İNŞAAT SEKTÖRÜNDE SALGIN DÖNEMI ÇALIŞMA HAYATI UYGULAMALARI

(1)

İNŞAAT SEKTÖRÜNDE SALGIN DÖNEMİ

ÇALIŞMA HAYATI UYGULAMALARI

İŞVEREN SENDİKASI BİNDOKUZYÜZAL

Hukuk • İdari Uygulamalar

(2)

(3)

İNŞAAT SEKTÖRÜNDE

SALGIN DÖNEMİ ÇALIŞMA HAYATI UYGULAMALARI

Hukuk ∙ İdari Uygulamalar

2 0 2 0

(4)

İnşaat Sektöründe

Salgın Dönemi Çalışma Hayatı

Uygulamaları (Hukuk ∙ İdari Uygulamalar)

İNTES

Türkiye İnşaat Sanayicileri İşveren Sendikası 4. Cadde 719. Sokak No:3 Yıldız-Çankaya/ANKARA T: 0 312 441 43 50 F: 0 312 441 36 43

www.intes.org.tr ∙ intes@intes.org.tr

Yayında yer alan görüş ve değerlendirmeler konuşmacıların kişisel görüşüdür.

Türkiye İnşaat Sanayicileri İşveren Sendikası'nın görüşü olarak değerlendirilemez.

Tüm yayın hakları Türkiye İnşaat Sanayicileri İşveren Sendikası'na aittir.

İzinsiz çoğaltılamaz, basılamaz.

E-Kitaptan yapılacak alıntılarda kaynak gösterilmesi zorunludur.

İNTES (Türkiye İnşaat Sanayicileri İşveren Sendikası) yayınlarının tamamı ücretsizdir.

İlgililerine ücretsiz olarak gönderilir ya da elektronik ortamda sunulur.

İNTES (Türkiye İnşaat Sanayicileri İşveren Sendikası) yayınlarını herhangi bir şekilde ücret karşılığı satan ya da satma girişiminde bulunanlar hakkında hukuki ve cezai işlem yapılacaktır.

Tasarım: www.brainturk.net

(5)

İçindekiler

İçindekiler

I. BÖLÜM: HUKUK

A. Salgın Hastalık Döneminde Fesih Yasakları, Ücretsiz İzin Uygulamaları ve İş Hukukundan Doğan Sorunlar

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi Başkanı Seracettin GÖKTAŞ

Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Çalışma Genel Müdürü Nurcan ÖNDER

B. 7244 Sayılı Kanun’la Getirilen Düzenlemeler ve İnşaat Sektöründe Uygulama Sorunları

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Üyesi Şahin ÇİL

C. Salgın Hastalık Döneminde Arabuluculuk ve Hukuk İşleri Uygulamaları

Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürü Hakan ÖZTATAR

D. 7244 Sayılı Kanun’la Getirilen Düzenlemeler ve İnşaat Sektöründe Uygulama Sorunları

İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Ana Bilim Dalı Başkanı Prof. Dr. Gülsevil ALPAGUT

E. Salgın Hastalık Döneminde Hukuksal Açıdan Yapı İşlerinde İş Sağlığı ve Güvenliği

Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Ana Bilim Dalı Öğretim Üyesi Prof. Dr. Levent AKIN

11 ^S-C15

27 ^S-C32

65 ^S-C72

79 ^S-C₉₃ 105 ^S-C₁₀₇

II. BÖLÜM: İDARİ UYGULAMALAR A. Salgın Hastalık Döneminde

Sosyal Güvenlik Kurumu Uygulamaları

Sigorta Primleri Genel Müdürü Savaş ALIÇ İşverenler Daire Başkanı İbrahim ÖZÇELİK Asgari İşçilik Daire Başkanı Satılmış ÇELİK İstihdam Teşvikleri Daire Başkanı Ahmet YETİM Kayıtdışı İstihdamla Mücadele Daire Başkanı Nedim CAN

B. Salgın Hastalık Döneminde

Yapı İşlerinde İş Sağlığı ve Güvenliği

İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürü Cafer UZUNKAYA İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdür Yardımcısı Furkan YILDIZ

C. Salgın Hastalık Döneminde Tüm Yönleri ile Kısa Çalışma ve Ücretsiz İzin Uygulamaları

Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı Başkan Yardımcısı Onur BATUMAN

İŞKUR Genel Müdürlüğü İşsizlik Sigortası Daire Başkanı Şaban KARAKUŞ SGK Sigorta Primleri Gen. Müd. İşverenler Daire Başkanı İbrahim ÖZÇELİK

121 ^S-C₁₂₄

129 ^S-C₁₃₃ 137 ^S-C₁₅₇

(6)

(7)

Sunuş

Ü

lkemizde Covid-19 virüsünde ilk vakanın tespit edildiği 11 Mart tarihinden itibaren önlemler alınmaya başladı. Bu süreçte, İNTES olarak bizler de Covid-19 salgınının önlenmesi ve etkilerinin azaltılması amacıyla yapılan her türlü çalışmayı sektörümüzle düzenli olarak paylaştık.

Salgın sürecinde iş yaşamı da çok farklı bir bir sürece girdi. Dışsal etkilere ve ekonomik koşullara karşı, uyumu ve esnekliği yüksek olan inşaat sektörümüz de salgın koşullarından olumsuz olarak etkilendi. Yine de ekonominin taşıyıcı gücü olan inşaat sektörü, üretmeye ve çalışmaya bu süreçte devam etmeyi başardı. Şantiyelerde kurallar yeniden oluşturuldu. Bu dönemde özellikle İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğümüz çok hızlı aksiyon alarak tüm sektörlere özgü hizmetlere yönelik rehberler yayımladı. İnşaat sektörüne yönelik Sendikamız temsilcilerinden de oluşan bir komisyon ile ayrıntılı rehberler oluşturarak Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Rehberlik ve Teftiş Başkanlığının kontrolleriyle oluşturulan rehber dokumanlar www.isgintes.org adresinde tüm sektörün kullanımına açıldı.

Bu dönemde üyelerimiz ile birlik, beraberlik örneği gösterdik. Kamu ve özel sektör, alınan tedbirlere gösterilen duyarlılıkla, salgınla mücadelede önemli bir başarı gösterdi. Sağlık sistemimizin dünyanın gelişmiş ülkelerini aşarak iyi işlediğini kanıtladık.

Salgın, toplumun her kesimini etkiledi. Dünyada olduğu gibi ülkemizde de tüm sektörlerde işler geçici olarak durma noktasına geldi.

Sendikamız, salgından önce sektörümüzü etkileyen her alanla ilgili olarak düzenlediği geleneksel toplantılar, seminerler ve eğitimlerle, sektörümüzle ilgili kamu kuruluşları, yargı dünyası ve akademisyenler arasında bir köprü kurmakta, bilgi ve deneyim paylaşımı sağlamaktaydı.

Bu dönemde ise ortaya çıkan gelişmeler hakkında üye firmalarımızın bilgilendirilmesi, uygulamaların hukuka ve idari işlemlere uygun yürütülmesi amacıyla Telekonferanslar aracılığı ile uzmanlarla üyelerimiz arasında bilgi köprüsü kurduk.

Salgın döneminde yaşananları, geleceğe ışık tutmak ve kalıcı hale getirmek amacıyla telekoferanslarımızda ortaya konulan hususları e-kitap olarak sizlerle paylaşıyoruz.

Bu çalışmaya destek veren yüksek yargı mensuplarımıza, üst düzey bürokratlarımıza ve akademisyenlerimize şükranlarımızı sunuyoruz. Her gün yeni değişimlerin yaşandığı bir ortamda paylaştıkları görüşler, dönemin koşulları içinde ve kişisel görüşleri olarak kitabımızda yer alıyor.

Sağlıcakla kalınız...

Saygılarımızla.

Sunuş

(8)

(9)

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi ÜyesiŞahin ÇİL 7244 Sayılı Kanun’la Getirilen Düzenlemeler ve İnşaat Sektöründe Uygulama Sorunları

Salgın Hastalık Döneminde Arabuluculuk ve Hukuk İşleri Uygulamaları Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel MüdürüHakan ÖZTATAR

Salgın Hastalık Döneminde Hukuksal Açıdan Yapı İşlerinde İş Sağlığı ve Güvenliği

HUKUK

I. Bölüm

Uygulamaları

7244 Sayılı Kanun’la Getirilen Düzenlemeler ve İnşaat Sektöründe Uygulama Sorunları İ. Ü. Hukuk Fak. İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku ABD BaşkanıProf. Dr. Gülsevil ALPAGUT

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi BaşkanıSeracettin GÖKTAŞ Salgın Hastalık Döneminde Fesih Yasakları, Ücretsiz İzin Uygulamaları ve İş Hukukundan Doğan Sorunlar

Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Çalışma Genel Müdürü

Nurcan ÖNDER

Prof. Dr. Levent AKIN

(10)

24 NİSAN 2020

Salgın Hastalık Döneminde Fesih Yasakları, Ücretsiz İzin Uygulamaları ve İş Hukukundan Doğan Sorunlar

Katılımcılar

A

Uygulamaları

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi Başkanı

Seracettin GÖKTAŞ

Nurcan ÖNDER

(11)

24 NİSAN 2020

Salgın Hastalık Döneminde Fesih Yasakları, Ücretsiz İzin Uygulamaları ve İş Hukukundan Doğan Sorunlar

Katılımcılar

A

Uygulamaları

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi Başkanı

Seracettin GÖKTAŞ

Nurcan ÖNDER

(12)

(13)

İNTES Genel Sekreteri

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi Başkanı Sayın Seracettin Göktaş, Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Çalışma Genel Müdürü Sa- yın Nurcan Önder hoş geldiniz, şeref verdiniz.

