen yukarıda belirtilen Ergi v. Türkiye kararında Mahkeme, oybirliği ile, Türkiye’yi yükümlülüklerin ihlalinden sorumlu tutmuştur.
Bundan başka, Büyük Daire, yükümlülüğün, yasalara aykırı olarak öldürülen şahısların, kesin olarak ölüm nedeninin kanıtlanamadığı durumlarda da mevcut olduğunu belirtmiştir. Kıbrıs v. Türkiye57 kararında, Mahkeme, 1974 Kuzey Kıbrıs askeri harekâtında, 1485 kişinin, Türk askerleri ya da destekleyicileri tarafından gözaltına alındıktan sonra bir daha haber alınamadığını ve buna yönelik olarak etkin bir soruşturma yapılmadığına karar vermiştir. Sonuçta, şu söylenebilir ki, üye devlet kamu otoritelerinin ya resmi memurlarca ya da başka sivil kişilerce bir şahsın öldürüldüğü veya gözaltındaki birinin hayati tehlike altında kaybolduğunun farkında olduğu durumlarda, üye Devletler, Sözleşme bağlamında, ölümün ya da kaybolmanın nedenlerini ve şartlarını dikkatli bir şekilde soruşturma pozitif yükümlülüğü altındadır.
56 Söz konusu kararın 161. paragrafı.
57 10 Mayıs 2001 tarihli karar.
Bir başka konu ise, Mahkeme’nin, neden böyle bir yükümlülük getirdiği ve hangi yargısal yetkiye bunu dayandırdığıdır? McCann kararında bu konu şu şekilde belirtilmiştir (parag. 161):
AİHK gibi Mahkeme de Devlet görevlilerinin öldürmeye yönelik güç kullanmalarının hukuka uygunluğunu denetlemek için hiç bir usul bulunmaması halinde, keyfi öldürmelerinin genel olarak hukuken yasaklanmasının etkisiz kalacağını kaydetmekle yetinmektedir. Sözleşme’nin 2. maddesine göre yaşamı koruma yükümlülüğü, Sözleşme’nin 1. maddesindeki "Sözleşme (de) tanımlanan hak ve özgürlükleri kendi egemenlik alanı içinde bulunan herkes için güvence altına alma" görevi ile bağlantılı olarak okunduğunda, bir kimsenin Devlet görevlileri tarafından güç kullanılması sonucu öldürülmesi ile ilgili olarak şu veya bu biçimde etkili bir resmi soruşturma yapılmasını zımnen gerektirir.
Bundan dolayı, pozitif yükümlülüğün yaratılması için asıl dayanak, hükümet görevlilerince öldürücü güç kullanımının 2. maddenin bağlamında sınırlamalarını, yerel aşamada pratik olarak etkili kılmayı sağlamaya yöneliktir.58 Her ne kadar 2.
maddenin dili açık bir şekilde bunu karşılamamakta ise de Mahkeme, 2. ve 1.
maddelerin beraber gereksinimleri açısından kaçınılmaz olduğunu belirtmiştir.59
Mahkeme kararlarında, özellikle, devlet görevlilerinin yetkilerini kötü kullanmalarını engellemek için, görevliler tarafından öldürülen kişiler hakkında etkili bir soruşturma yapılması gerektiğini belirtmektedir. Kelly ve Diğerleri v. Birleşik Krallık60 davasında da, Büyük Daire, oybirliği ile yerel soruşturmaların yapılmasında görevler için iki gerekçe ileri sürmüştür (parag. 94);
… bu tür soruşturmalardaki asıl amaç yaşam hakkını koruyan yerel hukukun etkili bir şekilde uygulanmasını temin etmek ve bu davalarda, devlet
58 Mowbray, a.g.e., ss. 29.
59 Bkz. Mahkemenin bu yaklaşımı destekleyen bir kararı için İlhan v. Türkiye, 27 Haziran 2000 tarih ve 22277/93 başvuru nolu karar.
60 4 Mayıs 2001 tarihli karar.
görevlilerinin veya ortaklarının, sorumlulukları altında meydana gelen ölümler için hesap verilebilirliği garanti etmektir.
