GEÇİCİ FESİH YASAĞI Kanun Metni:

Madde 9- 22.05.2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu’na aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.

“Geçici madde 10- Bu Kanun'un kapsamında olup olmadığına bakılmak-sızın her türlü iş veya hizmet sözleşmesi, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay süreyle 25’inci maddenin birinci fıkrasının (II) nu-maralı bendinde ve diğer kanunların ilgili hükümlerinde yer alan ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler dışında işveren tarafından feshedilemez.

Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç aylık süreyi geçme-mek üzere işveren işçiyi tamamen veya kısmen ücretsiz izne ayırabilir. Bu madde kapsamında ücretsiz izne ayrılmak, işçiye haklı nedene dayana-rak sözleşmeyi fesih hakkı vermez.

Bu madde hükümlerine aykırı olarak iş sözleşmesini fesheden işveren veya işveren vekiline, sözleşmesi feshedilen her işçi için fiilin işlendiği ta-rihteki aylık brüt asgari ücret tutarında idari para cezası verilir.

Cumhurbaşkanı birinci ve ikinci fıkrada yer alan üç aylık süreleri altı aya kadar uzatmaya yetkilidir.”

Açıklama:

Fesih Yasağı, İş K. geçici 10. maddesine eklenmiş olsa da “Kanun'un kapsamında olup olmadığına bakılmaksızın” “Her türlü iş veya hizmet sözleşmesi” yönünden yasak getirilmiş olmakla, 4857 sayılı İş Kanunu, 5953 sayılı Basın iş Kanunu, 854 sayılı Deniz İş Kanunu ve 6100 sayılı TBK kapsamındaki Hizmet Sözleşmesi ile çalışanlarla ilgili fesihler yasak kapsamındadır.

sağının istisnası değildir.

Deneme süresine bağlı haklarını işveren kullanamayacaktır. Fesih yasağı süresi, deneme süresini aştığında deneme süresine özgü fe-sih hakkı da ortadan kalkacaktır. İşçi bu süre içinde ücretsiz izne çıkarılırsa askıda geçen sürede deneme süresinin de işlemeyece-ği varsayılabilir. Ücretsiz izin sonunda deneme süresi bitmemişse ve fesih yasağı kalkmışsa deneme süresi içinde fesih iki taraf için de mümkün olur. Deneme süresi içinde işçinin feshinin mümkün olup olmadığı sorusunun cevabı, bu süre içinde ücretsiz izin veril-miş olmasına bağlıdır. Ücretsiz izin verilveril-mişse işçinin deneme süresi içinde feshi, fesih yasağına tabidir. Ancak ücretsiz izin verilmemişse işçinin deneme süresi içinde feshi yasak kapsamında değildir.

Belirli süreli iş sözleşmeleri süre bitimi sebebiyle kendiliğinden sona ermesi ise işveren fesih yasağı kapsamında sayılmaz. Belirli süreli iş sözleşmesinin sona ermesi çıkış kodu ile bildirim yapılabilir. Ancak süresinden önce ve üç aylık süre içinde işveren feshi, fesih yasağının ihlali olur. Sözleşme belirli süreli yapılmakla birlikte İş K. 11. madde koşulları yoksa, açılan davada belirsiz süreli olduğu sonucu ortaya çıkarsa kendiliğinden sona erme işveren feshi/yasak feshi gibi işlem görür.

İş sözleşmesinin ikale ile sona ermesi fesih niteliğinde olmadığın-dan yasak kapsamında değerlendirilemez. Ancak ikalede icabın kimden geldiğine göre makul yarar denetimi (işverenden kıdem ihbar makul yarar) işçiden (sadece kıdem veya kıdem, ihbar) ve irade fesadı denetimi yapıldığında geçerli olmadığı sonucuna varı-lırsa, işveren feshinin varlığından söz edilir. Bu durumda fesih yasak-ları ihlal edilmiş olur.