Kendilerinin aktaracakları hususlar gündemimizde olan sorunlara ışık tutacaktır. Sayın Göktaş ve Önder’e yoğun bir dönemde bize va- kit ayırdıkları için teşekkür ediyorum.

Sayın Konuklar,

7244 sayılı Yeni Koronavirüs (Covid-19) Salgınının Ekonomik ve Sosyal Hayata Etkilerinin Azaltılması Hakkında Kanun İle Bazı Ka- nunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 7, 8 ve 9. maddele- ri ile istihdamın korunması ve çalışanlarımızın mağdur edilmemesi amacı ile yüce meclisimizin kanunlaştırdığı düzenlemelerin uygu- lanmasına devam eden projelerimizde tüm gücümüz ile destek ve- receğimizi taahhüt ediyoruz.

Ancak yüksek bilgileriniz dâhilinde olduğu üzere taahhüt sektörün- de aşağıda yer alan özellikleri haiz durumlar söz konusudur.

1. Yurt dışı müteahhitlik hizmetlerinde (sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan ülkelerde) işverenin kısa vadeli sigorta kollarını ödeye- rek, işçinin ise uzun vadeli sigorta kollarını isteğe bağlı kapsa- mında kendi isteği ile ödeyerek çalıştığı yurt dışı şantiyelerimiz açısından ise; şantiyede taahhüt edilen işlerin tamamlanması veya işlerin tümüyle durması dolayısıyla işlerin tasfiye edilmesi sonucu bu dönemde ülkemize dönen işçilerin,

2. Ülkemizde yürütülen taahhüt konusu işlerde şantiyedeki işlerin tamamlanması ve eksiksiz geçici kabulü veya kesin kabulü yapı- lan işlerde çalışan işleri biten işçilerin,

3. 7161 sayılı Kanun ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanu- nu’na eklenen “Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri” başlıklı geçici 4. madde kapsamında tasfiye edilerek işin yürütümü tamamen durdurulan işlerde çalışan işçilerin,

(14)

durumları

7244 sayılı Kanun’la getirilen fesih yasağı karşısında belirsizdir.

Bir diğer belirsiz durum yurt dışında çalışan ve işsizlik sigortası prim kesintisi yapılmayan işçilerin nakdi ücret desteğinden yararlanıp yararlanamayacaklarına ilişkindir.

Yönetim Kurulu Başkanımız Sayın Celal Koloğlu da saygıları ve hür- metlerini iletmişlerdir. Toplantımızın açılışını yapmak üzere sözü Sayın Göktaş’a bırakıyorum.

Eğitim notu Sayın Göktaş ve Sayın Önder tarafından, İNTES Covıd-19 Telekonferanslarına ve üye firmalarımızın yönelt- tiği sorulara cevaben özel olarak hazırlanmıştır. Konuşmacıların kişisel görüşlerini içermektedir. Yargıtay veya Bakanlık görüşü yahut kararı olarak değerlendirilemez.

(15)

1. Soru: Resmi Gazete’de ilgili kanun yayınlanmadan önce ihbar öneli verilerek çalışana tebliğ edildiği, ancak fesih tarihi henüz gelmemiş çalışanlar yönünden, fesih gerçekleştirilebilir mi yoksa yasa kapsa- mında bu durumda olanlar yönünden de fesih yapılamayacak mı?

SERACETTİN GÖKTAŞ: 7244 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden önce yapılan fesih bildirimleri, bildirim süresinin bitimi 17.04.2020 tarihinden sonraya denk gelse bile fesih yasağı kapsamında değerlen- dirilemez. Fesih, Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılmıştır.

Sözleşmenin sona erdiği tarih fesihten farklı bir kavramdır.

2. Soru: Önceden ihbar verilen fesih bildirimi imzalatılan personelle- rin durumu ne olacak?

SERACETTİN GÖKTAŞ: Bildirim süresinin sonunda şartları varsa işsizlik sigortasından yararlanabilirler. İşsizlik sigortasından yararlanamayanlar, yaşlılık aylığı almamak kaydıyla, nakdi ücret desteğinden yararlanabilirler.

NURCAN ÖNDER: İş Kanunu’na geçici 10. madde ile eklenen 3 aylık fesih yasağı 17.04.2020 tarihinde 7244 sayılı Kanun’la yürürlüğe girmekle beraber 25.03.2020 tarihinde yürürlüğe giren 7226 sayılı Kanun’la kısa çalışma uygulamasından yararlanabilmek için, işveren tarafından 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesinin 1. fıkrasının II. Bendi kapsamında işçi çıkarılmaması şartı getirilmiştir. Burada uygulayıcı kurum olan İŞ- KUR fesih bildirimi değil SGK’na yapılan feshin tarihine göre işlem ya- pacaktır.

Başkanımın dediği gibi süreli fesih bildiriminin yapıldığı tarih hukuken fesih tarihi sayılsa bile uygulamayı SGK’na yapılan bildirimler yönlen- dirileceğinden ben fesih yasakları kalkana kadar fesih bildirimin don- durulmuş sayılıp, yasak bittikten sonra fesih bildirimin kaldığı yerden devam edeceği ve bu süre sonunda fesih yapılmasının daha uygun olacağı kanaatindeyim.

Bu süre içerisinde işçi işyerindeki kısa çalışma uygulamasına dâhil ol- ması ya da işçiye işveren tarafından bu madde kapsamında ücretsiz izin verilerek nakit ücret desteğinden faydalanmasının sağlanması mümkün olabilir.

Soru ve Cevaplar

(16)

3. Soru: İkale yapılarak iş sözleşmesinin sonlandırılması 3 aylık fesih yasağı döneminde mümkün mü?

SERACETTİN GÖKTAŞ: İkale, tarafların anlaşmasıyla sözleşmenin sona erdirilmesidir. İkaleye fesih hükümleri uygulanmaz. Başka bir anlatımla, ikale, fesih niteliğinde olmadığından yasak kapsamında değerlendirile- mez. Ancak, ikalenin Yargıtay’ca benimsenen geçerlilik koşullarını taşı- ması gerekir. Aksi halde, işverenin feshi şeklinde değerlendirilir ve fesih yasağının ihlali söz konusu olur.

NURCAN ÖNDER: Ben de ikale talebinin işçi tarafından gelmesi kay- dıyla fesih yasağı kapsamında olmadığını düşünüyorum. Ancak SGK bildirim kodlarında “ikale” konulu bir bildirim olmadığı için genellikle 22 kodu olan “diğer nedenler” den bildirim yapılıyor. Takdir edersiniz ki diğer nedenlerin içine ikale dışında pek çok husus dahil olabilir. İşvere- nin feshini de kapsama ihtimali olan 22 kodu yerine ikale talebinin de işçiden geleceği varsayılarak işçinin istifa yoluyla feshi olan 3 numaralı kodla bildirilmesi daha uygun olacaktır. Aksi halde fesih bildiriminin kurum tarafından işveren feshi gibi değerlendirilmesi riski olabilir. Tabi ki Yargıya gidip ikale olduğu tespit edilirse fesih yasağı kapsamında ol- madığı anlaşılır ancak uygulama açısından belirtilen 22 kodunun kulla- nılması sıkıntı yaratabilir.

4. Soru: Deneme süresi 3 aylık fesih yasağı dönemine denk geliyor ise iş akdi sonlandırabilir mi?

SERACETTİN GÖKTAŞ: Öğretide fesih yasağının deneme süreli iş söz- leşmesinin feshini de kapsayıp kapsamadığı tartışmalıdır. Baskın görüş, deneme süresi içinde yapılacak feshin de yasak kapsamında olduğu yönündedir. Ancak bu durumda deneme süresinin yasak süresi kadar uzadığını kabul etmek gerekir.

NURCAN ÖNDER: Deneme süresinde işveren feshi de fesih yasağı kap- samındadır. Fesih yasakları kalkana kadar deneme süresinin dondurul- muş sayılması gerektiği kanaatindeyim. Bu süre içerisinde işçinin şart- ları tutuyorsa işyerindeki kısa çalışma uygulamasına dâhil olması ya da işçiye işveren tarafından bu madde kapsamında ücretsiz izin verilerek nakit ücret desteğinden faydalanmasının sağlanması mümkün olabilir.

5. Soru: İşçinin fesih yasağı döneminde zorlayıcı nedenle iş akdini fes- hetmesi mümkün mü?

SERACETTİN GÖKTAŞ: İşçi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/III hükmü kap- samında zorlayıcı sebeple iş sözleşmesini feshedebilir. Ancak kısa çalış- ma uygulaması söz konusu olduğunda, işçinin zorlayıcı sebeple iş söz- leşmesini feshedip edemeyeceği tartışmalıdır. Dairemizin görüşü, kısa

(17)

çalışma uygulamasında işçinin zorlayıcı sebeple derhal fesih hakkının mevcut olduğu yönündedir. Ancak işverenin zorlayıcı sebep nedeniyle işçiyi ücretsiz izne ayırması, İş Kanunu’nun geçici 10. maddesi uyarınca işçi açısından fesih için haklı neden sayılmaz.

NURCAN ÖNDER: Mümkündür. 16.04.2020 tarihli ve 7244 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile; 4857 sayılı İş Kanunu’na geçici 10’uncu madde eklenerek 3 ay süreyle ahlak ve iyiniyete uymayan haller ve benzer sebepler dışında işverenler tarafından işçi çıkarılması sınırlanmıştır. İşçiye fesih yasağı getirilmemiştir. Sadece işçilerin ücretsiz izne çıkarılmaları nedeniyle haklı nedenle işten ayrılmaları da sınırlanmıştır. Bu bir fesih yasağı değildir, sadece işveren tarafından ücretsiz izin verilmesi durumunda işçinin haklı feshini engeller. Bu durumda bile işçinin tazminat hakkından vazgeçerek iş akdini feshetmesi mümkündür.