Yukarıda belirtilen söz konusu kararda, ayrıca, Mahkeme, devlet ajanları tarafından gerçekleştirilen hukuka aykırı ölüm iddiaları ile ilgili olarak, etkili soruşturmanın temel anayasal ve usulü gereklerinin olduğunu ayrıntılı bir şeklide ifade etmiştir (parag. 95-97);
… genellikle sorumlu ve soruşturmayı icra edecek kişilerin söz konusu olaydan bağımsız olmaları gereklidir.
… Bu, sadece hiyerarşik veya anayasal ilişkinin gerekliliği değil, ayrıca pratik bir bağımsızlığı da ifade etmektedir (bkz. Örnek karar olarak Ergi v.
Türkiye, 28 Temmuz 1998).
Bu anlamda, soruşturmanın ayrıca etkili olması zorunludur, şöyle ki, bu tür davalarda kullanılan gücün belirli şartlar altında savunulabilir olup olmadığına […] ve sorumluların kimliklerinin belirlenmesi ve cezalandırılmasına karar verebilecek nitelikte olmalıdır. Bu sonuca yönelik bir yükümlülük değil, esasa yönelik bir yükümlülüktür. Yetkililer, olayla ilgili mevcut olan, görgü tanığı ifadeleri, adli tıp kanıtları ve uygun yerde, klinik bulguların tarafsız analizini ve tam ve doğru yara kayıtlarını içeren otopsi tutanaklarını, ölüm nedenini içeren, kanıtları korumak için makul önlemleri almak zorundadırlar…
Soruşturmadaki, kişinin sorumluluğunu ya da ölüm sebebini kanıtlamaya yönelik durumları baltalayan herhangi bir eksiklik, söz konusu standartlarda hataya düşme riskini oluşturacaktır.
Bu bağlamda, hızlı ve makul çabukluğun gerekleri asıl olandır. … Buna özgü durumlarda, soruşturmanın ilerlemesini engelleyen zorluklar ve engellerin olabileceğinin de kabul edilmesi gerekir. Ancak, öldürücü güç kullanılması ile ilgili soruşturmalarda, yetkililerin hemen konuyla ilgili cevap vermesi, genellikle, hukuk kurallarına bağlılık ve hukuka aykırı davranışların hoş
görülmediği ya da herhangi bir gizli anlaşmanın olamayacağı görünümü içinde kamu güveninin sürdürülmesi için temel addedilmektedir.
Bu bağlamda, Mahkeme’nin nasıl bu temel gereklere ulaştığını da incelememiz gerekir.
Öncelikle, anayasal bağımsız soruşturmacılar konusunda, Mahkeme, Güleç v.
Türkiye61 kararında, jandarmalar tarafından başvuru sahibinin öldürülmesi ile ilgili bu konuda, Vali tarafından atanan jandarmaların ölüm olayını soruşturmasını tatmin edici bulmamıştır. Zira söz konusu soruşturmacılar da jandarma görevlileri ve inceleme altındaki olayı gerçekleştiren jandarmaların hiyerarşik amiri konumundadırlar. Yine buna benzer Orhan v. Türkiye62 kararında, jandarmalar taraf olduğu, başvuru sahibinin oğlunun öldürülmesi ile ilgili bir olayda, soruşturmayı yine jandarmalar yürütmüştür. Bu durumlarda, Mahkeme, soruşturmanın ciddi bir şekilde yetersiz olduğuna kanaat getirmiştir.63
Etkili soruşturmanın gerekleri ile ilgili olarak diğer önemli bir konu da yukarıda belirtilen Kelly kararında özetlenen soruşturmanın esas ve yöntemi ile ilgilidir. Bu bağlamda devletlerin, Mahkemenin de vurguladığı gibi “Yetkililer, olayla ilgili mevcut olan kanıtları korumak için makul önlemleri almak zorundadırlar”
konusunu garanti etmesi gerekir. Mahkeme, bu konu ile ilgili olarak, 2. madde ihlalinin soruşturulması bağlamında, kanıtların elde edilmesi ile ilgili birçok yöntemi kararlarında belirtmiştir. Yöntemlerden ilkinin, cinayet ile ilgili en temel yöntem görgü tanıkları aracılığıyla sonuca ulaşmak olduğu belirtilmiştir.64 Kanıt elde etmekteki diğer bir yöntem ise adli tıp biliminin kullanılmasıdır. Birçok kararda
61.27 Temmuz 1998 tarihli karar.
62 18 Haziran 2002 tarihli karar.
