Soru: Kısa çalışma uygulamasında geçen süreler kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin hesabında dikkate alınacak mı? İçinde

bulunduğumuz olağanüstü dönemin koşulları bu konuda farklı bir değerlendirilmesi yapılmasını gerektirir mi?

a. Kısa Çalışma Süresinin Yıllık İzne Hak Kazanmada Etkisi

Zorlayıcı sebeplere bağlı çalışılamayan sürelerin 15 günlük kısmı İş Ka-nunu'nun 55/d maddesi uyarınca yıllık izne esas çalışılmış süre olarak değerlendirilir. Ancak bunun için işçinin zorlayıcı sebep sonrasında ça-lışması gerekir.

Kısa çalışma uygulamasında geçen süre ise Kanun’da ayrıca düzenlen-miş olup İş Kanunu'nun 55/j maddesine göre kısa çalışma süresinin ta-mamı, yıllık izne hak kazanma yönünden çalışılmış gibi değerlendirilir.¹

1 Yargıtay 9. HD. 14.07.2011 gün, 2010/50993 E, 2011/27305 K." 4857 sayılı İş Kanunu’nun 55’nci maddesinin (j) bendinde;

İşveren tarafından verilen diğer izinler ile 65. maddedeki kısa çalışma süreleri yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış, süreler arasında sayılmıştır."

Bu durumda gerek ekonomik kriz gerek zorlayıcı sebebe bağlı olarak kısa çalışma uygulamasına gidildiğinde kısa çalışma sürelerinin tama-mı, izne hak kazanma noktasında hizmet süresine eklenecektir.

Yargıtay 2013 yılında verdiği bir kararında, ekonomik krize bağlı kısa çalışma uygulamasında işyerinde çalışmayı durduran zorlayıcı sebep olmadığından, ücretsiz izinde geçen sürelerin İş Kanunu’nun 55/d maddesi kapsamında değerlendirilmesi ve bir kısmının yıllık izne esas süreye eklenmesini yerinde olmadığını kabul etmiştir ². Ücretsiz izin yö-nünden karar isabetli ise de kısa çalışmada geçen süre için Kanun'un 55/j bendi ayrıca düzenleme içerdiğinden kısa çalışma süresinin yıllık izne hak kazanmada çalışılmış gibi değerlendirilmesi gerekir. İş Kanu-nu'nun 55/j bendinde aynı Kanun'un 65. maddesine atıf yapılmasının önemi bulunmaktadır. Zira kısa çalışma uygulaması daha önce İş Ka-nunu'nun 65. maddesinde düzenlenirken, 4447 sayılı Kanunu'na ek madde ile İşsizlik Sigortası Kanunu’na aktarılmıştır.

b. Kısa Çalışma Süresinin İhbar ve Kıdem Tazminatı ile İş Güvencesi Sürelerine Etkisi

Kısa çalışma süresinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınıp alı-namayacağı noktasında Yargıtay’ın farklı uygulamaları vardır. Yargıtay, kısa çalışma süresini askı hali olarak değerlendirmekte³ ve kıdem taz-minatı hesabında süreyle ilgili ilke kararında⁴ “askıda geçen süreler için kıdem tazminatı ödenmeyeceği” belirtilmektedir.

Yargıtay’ın 2013 tarihli bir kararında⁵, işyerinde ücretsiz izin ve kısa ça-lışmaları uygulanan bir işyerinde kıdem tazminatının işçinin işe giriş ve çıkış tarihlerine göre değil, SGK prim ödeme gün sayılarına göre öden-mesi gerektiği belirtilmiştir. Bu karara göre de kısa çalışma süresi, kı-demden sayılmamıştır. Ancak karar gerekçeli değildir. Özellikle kısa ça-lışma süresinin tazminata esas ücrete eklenmeyeceği şeklinde açık bir görüş ortaya konulmamıştır. Kararda işyerinde kısa çalışma uygulama-ları ve ücretsiz izin dönemleri olduğu vurgulanmış ve kıdem tazminatı hesabının sadece sigorta prim ödeme gün sayıları üzerinden yapılma-sı gerektiği açıklanmıştır. Kısa çalışma uygulamayapılma-sı döneminde sigorta prim ödemesi yapılmadığından⁶, Yargıtay kararının içeriğine göre aynı

2 Yargıtay 9. HD. 04.11.2013 gün, 2011/31360 E, 2013/27990 K. " Ekonomik krize bağlı ücretsiz izin veya kısa çalışma uygu-laması, işyerinde çalışmayı durduran zorlayıcı nedenlerden değildir. Fiili çalışmanın olmadığı ücretsiz izinde geçen sürelerin İş Kanunu’nun 55 (d) maddesi kapsamında değerlendirilmesi ve bir kısmının yıllık izne esas süreye eklenmesi yerinde değildir."

3 Yargıtay 9. HD. 12.12.2018 gün, 2018/9974 E, 2018/22979 K. " Kısa çalışma döneminde işçinin iş görme borcu ile işverenin ücret ödeme borcu askıda olduğundan yasa gereği sadece kurum tarafından ödeme yapıldığından bu dönem için toplu iş sözleşmesinden doğan sosyal yardımlara hak kazanılması mümkün değildir."

4 Yargıtay 9. HD. 30.03.2015 gün, 2013/15932 E, 2015/12395 K. " İş sözleşmesinin askıya alındığı süreler için kıdem tazminatı ödenmez." Aynı yönde Onama Kararı. Yargıtay 9HD 25.01.2016 gün, 2014/29435 E, 2016/1722 K. Karşı oy yazısında askıda geçen sütrelerin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir.