6. Soru: Belirli süreli sözleşme imzalanan personelin sözleşmesi sona erdi çıkışı yapılabilecek mi?

SERACETTİN GÖKTAŞ: Belirli süreli iş sözleşmesi, süresinin bitimi ken- diliğinden sona erer. Kendiliğinden sona erme fesih olarak nitelendiri- lemez. Bu nedenle yasak kapsamına girmez.

NURCAN ÖNDER: Belirli süreli sözleşme niteliği gereği süre sonunda kendiliğinden sona ereceğinden fesih yasağı kapsamına girmez. 5 nu- maralı SGK işten çıkış bildirim kodudur. Ancak belirli süreli iş sözleşme- sinin süresi bitmeden işveren tarafından feshi yasak kapsamındadır.

7. Soru: Çıkışını yapamadığımız personeli otomatik ücretsiz izine ayı- rıyoruz. Elimizde herhangi bir izin formu bulunmuyor. Bu personel ücretsiz izindeyken bizim haberimiz olmadan başka bir yerde çalı- şırsa bize cezası var mı?

SERACETTİN GÖKTAŞ: İşveren, ücretsiz izne ayırdığı işçiyi nakdi ücret desteği almaktayken çalıştıramaz. Nakdi ücret desteği alan işçinin baş- ka bir yerde çalışması ise işveren bakımından cezai sorumluluğa yol açmaz.

NURCAN ÖNDER: SGK tarafından yeni belirlenen pandemi nedeniyle ücretsiz izin koduyla bildirim yapılması yeterlidir. İşçinin başka bir işye- rinde çalışması işverene olan sadakat borcu ile ilgili bir konudur. Bun- dan dolayı ücretsiz izne ayrılan işverene bir sorumluluk yüklenemez.

8. Soru: Fesih yasağı kapsamında ihaleli işin biteceği göz önüne alına- rak işçiye fesih bildirimi yapılabilir mi? Bu bildirim geçerli olur mu?

SERACETTİN GÖKTAŞ: İhale süresinin bitimi göz önüne alınarak fesih

(18)

bildiriminde bulunmak yasak kapsamına girer. İkale ya da ücretsiz izin olabilir.

NURCAN ÖNDER: İhalenin bitmesi durumu pek çok olasılığı barındırır.

Örneğin işçilerin ihale süresini kapsayan belirli süreli iş sözleşmeleri varsa fesih kapsamına girmez. İşverenin başka işyerleri var ve işçilerle belirsiz süreli sözleşme yapmışsa fesih kapsamına girer. Yine işçinin talebi ile ikale yapılması mümkündür. Ancak ikale 22 kod ile bildirilmemelidir.

9. Soru: 17.4.2020 tarihinden önce fesih bildirimi yapılanlardan ücret- siz izine ayırdığımız işçiler için ücretsiz izin sonunda derhal fesih ya- pılabilir mi?

SERACETTİN GÖKTAŞ: 17.04.2020 tarihinden önce yapılan fesih bildirimi yasak kapsamında değerlendirilemez. Bildirim süresi içinde ücret- siz izin verilmişse, TBK. M. 432/2 hükmü uyarınca bildirim süresi, ücret- siz izin süresi kadar uzar. Bu durumda ikinci bir fesih bildirimine gerek yoktur. Ancak, bildirim süresi içinde daha önce yapılan fesih bildiriminin hüküm ve sonuç doğurmaması konusunda işçi ile anlaşma yapıl- mışsa, iş sözleşmesi feshedilmemiş gibi devam eder. Bu durumda üc- retsiz izin sonunda iş sözleşmesinin feshedilip edilmeyeceği işverenin takdirinde bir husustur.

NURCAN ÖNDER: Fesih yasakları kalkana kadar fesih bildirimi dondu- rulmuş sayılıp, yasak bittikten sonra fesih yapılmasının daha uygun ola- cağı kanaatindeyim. Tabii ki bu arada fesihten vazgeçmekte mümkün.

10. Soru: Özellikle kabulü yapılan işlerde şantiyenin kapanması nede- niyle çıkışı verilemeyip ücretsiz izine gönderilenlerden yeni bir işe giren işçinin çıkışı nasıl olacak (cezaya maruz kalınmaması için is- tifa mı edecek), istifa ederse kazanılmış tazminat hakları ödenecek mi?

SERACETTİN GÖKTAŞ: Ücretsiz izin ile iş sözleşmesi askıya alınmıştır.

Ücretsiz izinde olan bir işçinin yeni bir işte çalışmaya başlamasını istifa iradesi olarak değerlendirmek mümkün değildir. İşçinin yeni bir işe başlamasında fesih iradesi taşıyıp taşımadığı izin bitiminde belli olur.

İşçi, izin bitiminde işe gelmezse, iş sözleşmesini kendisinin feshettiği düşünülebilir ya da iş sözleşmesinin İş Kanunu’nun 25/II-g uyarınca de- vamsızlıktan dolayı feshedilebilmesi söz konusu olur.

NURCAN ÖNDER: İşçinin ücretsiz izinde başka bir işte çalışması konusunda işçi ve işveren arasında yapılmış olan iş sözleşmesine bakmak la- zım. Hüküm veya yasak olmayan konularda, işçinin bu dönemde baş- ka iş yapmasının işçinin feshi anlamına gelmeyeceği kanaatindeyim. İş sözleşmesinde açıkça yasaklanmışsa bu işçinin sadakat borcuna aykırı- lık olarak değerlendirilebilir.

(19)

11. Soru: 17 Nisan 2020 tarihinde işten çıkartma yasağını kapsayan Ka- nun yürürlüğe girdi. Kanun bu tarihten sonra işe aldığımız işçileri de kapsıyor mu? İşten çıkartma yasağı yoksa kanun öncesi olan sözleş- meleri mi kapsıyor? Bir aylık belirli süreli sözleşmeyle işe aldığımız işçiyi, iki ay da ücretsiz izine mi çıkartacağız?

SERACETTİN GÖKTAŞ: Fesih yasağını kapsayan dönemde işçinin ne zaman işe alındığı önemli değildir. Başka bir anlatımla, fesih yasağı, yasak dönemi içinde işe alınan işçileri de kapsar. Ancak, iş sözleşmesi belirli süreli ise süre bitiminde kendiliğinden sona ereceği için fesih yasağı kapsamına girmez.

NURCAN ÖNDER: Fesih yasağı 17 Nisan 2020'de başlıyor ve üç ay ge- çerli. Bu dönem istihdamda olan tüm işçileri kapsar. İşe giriş tarihinin bir önemi yoktur. Usulüne göre yapılmış belirli süreli sözleşmenin bu dönemde kendiliğinden sona ermesi yukarıda da belirtildiği gibi fesih yasağı kapsamına girmez.

12. Soru: Üç aylık süre boyunca işverenin ücretsiz izin kullandırma hak- kını uygulaması halinde işçinin rıza şartı ortadan kalkıyor gibi anlı- yoruz. Bu durumda işçiye sadece ilgili maddeden doğan hak dolayı- sıyla ücretsiz izin kullandırılacağının tebliğ edilmesi yeterli midir?

SERACETTİN GÖKTAŞ: 7244 sayılı Kanun ile İş Kanunu’na eklenen ge- çici 10. madde uyarınca işveren tek taraflı ücretsiz izin verebilir. İşçinin rızasına gerek olmadığından ücretsiz iznin kullandırılacağı tarihin işçi- ye tebliğ edilmesi yeterlidir.

NURCAN ÖNDER: İşçiye tebliğ ve SGK'ya gerekli bildirimin yapılması gerekir. Nakdi ücret desteğinden yararlanılabilmesi için ücretsiz izne ayrılan işçilere ilişkin aylık bildirimler, https://uyg.sgk.gov.tr/IsverenSiste- mi internet adresinden ücretsiz iznin verildiği ayı takip eden ayın 3’üne kadar işverenlerce yapılmaktadır.

13. Soru: 7244 sayılı Yasa kapsamında işveren kısa çalışma ödeneğine başvuru yapmadan doğrudan ücretsiz izin uygulamasına başvura- bilir mi?

SERACETTİN GÖKTAŞ: İşverenin kısa çalışma uygulaması, işyerinde haftalık çalışma süresini önemli ölçüde azaltmak ya da faaliyeti tamamen veya kısmen durdurmak suretiyle mümkündür. İşyerinde genel ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz yahut zorlayıcı sebeple faaliyeti durduracak şekilde ücretsiz izin uygulamasına gidiliyorsa, kısa çalışma uygulamasına gidilmesini gerektirecek şartlar var demektir. Bu durumda kısa çalışma uygulamasına gitmeden işçiyi ücretsiz izne çıkartmak, kısa çalışma ödeneğinden yararlanabilecek olan işçilerin mağduriye-

(20)

tine sebebiyet verebilir. Çünkü ücretsiz izindeki işçiye yapılacak nakdi ücret desteği miktarı kısa çalışma ödeneğinden azdır.

NURCAN ÖNDER: Kanun’da bunun önünde herhangi bir engel yok ama şartların sağlanması durumunda kısa çalışma ödeneği miktar olarak işçiler için daha avantajlı olduğundan öncelikli olarak tercih edilmelidir.