63 Bu kararlarla ilgili olarak bkz. yukarıda dipnot 45.
64 Bkz. Konuyla ilgili karar için yukarıda belirtilen Güleç v. Türkiye, Velikova v. Bulgaristan ve Akkoç v. Türkiye kararları.
Mahkeme, temel adli tıp uygulamalarının ihmal edildiğinden bahisle etkili soruşturma yapılmadığına hükmetmiştir.65 Mahkeme’nin kararlarında ifade ettiği, belirtilmesi gereken bir yöntem de eksiksiz otopsi incelemeleridir. Kaya v. Türkiye66 kararında; Mahkeme, ölen kişinin kimliğinin yeterince araştırılmamasını, cesede isabet eden kurşunların sayısının veya hangi uzaklıktan ateş edilmiş olduğunun tespit edilebilmesi için herhangi bir girişimde bulunulmamasını, ceset veya elbiseler üzerinde parmak izi ve barut araştırması yapılmamasını, otopsinin ve adlî tıp araştırmasının güvenlik nedeniyle olay yerinde yapılması güç olsa bile cesedin başka bir yere götürülerek, orada sağlıklı bir otopsi işleminin yapılmayışını, etkili soruşturma bağlamında eksiklik olarak kabul etmiştir.67 Bu noktada belirtilmelidir ki Mahkeme otopsi incelemelerinde yukarıda belirtildiği gibi her türlü ayrıntının titizlikle incelenmesi gerektiğini vurgulamıştır.68
Etkili soruşturma ile ilgili üçüncü gereklilik ise yine Kelly kararında tanımlanan “hızlı ve makul çabukluktur”. Bu konu ile ilgili Taş v. Türkiye69 kararında, başvuru sahibinin, Cumhuriyet savcısından, oğlunun, jandarmada gözaltında iken ölüp ölmediğinin soruşturulması ile ilgili talebidir. Mahkeme, bu davada, soruşturmanın iki yıllık süre içinde başlatılmadığını tespit etmiş ve 2.
maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir. Yine, bazı kararlarda Mahkeme, soruşturmaların uzun sürmesinin etkili soruşturmayı engelleyen bir durum
65 Bkz. Örnek kararlar için Kaya v. Türkiye, 19 Şubat 1998, Gül v. Türkiye, 14 Aralık 2000, kararları
66 19 Şubat 1998 tarihli karar
67 Keskin, İbrahim, ”Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Ve İç Hukukta Otopsi”, Adalet Dergisi, Sayı 25, http://www.yayin.adalet.gov.tr/dergi/25_sayi.htm, Erişim Tarihi 12 Ocak 2007.
68 Mowbray, a.g.e., ss. 37.
69 14 Kasım 2000 tarihli karar.
oluşturduğunu belirtmiştir.70 Mahkeme, bu durumlarda, savcının iş yükünün ağır olmasını yeterli bir mazeret olarak da görmemiştir.
Sonuç olarak, Mahkeme, cinayetlerle ilgili etkili soruşturma yapılması için geniş bir pozitif yükümlülük alanı belirlemiştir. Bu bağlamda, soruşturmacıların bağımsız olması, soruşturmanın esas ve yöntemi ile hızlı ve makul çabukluk temel konular olarak karşımıza çıkmaktadır. Özellikle devlet ajanlarının, yasal güçlerini kötü kullanmasını engelleyici gerekli yöntemlerin titizlikle sağlanması Sözleşmenin 2. maddesi bağlamında üye devletlere, pozitif bir yükümlülük yüklemektedir.