5 Yargıtay 9. HD. 02.05.2013 gün, 2011/44192 E, 2013/13141 K 6 Ankara BAM 10. HD. 24.05.2017 gün, 2017/727 E, 2017/711 K.

dönem için kıdem tazminatı istenemeyeceği sonucuna varılmıştır. An-cak Yargıtay 2011 tarihli bir kararında spesifik olarak konuyu ayrıntılı şe-kilde incelemiş ve kısa çalışma sürelerinin kıdem tazminatı hesabına esas süreye ekleneceğini kabul etmiştir⁷. Yargıtay'ın sözü edilen kara-rı kanun yarakara-rına bozma talebi üzerine verilmiş olup, Yargıtay Cum-huriyet Başsavcılığı bozma talebinde kısa çalışmada geçen ilk üç aylık süre dışında kalan uzatılmış süre bakımından kıdem tazminatı hakkı doğmayacağı ileri sürülmüştür. Yargıtay kararının gerekçesinde Yar-gıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.11.1983 tarihli ve Esas: 1981/9-1067, K:

1983/1169 sayılı kararına atıf yapılmış, kıyas yoluyla da İş Kanunu'nun 55.

maddesinin (j) bendine (1475 sayılı Kanun m. 51) dayanılmıştır.

Sözü edilen Hukuk Genel Kurulu kararı kısa çalışmayla ilgili olmayıp, kısa süreli istirahat raporlarının kıdem tazminatı hesabına eklenip ekle-nemeyeceği ile ilgilidir. Ancak kararın dikkati çeken yönü, kıdeme esas süreyi tespit ederken yıllık izne esas sürenin belirlenmesinde dikkate alınan çalışılmış gibi sayılan hususların dayanak olarak alınmasıdır. Hu-kuk Genel Kurulu kararı sonrasında istirahat raporlu olunan sürelerin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması noktasında yıllık izne esas süre kriterlerinden olan "bildirim süresini altı hafta aşan" istirahat ra-poru ölçütü uygulanmaya başlanmıştır. Başka bir anlatımla bildirim sü-resini altı hafta aşmayan istirahat süreleri kısa süreler sayılmış ve tama-mının kıdem tazminatında dikkate alınacağı sonucuna varılmıştır. Bir anlamda kanundaki boşluk, benzer bir kurum için öngörülen kuralın, kıyasen uygulanması suretiyle doldurulmuş ve adil bir sonuca varılma-ya çalışılmıştır.

Yıllık izne esas çalışılmış gibi sayılan sürelerden biri de İş Kanunu'nun 55/j bendidir. Kısa çalışma uygulamasında geçen sürenin, yıllık izin yö-nünden çalışılmış gibi sayılacağı açıkça Kanun’da düzenlendiğine göre kıdem tazminatı hesabında kısa çalışma süresinin dikkate alınması ge-rektiği söylenebilir.

Yargıtay içtihatları İş Hukuku kaynakları arasında yer aldığına göre ve yukarda sözü edilen Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararı somut uyuş-mazlığı çözme yöntemi için yol gösterici nitelikte olduğundan, kısa çalışma sürelerinin kıdem tazminatı hesabına esas sürenin tespitinde dikkate alınması gerektiği söylenebilir. Bunun bir sonucu olarak da bil-dirim sürelerinin belirlenmesi ve ihbar tazminatının hesabı noktasında da aynı yöntemin uygulanması, başka bir anlatımla kısa çalışma sürele-rinin dikkate alınması yerinde olur.

Konuyla ilgili Bölge Adliye Mahkemesi kararında da kısa çalışma sü-relerinin kıdem tazminatına esas süreye eklenmesinde yasal dayanak

7 Yargıtay 9. HD. 14.07.2011 gün, 2010/50993 E,, 2011/ 27305 K. " Bu nedenle davacının kıdemine eklenen kısa çalışma yaptığı süre Yasanın geçici 8. maddesinde 5838 sayılı Yasanın 1. maddesi ile yapılan değişiklik kapsamında kaldığından 5 ay 27 günlük fiili kısa çalışma süresinin kıdemine eklenmesine ilişkin Mahkeme kararının Yasa koyucunun iradesine ve Yasaya uygun olduğu açıktır."

olarak İş Kanunu'nun 55/j bendi hükmü gösterilmiştir⁸. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde fiilen çalışma yerine "en az altı aylık kı-dem"den söz edildiğine göre, iş ilişkisi devam ettiği sürece yasalardan doğan askı ve izin süreleri yasadaki “kıdem” kavramı içinde değerlendi-rilmelidir. Kıdem tazminatı hesabında bazı sürelerin dikkate alınama-yacak oluşu, bu noktada belirleyici değildir⁹. İş güvencesine esas altı aylık kıdem hesabında kısa çalışmada geçen süreler dikkate alınır.

İş güvencesine esas sürenin 7226 sayılı Kanun’la durduğundan da söz edilemez. 7244 sayılı Kanun’la getirilen fesih yasağı döneminde işçinin altı aylık kıdemini doldurması halinde iş güvencesinden yararlanma koşulları oluşur. Fesih yasağı veya yargılama hukukuna ve bazı maddi hukuka dair sürelerin durması, iş güvencesinden yararlanma süresine etki etmez.

43. Soru: Ücretsiz izinde geçen süreler kıdem tazminatı, ihbar