Kısa çalışma uygulaması yapılabilmesi için işyerinin tamamı ya da bir bölümünde çalışma saatlerinin en az 1/3 oranında azalma şartı yanın- da işçinin 450 gün pirim ödeme ve 60 gün iş akdinin devam etmesi şartları bulunmaktadır. Bu şartların sağlandığı işyerlerinde öncelikle kısa çalışmanın uygulanması daha doğrudur. Kısa çalışma uygulanan işyerlerinde şartları sağlayamayan işçilere ücretsiz izin verilmesi halinde nakdi ücret desteği uygulanacaktır.

Kısa çalışma miktar olarak avantajlı olmakla beraber işçinin ileride hak edeceği işsizlik ödeneğinden mahsup edilecektir. Nakdi ücret desteği için mahsup söz konusu değildir.

14. Soru: Yurt dışında iş üstlenen müteahhit firmalar bu ülkelerde ça- lışan personel için fesih işlemi yapabilecek midir? Bu yasak sadece Türkiye de çalışan personel için mi geçerli olacaktır?

SERACETTİN GÖKTAŞ: Fesih yasağı, ülkemiz mevzuatının uygulanma- sını gerektiren tüm iş sözleşmelerini kapsar. Bu anlamda yasak, yurt dışında çalıştırılan ve sözleşmelerine milli hukukun uygulandığı işçiler için de geçerlidir.

NURCAN ÖNDER: Yurt dışına giderken Türk hukukunun seçilmediği durumlarda fesih yasağı söz konusu olmaz.

MÖHUK’un 27. maddesinde asgari koruma haklarının saklı kalacağı be- lirtilmiştir. (MÖHUK MADDE 27. (1) İş sözleşmeleri, işçinin mutad işye- ri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgari ko- ruma saklı kalmak kaydıyla, tarafların seçtikleri hukuka tabidir. (2) Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları halinde iş sözleşmesine, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku uygulanır)

Bu işçilerin fesih yasağı kapsamında değerlendirilmesi bu dönemde işverenin ücretsiz izne çıkarma yetkisi kapsamında da olacakları an- lamına geldiğinden, kıdem tazminatlarını almaları, iş akitleri ücretsiz izin nedeniyle askıda sayılacağından ücret artışı olma olasılığı, iş akdi sona ermediğinden üç ay sonra alabilecekleri kıdem tazminatına faiz işlemesi söz konusu olmayacağı gibi nakit ücret desteği almaları da mümkün bulunmamaktadır. Belirtilen nedenlerle İş Kanunu geçici 20.

maddesine eklenen “Fesih yasağı” nın MÖHUK 27. maddede bahsi ge- çen “Asgari koruma kapsamında” değerlendirilemeyeceği dolayısıyla fesih yasağı kapsamında olmadıkları kanaatindeyim.

(21)

15. Soru: Yurt dışında ikili anlaşma olmayan ülkelerde çalışan işçilere ücretsiz izin kullandırılması halinde Kanun’da belirtilen nakdi ücret desteğinden faydalanabilecekler midir?

SERACETTİN GÖKTAŞ: 4447 sayılı Kanunu’nun geçici 24. maddesi açık olmamakla birlikte, Bakanlık tarafından çıkarılan usul ve yasalara göre ikili anlaşma sözleşmesi olmayan yabancı ülkede çalıştırılan işçilerin nakdi ücret desteğinden yararlanması mümkün görünmemektedir.

NURCAN ÖNDER: Bu işçiler İşsizlik Kanunu kapsamında değildir ve İŞKUR tarafından çıkarılan usul ve esaslarda nakdi ücret desteği ala- mayacakları açıkça belirtilmiştir. Bu işçiler 21 numaralı belge türüne tabidir ve usul ve esaslarda nakdi ücret desteği alamayacaklar arasında sayılmıştır.

16. Soru: İkili anlaşma olmayan ülkelerde işsizlik primi ödenmediği için kısa çalışma uygulamasına başvuru mümkün olamamakta, bu iş- çiler yönünden ücretsiz izin uygulamasına gidilmesi halinde ücret desteğinden yararlanabilirler mi?

SERACETTİN GÖKTAŞ: Bu konuda 4447 sayılı Kanun’un geçici 24. maddesi hükmü açıktır. Bakanlık tarafından çıkarılan usul ve esaslara göre ise ikili anlaşma olmayan yabancı ülkelerde çalıştırılan işçilerin nakdi ücret desteğinden yararlanması mümkün görünmemektedir.

NURCAN ÖNDER: Bu işçiler İşsizlik Kanunu kapsamında değildir ve İŞKUR tarafından çıkarılan usul ve esaslarda nakdi ücret desteği ala- mayacakları açıkça belirtilmiştir. Bu işçiler 21 numaralı belge türüne tabidir ve usul ve esaslarda nakdi ücret desteği alamayacaklar arasında sayılmıştır.

17. Soru: İkili anlaşma olan ülkelerde çalışan işçiler için fesih yasağı söz konusu olacak mı, bu işçiler yönünden ücretsiz izin uygulamasına gidilmesi halinde ücret desteğinden yararlanabilirler mi?

SERACETTİN GÖKTAŞ: İkili anlaşmanın olup olmaması fesih yasağını etkilemez. 4447 sayılı Kanun’un geçici 24. maddesi açık olmamakla birlikte, ikili anlaşma olmayan ülkelerde çalışanlara Bakanlık tarafından çıkarılan usul ve esaslara göre nakdi ücret desteği söz konusu değildir.

NURCAN ÖNDER: İkili anlaşmadan kastımız diğer ülkelerle yapılan ikili sosyal güvenlik anlaşmalarıdır, bu anlaşmaların fesih yasağı kapsamın- da hükümleri bulunmamaktadır. Bu işçiler İşsizlik Kanunu kapsamın- da değildir ve İŞKUR tarafından çıkarılan usul ve esaslarda nakdi ücret desteği alamayacakları açıkça belirtilmiştir. Bu işçiler 21 numaralı belge türüne tabidir ve usul ve esaslarda nakdi ücret desteği alamayacaklar arasında sayılmıştır.

(22)

18. Soru: Yurt dışında yabancı ülke kanunlarına tabi olarak kurulmuş şirketlerde ilgili ülke kanunlarına göre çalışan Türk işçileri için fesih yasağı uygulanması söz konusu mu?

SERACETTİN GÖKTAŞ: Yargıtay uygulamasına göre, yurt dışında kuru- lan şirketin yabancı ortağının hissesi sembolik ise şirketin gerçek sahibi olan Türk firmasının Türkiye’den götürdüğü Türk işçilerinin iş sözleşme- lerine milli mevzuat uygulanır. Bu halde yasak Türk işçilerini de kapsar.

Milli hukukun uygulanmasını gerektiren bir durum söz konusu değilse yasak yurt dışında çalıştırılan Türk işçileri kapsamaz.

NURCAN ÖNDER: Türkiye mevzuatına tabi olmadıklarından fesih yasa- ğı kapsamına girmez.

19. Soru: Kısa çalışma ödemelerinin düşüklüğü dikkate alındığında İş- verenin bu tutarın üzerine –yaptırımla karşılaşmadan- herhangi bir iyiniyetli ödeme yapması ihtimali var mıdır?

SERACETTİN GÖKTAŞ: Kısa çalışma uygulaması işyerinde çalışma sü- resinin azaltılması şeklinde ise zaten çalışmaya devam eden işçiye üc- ret niteliğinde ilave ödeme yapılabilir. Ancak uygulama faaliyetin tamamen veya kısmen durdurulması yönünde ise fiilen çalışmayan işçiye ücret ödenmesi SGK açısından sorun teşkil edebilir. Bu nedenle yapı- lan ödemenin “sosyal yardım” niteliğinde olduğu belirtilmelidir.

NURCAN ÖNDER: Ücret olarak ödenip prim ödeme gün sayısına dahil edilmesi mümkün değildir. İşverenin bu işçilere soysal yardım, salgın yardımı gibi ödeme yapabilmesinin önünde engel yoktur. Ödemenin yapıldığı ayda çalışma gün sayısı varsa yapılan ödeme o günler için ya- pılan ödemelere dahil edilerek tavanı da geçmeyecek şekilde bildirilmesi gerekir. Çalışma gün sayısı yoksa yukarıda belirtilen SGK işveren tebliğine göre işlem yapılabilir.

20. Soru: Varsa bu ödemelerde dikkat edilmesi gerekenler nelerdir?

SERACETTİN GÖKTAŞ: Varsa bu tür ödemeler sosyal yardıma ilişkin ödeme niteliğinde gösterilebilir.

NURCAN ÖNDER: Çalışılmayan günler için prim ödeme gün sayısına dahil edilecek şekilde ödeme yapılmamalıdır.

21. Soru: Kısa çalışma uygulaması yapan ve aynı zamanda toplu iş sözleşmesi uygulanan işyerlerinde, toplu iş sözleşmesinde düzen- lenmiş özellikle ücret dışı ödemelerin ödenip ödenmeyeceği ko- nusunda düşünceleriniz nelerdir? (ikramiye, sosyal yardım, aile yardımları ile doğrudan bir olayın gerçekleşmesine bağlı doğum, ölüm evlenme yardımları vb.)