Türk işçisinin Türk şirketleri nezdinden yurt dışında çalışması halin-de; işin bitmesi, salgın hastalık nedeniyle o ülkede iş yapma imka-nının kalmaması gibi nedenlere dayalı olsa da yasak süresi içinde haklı nedenler (İş K. 25 II) dışında işçi çıkarılması mümkün değildir.

İşin yapıldığı ülke ile Türkiye arasında sosyal güvenlik anlaşmasının olup olmaması da bu noktada önemsizdir.

Ülkemizde yürütülen taahhüt konusu işlerde şantiyedeki işlerin ta-mamlanması ve eksiksiz geçici kabulü veya kesin kabulü yapılan iş-lerde çalışan işleri biten işçiler bakımından da fesih yasağı geçerlidir.

kapsamında tasfiye edilerek işin yürütümü tamamen durdurulan işlerde çalışan işçilerle, 2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi ile fesih edilerek tamamen işin durdurulduğu işlerde çalışan işçiler bakımından da fesih yasağı söz konusudur.

*Yargıtay 9. HD. Üyesi Şahin Çil tarafından İNTES için hazırlanan eğitim bilgi notu olup, yazarın kişisel görüşlerini içermektedir. Yargıtay görüşü veya kararı olarak değerlendirilemez.

1. Soru: Fesih yasağı, Kanun bu tarihten sonra işe aldığımız işçileri de kapsıyor mu? Bir aylık belirli süreli sözleşmeyle işe aldığımız işçiyi, iki ay da ücretsiz izine mi çıkartacağız?

17.04.2020 sonrasında işe alınan işçilerde de fesih yasağı geçerlidir. Be-lirli süreli sözleşme kendiliğinden sona ermesi, fesih yasağına tabi de-ğildir, zira fesih değildir. Ancak 7244 sy döneminde işe alınan işçi için fesih yasağı geçerlidir. İşveren işçiyi bir gün sonra ücretsiz izne çıkarıla-bilir.

İşverence fesih yasağının yasal istisnası, ilgili kanunlarda işverene der-hal ilgili Kanunlara göre işverenin ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebeplerle haklı nedenle fesihlerdir (İş K. 25/II), (Deniz İş K. 14, Basın İş K. 11/1, TBK 435).

Fesih yasağı süresince işverenin zorlayıcı nedenle 25/III e göre feshi de yasak kapsamındadır. 25/I, 25/IV e göre fesihler de yapılamayacaktır.

Daha doğrusu bildirim, yasak bitiminde anlam ifade edecektir.

Haklı fesih nedenlerinin varlığı yetmez, hak düşürücü süresi içinde ve varsa disiplin kurulu şartını da karşılaması gerekir. Haklı fesihte yazılı fesih bildirimi şartı aranmadığı için iş sözleşmesinin sözlü olarak feshe-dilmesi önemsizdir.

Bu dönemde haklı fesih yapmak isteyen işverenin çok daha dikkat-li olması haklı fesih nedenlerini çok iyi belgelemesi ve hak düşürücü sürelere uyulması gerekir. Zira işveren tarafından yapılan feshin haklı nedene dayanmadığı açılabilecek bir dava sonunda mahkeme tarafın-dan belirlendiğinde de fesih yasağının etkileri gündeme gelebilecek-tir. Örneğin idari para cezası olabilecek, fesih yasağına uymamanın işçi için özel tazminatı gerektirip gerektirmediği tartışılabilecektir.

Asıl önemlisi, bu arada işveren kısa çalışma uygulamasına gitmişse;

25/II dışında işçi çıkarma kısa çalışma uygulaması için olumsuz şart ol-duğundan, kısa çalışma tümüyle iptal edilebilecek ve tüm işçilere ya-pılan ödeme faiziyle işverenden alınabilecektir. Kısa çalışma ödemeleri işçilere yapılmış olsa da işverenin fesihle ilgili bir hatasından kaynakla-nan kısa çalışma sonlanmasında işçi iyiniyetli kabul edilecek ve işve-renin işçiye sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre rücu imkanı da olmayacaktır.