(23)

SERACETTİN GÖKTAŞ: Kısa çalışma uygulaması çalışma süresinin azal- tılması yönünde ise ücret ve ücret eklerinin (ikramiye ve prim gibi), ça- lışma süresiyle orantılı olarak ödenmesi gerekir. Çünkü ücret ve ekleri, kural olarak, çalışma karşılığıdır. Çalışılmayan süre için ödeme yapılma- sı sözleşmede açık hüküm bulunmasına bağlıdır. Kısa çalışma uygu- laması faaliyetin tamamen veya kısmen durdurulması şeklinde ise bu durumda çalışmayan işçiye fiili çalışmaya ücret ve ekleri ödenmez. Kısa çalışma uygulaması ne şekilde gerçekleşirse gerçekleşsin, toplu iş söz- leşmesinde kararlaştırılan “sosyal ücret” niteliğindeki ödemelerin ise, sözleşmede aksine hüküm bulunmamak veya mahiyeti gereği fiili ça- lışmaya bağlı olmamak kaydıyla yapılması gerekir. Örneğin, çocuk ve aile yardımı, eğitim yardımı, evlenme yardımı, yakacak yardımı ve giyim yardımı gibi ödemeler, toplu iş sözleşmesinde aksine hüküm yoksa iş- çiye ödenmesi gerekir. Buna karşılık, çalışılmayan süre için vasıta ve ye- mek yardımı gibi mahiyeti icabı fiili çalışmaya bağlı sosyal yardımlar ödenmez.

NURCAN ÖNDER: Başkanımın dediği gibi ücret dışı ödemelerin yapıl- ma zorunluluğu yoktur ama işveren isterse yukarıda belirtilen usullere göre yapabilir.

22. Soru: Bu dönemde ihtiyari arabuluculuk süreçlerinin yürütülmesi konusunda nelere dikkat edilmelidir?

SERACETTİN GÖKTAŞ: Uyuşmazlığın arabulucu aracılığıyla çözülmesi fesih yasağını ortadan kaldırmaz. Fesih yasağı ihlal edilmemelidir.

23. Soru: 7244 sayılı Kanun’dan önce yıllık izinlerini kullanmak için Tür- kiye’ye gelen işçilerin çalışmakta oldukları ülkelere gönderileme- meleri nedeniyle İşverenler sözleşmeleri 25/III’e göre feshetmek- teydi. Feshe ilişkin tebligatları gönderebilmek bu süreç içinde çok zordur. İşverenin bu bildirimi noter veya İadeli Taahhütlü PTT ile yapması zorunluluğu var mıdır? (ya da fesih yasakları döneminde 25/II den yapılacak fesihler için)

Yargıtay uygulamasına göre, İş Kanunu’nun 25/III uyarınca yapılan fe- sihlerde fesih bildiriminin yazılı yapılması gerekmez. Bildirimin sözlü yapılması da mümkündür. Bu açıklama İş Kanunu’nun 25/II kapsamın- da yapılan fesihler için de geçerlidir.

24. Soru: Bu şartlar altında işçilere yapılacak bildirimlerde kullanılacak yöntemlere ilişkin önerileriniz nelerdir?

İspat kolaylığı bakımından tüm işlemlerin yazılı yapılması uygun düşer.

(24)

25. Soru: Aşağı bulunan işten çıkış kodlarından hangileriyle çıkış işlem- leri yapabileceğiz? Kanun’da 29. madde haricinde işten çıkarım ya- pılamaz deniyor ancak istifa eden olursa çıkışı verilemiyor mu?

1. Deneme süreli iş sözleşmesinin işverence feshi 2. Deneme süreli iş sözleşmesinin işçi tarafından feshi 3. Belirsiz süreli iş sözleşmesinin işçi tarafından feshi (istifa) 4. Belirsiz süreli iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı sebep

bildirilmeden feshi

5. Belirli süreli iş sözleşmesinin sona ermesi

8. Emeklilik (yaşlılık) veya toptan ödeme nedeniyle 9. Malulen emeklilik nedeniyle

10. Ölüm

11. İş kazası sonucu ölüm 12. Askerlik

13. Kadın işçinin evlenmesi

14. Emeklilik için yaş dışında diğer şartların tamamlanması 15. Toplu işçi çıkarma

16. Sözleşme sona ermeden sigortalının aynı işverene ait diğer işyerine nakli

17. İşyerinin kapanması 18. İşin sona ermesi

19. Mevsim bitimi (İş akdinin askıya alınması halinde kullanılır.

Tekrar başlatılmayacaksa “4” nolu kod kullanılır)

20. Kampanya bitimi (İş akdinin askıya alınması halinde kullanılır.

başlatılmayacaksa “4” nolu kod kullanılır) 21. Statü değişikliği

22. Diğer nedenler

23. İşçi tarafından zorunlu nedenle fesih 24. İşçi tarafından sağlık nedeniyle fesih

25. İşçi tarafından işverenin ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davranış nedeni ile fesih

26. Disiplin kurulu kararı ile fesih

27. İşveren tarafından zorunlu nedenlerle ve tutukluluk nedeniyle fesih

28. İşveren tarafından sağlık nedeni ile fesih

29. İşveren tarafından işçinin ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davranışı nedeni ile fesih

30. Vize süresinin bitimi (İş akdinin askıya alınması halinde kullanılır.

Tekrar başlatılmayacaksa “4” nolu kod)

(25)

SERACETTİN GÖKTAŞ: İşçinin istifası fesih yasağı kapsamında değildir.

Belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan ve istifa eden işçi için bildirilecek kod numarası 03’tür.

NURCAN ÖNDER: Fesih yasağı işverene getirilmiştir. 16.04.2020 tarihli ve 7244 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile; 4857 sayılı İş Kanunu’na geçici 10’uncu madde eklenerek 3 ay süreyle ahlak ve iyiniyete uymayan haller ve benzer sebepler dışında işverenler tarafından işçi çıkarıl- ması sınırlanmıştır. İşçiye fesih yasağı getirilmemiştir. Dolayısıyla işçinin istifası fesih yasağı kapsamında değildir.

26. Soru: Yıllık izin kullandırılmasında, gelecek yıl izinlerinin mahsuben kullandırılması mümkün müdür?

SERACETTİN GÖKTAŞ: İş sağlığı ve güvenliği ve istihdamın korunması bakımından, bu hassas döneme mahsus olmak üzere, işçinin talebiyle gelecek yıl izinlerine mahsuben ücretli izin kullandırılması düşünülebi- lirse de bu durum işçinin dinlenme hakkını ilgilendirdiğinden uygula- manın sorun teşkil edeceğini belirtmek gerekir. Bu kapsamda sadece çalışılmakta olan yıllık ücretli iznin kullandırılması mümkün olabilir.

NURCAN ÖNDER: Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliğinin “İzin kullanma dö- nemleri” başlıklı 5. maddesine göre işveren yıllık ücretli izinlerini nisan ayı başı ile ekim ayı sonu arasındaki süre içinde, işçilerin tümünü veya bir kısmını kapsayan toplu izin uygulayabilir. Bu dönemlerde henüz yıllık ücretli izin hakkını kazanmayan işçileri de bu uygulamaya dahil edebilir.

27. Soru: Sokağa çıkma yasağının uygulandığı günler yıllık izin hesabın- da dikkate alınacak mıdır?

SERACETTİN GÖKTAŞ: İş Kanunu’nun 56/4’e göre, işveren tarafından yıl içinde verilmiş bulunan diğer ücretli ve ücretsiz izinler veya dinlenme ve hastalık izinleri yıllık izne mahsup edilemez.

Maddenin 5. fıkrasına göre, yıllık ücretli izin günlerinin hesabında izin sürelerine rastlayan ulusal bayram, hafta tatili ve genel tatil günleri izin süresinden sayılmaz.

Aynı maddenin 6. fıkrasına göre ise yıllık ücretli izinleri işyerinin kurulu bulunduğu yerden başka bir yerde geçirecek olanlara istemde bulun- maları ve bu hususu belgelemeleri koşulu ile gidiş ve dönüşlerinde yol- da geçecek süreleri karşılamak üzere işveren toplam dört güne kadar ücretsiz izin vermek zorundadır.

İş Kanunu’nun 56. maddesinin sözü edilen fıkralarında yıllık ücretli izinden sayılmayacak izin ve tatil günleri açıkça belirtilmiştir. Kanun’un açıkça belirtmediği tatil günleri yıllık ücretli izinden sayılmaktadır. Ni-

(26)

tekim uygulamada, Kanun’da açıkça belirtilmeyen akdi tatil günü (genellikle Cumartesi günü) izinden mahsup edilmemektedir. Konuya bu açıdan yaklaşıldığında sokağa çıkma yasağının olduğu günler, yıllık üc- retli izinden sayılabilir.

Ancak, konunun yıllık ücretli iznin niteliği bakımından da değerlendiril- mesinde yarar vardır. Yıllık ücretli izin, işçinin Anayasa ile güvence altına alınmış olan dinlenme hakkı kapsamındadır. Dinlenme, aynı zamanda bu serbest zamanı istediği gibi kullanabilmeyi de içerir. Sokağa çıkma yasağının olduğu günlerde işçinin yıllık ücretli iznini serbestçe kullandı- ğı söylenemeyebilir. İş K. M. 56/4 uyarınca işçinin hastalandığında iznini serbestçe kullanamadığı ya da yeterince dinlenemediği düşüncesiyle raporlu sürenin izinden sayılmadığı dikkate alındığında, sokağa çıkma yasağının olduğu günler de yıllık ücretli izinden sayılmayabilir. Belirtil- melidir ki, bu gibi tereddütlü durumlarda İş Hukukunun genel koruma amacının da göz önünde bulundurulması icap eder.

NURCAN ÖNDER: Otomatik olarak yıllık izin sayılmaz. Yıllık izin şartları varsa olabilir. Bu süreler telafi çalışması olarak değerlendirilebilir.

29 NİSAN 2020

7244 Sayılı Kanun’la Getirilen Düzenlemeler ve İnşaat Sektöründe Uygulama Sorunları

B

İNŞAAT SEKTÖRÜNDE

Salgın Dönemi Çalışma Hayatı Uygulamaları

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Üyesi

Şahin ÇİL

Katılımcılar

(27)

29 NİSAN 2020

7244 Sayılı Kanun’la Getirilen Düzenlemeler ve İnşaat Sektöründe Uygulama Sorunları

B

Uygulamaları

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Üyesi

Şahin ÇİL

Katılımcılar

(28)

(29)

YARGITAY 9. Hukuk Dairesi Üyesi

7244 SAYILI KANUN’UN İŞ HUKUKUNA ETKİLERİ^*

7244 sayılı Kanun 17.04.2020 tarihinde yürürlüğe girmiş olup, çalış- ma yaşamına, işveren için genel anlamda fesih yasağı, işçi için sınırlı fesih yasağı, tek taraflı ücretsiz izin, nakdi ücret desteği çok önem- li kurumları dahil etmiştir. Kısa çalışma uygulaması bakımından ödemeyi hızlandıran bir sürece girilmiş, yersiz ve fazla kısa çalışma ödemesiyle ilgili işverenin iade yükümü ve kısa çalışma/nakdi ücret desteği ilişkisi bakımından tartışmaları da beraberinde getirmiştir.

A. GEÇİCİ FESİH YASAĞI Kanun Metni:

Madde 9- 22.05.2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu’na aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.

“Geçici madde 10- Bu Kanun'un kapsamında olup olmadığına bakılmak- sızın her türlü iş veya hizmet sözleşmesi, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay süreyle 25’inci maddenin birinci fıkrasının (II) nu- maralı bendinde ve diğer kanunların ilgili hükümlerinde yer alan ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler dışında işveren tarafından feshedilemez.

Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç aylık süreyi geçme- mek üzere işveren işçiyi tamamen veya kısmen ücretsiz izne ayırabilir. Bu madde kapsamında ücretsiz izne ayrılmak, işçiye haklı nedene dayana- rak sözleşmeyi fesih hakkı vermez.

Bu madde hükümlerine aykırı olarak iş sözleşmesini fesheden işveren veya işveren vekiline, sözleşmesi feshedilen her işçi için fiilin işlendiği ta- rihteki aylık brüt asgari ücret tutarında idari para cezası verilir.

Cumhurbaşkanı birinci ve ikinci fıkrada yer alan üç aylık süreleri altı aya kadar uzatmaya yetkilidir.”

Açıklama:

Fesih Yasağı, İş K. geçici 10. maddesine eklenmiş olsa da “Kanun'un kapsamında olup olmadığına bakılmaksızın” “Her türlü iş veya hizmet sözleşmesi” yönünden yasak getirilmiş olmakla, 4857 sayılı İş Kanunu, 5953 sayılı Basın iş Kanunu, 854 sayılı Deniz İş Kanunu ve 6100 sayılı TBK kapsamındaki Hizmet Sözleşmesi ile çalışanlarla ilgili fesihler yasak kapsamındadır.

(30)

sağının istisnası değildir.

Deneme süresine bağlı haklarını işveren kullanamayacaktır. Fesih yasağı süresi, deneme süresini aştığında deneme süresine özgü fesih hakkı da ortadan kalkacaktır. İşçi bu süre içinde ücretsiz izne çıkarılırsa askıda geçen sürede deneme süresinin de işlemeyece- ği varsayılabilir. Ücretsiz izin sonunda deneme süresi bitmemişse ve fesih yasağı kalkmışsa deneme süresi içinde fesih iki taraf için de mümkün olur. Deneme süresi içinde işçinin feshinin mümkün olup olmadığı sorusunun cevabı, bu süre içinde ücretsiz izin veril- miş olmasına bağlıdır. Ücretsiz izin verilmişse işçinin deneme süresi içinde feshi, fesih yasağına tabidir. Ancak ücretsiz izin verilmemişse işçinin deneme süresi içinde feshi yasak kapsamında değildir.

Belirli süreli iş sözleşmeleri süre bitimi sebebiyle kendiliğinden sona ermesi ise işveren fesih yasağı kapsamında sayılmaz. Belirli süreli iş sözleşmesinin sona ermesi çıkış kodu ile bildirim yapılabilir. Ancak süresinden önce ve üç aylık süre içinde işveren feshi, fesih yasağının ihlali olur. Sözleşme belirli süreli yapılmakla birlikte İş K. 11. madde koşulları yoksa, açılan davada belirsiz süreli olduğu sonucu ortaya çıkarsa kendiliğinden sona erme işveren feshi/yasak feshi gibi işlem görür.

İş sözleşmesinin ikale ile sona ermesi fesih niteliğinde olmadığın- dan yasak kapsamında değerlendirilemez. Ancak ikalede icabın kimden geldiğine göre makul yarar denetimi (işverenden kıdem ihbar makul yarar) işçiden (sadece kıdem veya kıdem, ihbar) ve irade fesadı denetimi yapıldığında geçerli olmadığı sonucuna varı- lırsa, işveren feshinin varlığından söz edilir. Bu durumda fesih yasak- ları ihlal edilmiş olur.

Türk işçisinin Türk şirketleri nezdinden yurt dışında çalışması halinde; işin bitmesi, salgın hastalık nedeniyle o ülkede iş yapma imka- nının kalmaması gibi nedenlere dayalı olsa da yasak süresi içinde haklı nedenler (İş K. 25 II) dışında işçi çıkarılması mümkün değildir.

İşin yapıldığı ülke ile Türkiye arasında sosyal güvenlik anlaşmasının olup olmaması da bu noktada önemsizdir.

Ülkemizde yürütülen taahhüt konusu işlerde şantiyedeki işlerin ta- mamlanması ve eksiksiz geçici kabulü veya kesin kabulü yapılan iş- lerde çalışan işleri biten işçiler bakımından da fesih yasağı geçerlidir.

(31)

kapsamında tasfiye edilerek işin yürütümü tamamen durdurulan işlerde çalışan işçilerle, 2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi ile fesih edilerek tamamen işin durdurulduğu işlerde çalışan işçiler bakımından da fesih yasağı söz konusudur.

*Yargıtay 9. HD. Üyesi Şahin Çil tarafından İNTES için hazırlanan eğitim bilgi notu olup, yazarın kişisel görüşlerini içermektedir. Yargıtay görüşü veya kararı olarak değerlendirilemez.

(32)

1. Soru: Fesih yasağı, Kanun bu tarihten sonra işe aldığımız işçileri de kapsıyor mu? Bir aylık belirli süreli sözleşmeyle işe aldığımız işçiyi, iki ay da ücretsiz izine mi çıkartacağız?

17.04.2020 sonrasında işe alınan işçilerde de fesih yasağı geçerlidir. Be- lirli süreli sözleşme kendiliğinden sona ermesi, fesih yasağına tabi de- ğildir, zira fesih değildir. Ancak 7244 sy döneminde işe alınan işçi için fesih yasağı geçerlidir. İşveren işçiyi bir gün sonra ücretsiz izne çıkarıla- bilir.

İşverence fesih yasağının yasal istisnası, ilgili kanunlarda işverene derhal ilgili Kanunlara göre işverenin ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebeplerle haklı nedenle fesihlerdir (İş K. 25/II), (Deniz İş K. 14, Basın İş K. 11/1, TBK 435).

Fesih yasağı süresince işverenin zorlayıcı nedenle 25/III e göre feshi de yasak kapsamındadır. 25/I, 25/IV e göre fesihler de yapılamayacaktır.

Daha doğrusu bildirim, yasak bitiminde anlam ifade edecektir.

Haklı fesih nedenlerinin varlığı yetmez, hak düşürücü süresi içinde ve varsa disiplin kurulu şartını da karşılaması gerekir. Haklı fesihte yazılı fesih bildirimi şartı aranmadığı için iş sözleşmesinin sözlü olarak feshe- dilmesi önemsizdir.

Bu dönemde haklı fesih yapmak isteyen işverenin çok daha dikkat- li olması haklı fesih nedenlerini çok iyi belgelemesi ve hak düşürücü sürelere uyulması gerekir. Zira işveren tarafından yapılan feshin haklı nedene dayanmadığı açılabilecek bir dava sonunda mahkeme tarafın- dan belirlendiğinde de fesih yasağının etkileri gündeme gelebilecek- tir. Örneğin idari para cezası olabilecek, fesih yasağına uymamanın işçi için özel tazminatı gerektirip gerektirmediği tartışılabilecektir.

Asıl önemlisi, bu arada işveren kısa çalışma uygulamasına gitmişse;

25/II dışında işçi çıkarma kısa çalışma uygulaması için olumsuz şart ol- duğundan, kısa çalışma tümüyle iptal edilebilecek ve tüm işçilere ya- pılan ödeme faiziyle işverenden alınabilecektir. Kısa çalışma ödemeleri işçilere yapılmış olsa da işverenin fesihle ilgili bir hatasından kaynakla- nan kısa çalışma sonlanmasında işçi iyiniyetli kabul edilecek ve işve- renin işçiye sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre rücu imkanı da olmayacaktır.

Soru ve Cevaplar

(33)

2. Soru: Erteleme süresi içinde işverenin ihbar öneli tanımak suretiyle işçinin iş sözleşmesini feshedip feshedemeyeceği noktasında şu gö- rüşler ileri sürülebilir;

Görüş 1:

a. Üç aylık erteleme süresi geçtikten sonra dolan bildirimle fesih ya- pılabileceği bir görüş olarak ileri sürülebilir.

b. Bildirim süresi sonu üç aylık erteleme içinde doluyorsa, fesih erteleme süresi sonunda feshin sonuçlarını doğuracağı söylenebi- lir.

Ancak Yargıtay uygulamaları ve ağırlıklı öğreti görüşlerine göre iş söz- leşmesinin bildirimli feshinde işe iade davası açma süresi feshin bildi- rildiği tarihten başlamaktadır ve bu defa feshin ertelendiği süre içinde işçinin işe iade davası açma yükümü ortaya çıkmaktadır.

7226 sayılı Kanun’la süreler 30 Nisan tarihine kadar durduğundan, mevcut üç aylık fesih erteleme süresi içinde yapılan bildirimli fesihler- de, arabuluculuk aşamasının ikmali ve işe iade davasının açılması ge- rekecektir.

İşe iade süreçlerini yasak süresinde başlatması ve fesih yasağının bildirimli feshi ve buna bağlı YAN YÜKÜMLÜLÜKLER OLAN ihbar sürelerini de kapsaması sebebiyle bu görüşü paylaşmadığımı belirtmek isterim.

Görüş 2:

Yasak süresi içinde işverence önelli fesih bildiriminin yapılamayacağı, geçici fesih yasağının bildirimli feshi de kapsadığı, şayet üç aylık süre içinde bildirimli fesih yapılmışsa, ihbar önelinin fesih yasağı sonrasında işlemeye başlayacağı görüşü ön plana çıkmaktadır.

Başka bir anlatımla geçici fesih yasağı içinde yapılan önelli fesih bildirimi, erteleme süresi sonunda yapılmış gibi sonuç doğurur ve bildirim süreleri 17.07.2020 sonrasında işlemeye başlar. Buna göre işe iade ta- lepli arabuluculuk ve dava süreçleri fesih yasağı sonrasında işlemeye başlar.

Erteleme süresi içinde işverenin önelli fesih bildiriminin yok hükmünde sayılması yerine, ihbar süresi 17.07.2020 den itibaren işlemeye başlaya- cağı şeklinde yaklaşım daha doğru olur.

3. Soru: Fesih yasağı kapsamında ihaleli işin biteceği göz önüne alına- rak işçiye fesih bildirimi yapılabilir mi? Bu bildirim geçerli olur mu?

Yasak süresince işçiye yapılan ihbar önelli veya derhal fesihler (haklı ha- riç) sonuç doğurmaz. İş arama izni yasak sonrası 17.07.2020 sonrasında sonuç doğurur. Bildirim süresi 17.07.2020 de işlemeye başlar. Zira fesih yasağı, yan yükümlülük olan bildirim süresini de kapsar.

(34)

4. Soru: 7244 sayılı Kanun öncesinde açıklanmış feshi ihbar bildirimle- rinin akıbeti nedir?

Görüş 1:

Kanun’un feshi erteleme amacına baktığımızda, 7244 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesiyle başlamış olan ihbar sürelerinin de işlemeyeceği ilk görüş olarak ileri sürülebilir. Buna göre örneğin 10 Nisan 2020 tarihinde bildirilen 8 haftalık bildirim süresinin 17 Nisan 2020 tarihinde yürürlüğe giren 7244 sayılı Kanun ile durduğu varsayıldığında fesih ya- sağı sonrası kalan 7 haftalık ihbar öneli işletildiğinde fesih tarihi 04 Ey- lül 2020 olacaktır. Fesih yasağı süresinin Cumhurbaşkanı tarafından üç ay daha uzatılması ihtimaline göre 10 Nisan tarihinde yapılan bildirimli feshin, 2020 yılı sonunda, yılında sonuç doğurması gibi bir durumla karşılaşılır. Kanun koyucunun amacının bu olmadığı söylenebilir.

Görüş 2:

Fesih yasağı öncesinde işveren tarafından yapılan bildirimli fesih, fesih yasağı süresince işlemeye devam eder ve sonuçlarını erteleme süresi içinde dahi doğurur. Daha önceki bildirimli feshin sonucunun fesih ya- sağı içinde ortaya çıkması mümkündür. Zira fesih bildirim yasak önce- sinde yapılmış ve karşı tarafa ulaşmakla bozucu yenilik doğuran etkisi ortaya çıkmıştır. Bildirimin sonucu olan feshin sonuç doğurması başka bir şey olup, fesih yasağında bu etkinin ortaya çıkması mümkün görül- melidir. Kaldı ki, kanun koyucu işlemeye başlayan bildirim süreleri bakı- mından ayrık bir düzenlemeye yer vermediğine göre bu konuda irade teorisine değer vermiş sayılmalıdır.

İkinci görüş örneği, 7244 sayılı Kanun’un yürürlüğünden bir hafta önce (10 Nisan) işveren tarafından işçiye sekiz haftalık ihbar öneli verildi- ğini varsayalım. Kanun’un yürürlüğü işlemeye başlayan ihbar süresi- ne etki etmez. Yürürlük tarihinden itibaren işçi 7 hafta daha çalışır ve 05.06.2020 tarihinde iş ilişkisi sona erer.

İş sözleşmesinin fesih yasağının 7244 sayılı Kanun sonrası için geçerli olacağı, önceden bildirilen fesihler bakımından açık düzenleme olma- dığı sürece feshin sonuçlarının fesih yasağı içinde dahi ortaya çıkması- nın mümkün olduğu şeklindeki bu ikinci görüşün daha isabetli oldu- ğu düşüncesindeyim. İşlemeye başlayan bildirim sürelerinin duracağı veya yasak süresince feshin sonuçlarını doğurmayacağı noktasında açık yasal düzenleme olmadığı için daha önce yapılmış olan fesih bildirimi sonuçlarını yasak süresi içinde dahi doğurur.

Ancak önel sonu çıkış bildirimi yasak süresine rast geldiğinden, SGK’na verilecek çıkış bildirgesi işverene idari para cezası uygulanması ihtimali ortaya çıkabilir. Zira ihbar önelinin verildiği tarih değil, feshin sonuç doğurduğu an kuruma bildirilecektir bu da feshin yasak süresi içinde yapıldığı gibi bir görünüm arz edecektir. Bu konuda kurumun ceza uy- gulamadan önce bildirim süresinin ne zaman tanındığını araştırması

(35)

gerekir. Aksi halde 17 Nisan 2020 öncesinde yapılan bildirimli fesihler- de uygulanan idari para cezalarının iptali gündeme gelebilir.

Yasak öncesinde yapılan bildirimli feshin fesih yasağı içinde sonuç do- ğurmasının yasak süresi içinde fesih olmamasına rağmen bu görünü- mün kısa çalışma uygulamasının iptalini gündeme getirmesi de olası- dır. Zira Türkiye İş Kurumu nezdinde de yasak süresi içinde İş K. 25/II'ye uymayan bir fesih görünümündedir. Esasen bu kurum tarafından da işlem yapılmadan önce fesih bildiriminin yasak ön esinde yapılıp yapıl- madığının denetlenmesi gerekir.

Önceden yapılan bildirimli feshin yasak kapsamınca sonuç doğurma- sının bu tür riskleri bertaraf etmesi için işçiye tek taraflı ücretsiz izin verilmesi, en doğru yöntem olacaktır. Zira TBK’nun 432. maddesi gere- ğince askı süresi ile bildirim süresi iç içe geçemeyeceğinden ücretsiz izinde geçen sürede bildirim süreleri işlemez. Ücretsiz izin sonrasında bildirim süreleri kaldığı yerden işlemeye devam edeceğinden feshin sonuç doğurması, yasak süresi sonunda gerçekleşecektir. Buna göre başkaca yan yükümlülük devreye girmeksizin fesih yasağından etkilen- meden bildirimli fesih, sonuç doğuracaktır.

5. Soru: 17.04.2020 den önce fesih bildirimi yapılanlardan ücretsiz izi- ne ayırdığımız işçiler için ücretsiz izin sonunda derhal fesih yapıla- bilecek mi?

İşveren bu dönemde işçiyi ücretsiz izne çıkarırsa, TBK 432 gereği askı ile bildirim süresi iç içe geçemeyeceğinden, ücretsiz izin bitiminde kalan ihbar öneli kullandırılır. Ücretsiz izin süresi kadar ihbar öneli uzar.

İşçinin önelli feshi;

7244 öncesi işverene verilen ihbar öneli, yasak içinde de sonuç doğurur.

Önel içindeki işçiye işveren ücretsiz izin verirse, TBK 432 gereği ücretsiz izin ile ihbar iç içe geçemeyeceğinden bildirim süresi, ücretsiz izin son- rasına kadar duracaktır.

7244 sonrasında (yasak süresi içinde) işçi tarafından önelli fesih bildiri- mi yapılmışsa, işçi için fesih yasağı işverenin tek taraflı ücretsiz izin uy- gulaması ile sınırlı olduğundan, ücretsiz izin uygulaması dışında kalan işçinin bu bildirimli feshi sonuç doğurur ve önel sonuna fesih gerçek- leşir.

Ancak işverenin tek taraflı ücretsiz izin uygulaması başladıktan sonra işçinin bildirimli feshi de mümkün olmaz. Zira ücretsiz izne karşı fesih yasağı bildirimli fesih ile delinmiş olur.

Fesih yasağının ihlali;

İşverenin üç aylık süre içinde 25/II'ye dayalı sebepler dışında feshi, idari para cezası ile karşılanmıştır.

(36)

İşçinin ücretsiz izni kabul etmeyerek iş sözleşmesini feshinin ise yasal bir yaptırımı öngörülmemiştir. Hukuki yaptırımı kendi içinde gizli, zira işçinin feshi haklı nedene dayanmayacak ve işçi kıdem tazminatı ala- mayacaktır.

İşveren haklı fesih iddiasıyla feshi gerçekleştirdiğinde, daha sonra açı- lan davada feshin haklı nedene dayanmadığı belirlendiği taktirde, üç ay süreyle fesih yasağının o işçi yönünden hukuki sonuçlarını da ele almak gerekir.

Diyelim ki; fesih yasağına göre işçinin en az iki ay daha çalışması gere- kirken, işveren tarafından haklı neden olmaksızın çıkarılması halinde, yasak süresi için bir hakkının olup olmayacağı tartışılabilir. Fesih yasağı- na aykırı davranılmasının idari para cezasını gerektirmesi işçi açısından bir hak sağlamamaktadır.

Düşünceme göre haklı neden olmaksızın, haklı neden iddiasıyla iş söz- leşmesini fesheden işveren işçinin bu noktadaki zararını da tazmin is- teyebilmelidir.

a. İşyerinde çalışma devam ediyorsa, işçinin yasak fesih süresine ait ücret kadar tazminat hakkının olduğu kabul edilmelidir.

b. İşveren fesih sonrası dönemde diğer işçilerle ilgili ücretsiz izin uy- gulamasına gitmişse, fesih yasağındaki sürede ödenmesi gereken nakdi ücret desteği kadar tazminatın işveren tarafından karşılama- sı gerektiği de düşünülebilir.

Tek taraflı ücretsiz izin;

Kanun’da, işverenin feshin yasaklandığı sürede tek taraflı olarak ücret- siz izne çıkarma hakkı kabul edilmiştir. İşçinin bu süre içindeki ücretsiz izin uygulamasını kabulü aranmaz, buna itiraz hakkı yoktur. Ancak ay- rımı haklı kılan neden ortaya konulmadığı sürece ücretsiz izin uygula- masında eşit davranma borcuna aykırı hareket edilmemelidir.

6. Soru: Ücretsiz izinde işçinin rıza şartı ortadan kalkıyor gibi anlıyo- ruz. Bu durumda işçiye sadece ilgili maddeden doğan hak dolayısıy- la ücretsiz izin kullandırılacağı tebliğ edilmesi yeterli midir?

Ücretsiz izin uygulaması fesih niteliğinde değildir. Kanuni hak tek taraflı olarak kullanılabilir ve işçiye bildirimin de özel bir usulü yoktur. Yazılı bildirim, sosyal medya hesabına bildirim, duyuru şekillerinde gerçekleşti- rilebilir. Ancak işçinin çalıştırılmadığı bu dönemde iş sözleşmesinin fes- hedilmediği ve tek taraflı olarak askıya alındığının tebliği yerinde olur.

Ücretsiz izin uygulaması üç ay süreyle veya daha kısa süreyle yapıla- bilir. Süre sonunda işçinin işe çağrısı gerekmez. Ücretsiz izin bitiminde işçinin işe başlaması gerekir. Bu tarihte salgın tedbirlerinin devam etmesi, işyerinin idari makam kararlarıyla halen kapalı olması, işçinin

(37)

kronik hastalığının olması, 65 yaş ve üstü 20 yaş ve altında olması gibi durumlarda 24/III ve 25/III'e göre zorlayıcı nedenlerle fesih imkânı devreye girer.

Yasanın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay geçtikten sonra işvere- nin tek taraflı ücretsiz izne çıkarma hakkı sona erer. Ücretsiz izin karşı- lıklı olarak kararlaştırılabilir.

İşverene tek taraflı ücretsiz izne çıkarma hakkını içeren yasal düzenle- me, karşılıklı anlaşma ile ücretsiz izin uygulaması yapılamayacağı anla- mına gelmez.

Ancak işçinin tek taraflı ücretsiz izin hakkı olmadığı söylenmelidir. 7244 sayılı Kanun değişikliklerinin yürürlükte olduğu dönemde dahi işveren kabul etmediği sürece işçinin ücretsiz izin talebi geçersizdir. İşçinin üc- retsiz izin talebi işveren tarafından kabul etmediği sürece işçinin işe devamı gerekir. İşçinin devamsızlık için kabul edilebilir geçerli bir ma- zereti olmadığı sürece ücretsiz izni kabul etmeyen işverenin haklı nedenle fesih hakkı doğar.

İşverenin tek taraflı ücretsiz izin hakkı, Covid-19 salgın hastalığı neden- leri ile sınırlıdır. Zira Kanun’un adında bile salgın hastalığın etkilerinin azaltılmasından söz edilmiştir. Koşulları oluşmadığı halde ücretsiz izin uygulamasına gidildiği noktasında iş uyuşmazlıkları ortaya çıkabilecek ise de salgın hastalığın çalışma yaşamına etkileri ve önümüzdeki süreç- teki olası yansımaları dikkate alındığında (işverenin geçici fesih yasağı- nın bir karşılığı olarak) işverenlere geçici ücretsiz izin uygulamaları, bir imkan olarak tanınmış durumdadır.

Zira Kanun'da geçici ücretsiz izin için; işin durması, belli bir ölçüde azal- tılması ve benzeri nedenler yer almamaktadır.

Kanımca işveren bir yandan ücretsiz izin uygulamasına giderken diğer yandan yeni işçi alımı veya fazla çalışmaların arttırılması gibi çelişkili davranma yasağı içine girmediği sürece kötü niyetli olduğu varsayıla- maz. Başka bir anlatımla, işverenin ücretsiz izin uygulamasına gitmesi için Covid-19’dan ne denli etkilendiğini kanıtlamasının ön şart olmadığı düşüncesindeyim.

Kısa çalışma ödeneğinin nakdi ücret desteğine göre daha yüksek miktar olması, bu yönüyle işçi lehine sonuçlar doğursa da aynı işçinin daha sonra işsiz kalması halinde yararlanabileceği işsizlik ödeneği devreye girdiğinde bu denge değişebilecektir. Zira kısa çalışma süresi işsizlik ödeneği süresinden düşülürken, nakdi ücret desteği alınan sürenin iş- sizlik ödeneğinde kesinti nedeni olmayacağı bilinmelidir. Örneğin üç ay kısa çalışma ödeneği alan işçi daha sonra işsiz kaldığında yararla- nabileceği işsizlik ödeneği tutarı en çok (10-3) 7 ay olabilecektir. Oysa sadece nakdi ücret desteği alan işçi işsiz kaldığında 10 aylık işsizlik öde- neğinin tamamını alabilecektir. Bu yönüyle de nakdi ücret desteğinin, daha işçi lehine olabileceği durumlar ortaya çıkabilecektir.

(38)

7. Soru: 7244 sayılı Yasa kapsamında işveren kısa çalışma ödeneğine başvuru yapmadan doğrudan ücretsiz izin uygulamasına başvura- bilir mi?

Kanun koyucunun salgın hastalığın var olan ve ilerleyen dönemde ola- sı etkilerine göre bir yandan geçici fesih yasağı getirirken diğer yandan aynı geçici süreyle ücretsiz izin hakkını sağladığı ve hiçbir ön koşula bağlamadığı görüşündeyim.

İşverenin geçici fesih yasağına tabi olması için Covid-19 salgınından et- kilenmiş olması şartı aranmadığına göre, fesih yasağının tam karşısın- da duran işverenin tek taraflı izin hakkı bakımından da salgın hastalık- tan etkilenmiş olma şartı yoktur.

Az önce belirttiğim çelişkili davranma yasağı veya başkaca kötü niyete dayanan durumlar bunun dışındadır. İşverenin bir yandan ücretsiz izin uygulamasına giderken diğer yandan aynı işi yapmak üzere yeni düşük maliyetli işçi alımı, yasal hakkın kötüye kullanımı olarak yorumlanabilir.

Bu konuda da ispat yükünün işçi üzerinde olduğu kabul edilmelidir.

Asıl sorun işverenin eşit davranma borcunu ihlalinde ortaya çıkar. İş- çilerin bir kısmının tam zamanlı ücretli çalıştırılması, bir kısmının tam zamanlı ücretsiz izne ayrılması ve hatta bir kısmının kısmi olarak ücret- siz izne çıkarılması halinde ortaya çıkacaktır. İşveren kanuna dayalı bir hakkını kullanırken dahi İş K. 5. maddesindeki eşit davranma borcuna uygun hareket etmelidir. İşçilerin arasında ücretsiz izne çıkarma konusunda farklı işlem yapılmasının hukuken kabul edilebilir bir dayanağı olmalıdır.

Örneğin, inşaat işyerinde, işin görülmesi sırasında, yemekhanede veya servis araçlarında sosyal mesafe kuralına uyma mecburiyeti sebebiyle çalışan sayısının azaltılması gerektiğinde, daimi çalışması zorunlu olmayanların dönüşümlü olarak ücretsiz izne gönderilmesi, bu arada satış ve tanıtım ekibinin tam zamanlı ücretsiz izine çıkarılması ancak güvenlik görevlilerinin tam zamanlı çalıştırılmaya devam edilmesinde, ayrımı haklı kılan nedenler bulunduğundan eşit davranma borcuna ay- kırılık yoktur.

İşverenin ayrımı haklı kılan bir nedene dayanmaksızın bazı işçilere üc- retsiz izin uygulaması ve sadece nakdi ücret desteği ile yetinmek zo- runda bırakılması eşit davranma borcuna aykırılık oluşturur. Ayrımın ırk, din, dil, siyasi düşünce, felsefi inanç vb. nedenlere dayanması durumunda dört aya kadar ayrımcılık tazminatı gündeme gelebilir.

İşveren tarafından işçilere ücretsiz izin verildiği halde bazı işçiler için nakdi ücret desteği talebinde bulunulmamış olması da eşit davranma borcuna aykırılığı oluşturur. Zira çalışmakta olan işçiler bakımından nakdi ücret desteği başvurusu sadece işveren tarafından yapılabilmek- tedir. İşveren SGK’na “28 pandemi ücretsiz izin” şeklinde bildirimde bulunulması, nakdi ücret desteği yerine geçse de başvuruda işçilerle