Soru: 17.04.2020 den önce fesih bildirimi yapılanlardan ücretsiz izi- izi-ne ayırdığımız işçiler için ücretsiz izin sonunda derhal fesih

yapıla-bilecek mi?

İşveren bu dönemde işçiyi ücretsiz izne çıkarırsa, TBK 432 gereği askı ile bildirim süresi iç içe geçemeyeceğinden, ücretsiz izin bitiminde ka-lan ihbar öneli kulka-landırılır. Ücretsiz izin süresi kadar ihbar öneli uzar.

İşçinin önelli feshi;

7244 öncesi işverene verilen ihbar öneli, yasak içinde de sonuç doğurur.

Önel içindeki işçiye işveren ücretsiz izin verirse, TBK 432 gereği ücretsiz izin ile ihbar iç içe geçemeyeceğinden bildirim süresi, ücretsiz izin son-rasına kadar duracaktır.

7244 sonrasında (yasak süresi içinde) işçi tarafından önelli fesih bildiri-mi yapılmışsa, işçi için fesih yasağı işverenin tek taraflı ücretsiz izin uy-gulaması ile sınırlı olduğundan, ücretsiz izin uyuy-gulaması dışında kalan işçinin bu bildirimli feshi sonuç doğurur ve önel sonuna fesih gerçek-leşir.

Ancak işverenin tek taraflı ücretsiz izin uygulaması başladıktan sonra işçinin bildirimli feshi de mümkün olmaz. Zira ücretsiz izne karşı fesih yasağı bildirimli fesih ile delinmiş olur.

Fesih yasağının ihlali;

İşverenin üç aylık süre içinde 25/II'ye dayalı sebepler dışında feshi, idari para cezası ile karşılanmıştır.

İşçinin ücretsiz izni kabul etmeyerek iş sözleşmesini feshinin ise yasal bir yaptırımı öngörülmemiştir. Hukuki yaptırımı kendi içinde gizli, zira işçinin feshi haklı nedene dayanmayacak ve işçi kıdem tazminatı ala-mayacaktır.

İşveren haklı fesih iddiasıyla feshi gerçekleştirdiğinde, daha sonra açı-lan davada feshin haklı nedene dayanmadığı belirlendiği taktirde, üç ay süreyle fesih yasağının o işçi yönünden hukuki sonuçlarını da ele almak gerekir.

Diyelim ki; fesih yasağına göre işçinin en az iki ay daha çalışması gere-kirken, işveren tarafından haklı neden olmaksızın çıkarılması halinde, yasak süresi için bir hakkının olup olmayacağı tartışılabilir. Fesih yasağı-na aykırı davranılmasının idari para cezasını gerektirmesi işçi açısından bir hak sağlamamaktadır.

Düşünceme göre haklı neden olmaksızın, haklı neden iddiasıyla iş söz-leşmesini fesheden işveren işçinin bu noktadaki zararını da tazmin is-teyebilmelidir.

a. İşyerinde çalışma devam ediyorsa, işçinin yasak fesih süresine ait ücret kadar tazminat hakkının olduğu kabul edilmelidir.

b. İşveren fesih sonrası dönemde diğer işçilerle ilgili ücretsiz izin uy-gulamasına gitmişse, fesih yasağındaki sürede ödenmesi gereken nakdi ücret desteği kadar tazminatın işveren tarafından karşılama-sı gerektiği de düşünülebilir.

Tek taraflı ücretsiz izin;

Kanun’da, işverenin feshin yasaklandığı sürede tek taraflı olarak ücret-siz izne çıkarma hakkı kabul edilmiştir. İşçinin bu süre içindeki ücretücret-siz izin uygulamasını kabulü aranmaz, buna itiraz hakkı yoktur. Ancak ay-rımı haklı kılan neden ortaya konulmadığı sürece ücretsiz izin uygula-masında eşit davranma borcuna aykırı hareket edilmemelidir.

6. Soru: Ücretsiz izinde işçinin rıza şartı ortadan kalkıyor gibi anlıyo-ruz. Bu durumda işçiye sadece ilgili maddeden doğan hak dolayısıy-la ücretsiz izin kuldolayısıy-landırıdolayısıy-lacağı tebliğ edilmesi yeterli midir?

Ücretsiz izin uygulaması fesih niteliğinde değildir. Kanuni hak tek taraflı olarak kullanılabilir ve işçiye bildirimin de özel bir usulü yoktur. Yazılı bil-dirim, sosyal medya hesabına bilbil-dirim, duyuru şekillerinde gerçekleşti-rilebilir. Ancak işçinin çalıştırılmadığı bu dönemde iş sözleşmesinin fes-hedilmediği ve tek taraflı olarak askıya alındığının tebliği yerinde olur.

Ücretsiz izin uygulaması üç ay süreyle veya daha kısa süreyle yapıla-bilir. Süre sonunda işçinin işe çağrısı gerekmez. Ücretsiz izin bitimin-de işçinin işe başlaması gerekir. Bu tarihte salgın tedbirlerinin bitimin-devam etmesi, işyerinin idari makam kararlarıyla halen kapalı olması, işçinin

kronik hastalığının olması, 65 yaş ve üstü 20 yaş ve altında olması gibi durumlarda 24/III ve 25/III'e göre zorlayıcı nedenlerle fesih imkânı dev-reye girer.

Yasanın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay geçtikten sonra işvere-nin tek taraflı ücretsiz izne çıkarma hakkı sona erer. Ücretsiz izin karşı-lıklı olarak kararlaştırılabilir.

İşverene tek taraflı ücretsiz izne çıkarma hakkını içeren yasal düzenle-me, karşılıklı anlaşma ile ücretsiz izin uygulaması yapılamayacağı anla-mına gelmez.

Ancak işçinin tek taraflı ücretsiz izin hakkı olmadığı söylenmelidir. 7244 sayılı Kanun değişikliklerinin yürürlükte olduğu dönemde dahi işveren kabul etmediği sürece işçinin ücretsiz izin talebi geçersizdir. İşçinin üc-retsiz izin talebi işveren tarafından kabul etmediği sürece işçinin işe devamı gerekir. İşçinin devamsızlık için kabul edilebilir geçerli bir ma-zereti olmadığı sürece ücretsiz izni kabul etmeyen işverenin haklı ne-denle fesih hakkı doğar.

İşverenin tek taraflı ücretsiz izin hakkı, Covid-19 salgın hastalığı neden-leri ile sınırlıdır. Zira Kanun’un adında bile salgın hastalığın etkineden-lerinin azaltılmasından söz edilmiştir. Koşulları oluşmadığı halde ücretsiz izin uygulamasına gidildiği noktasında iş uyuşmazlıkları ortaya çıkabilecek ise de salgın hastalığın çalışma yaşamına etkileri ve önümüzdeki süreç-teki olası yansımaları dikkate alındığında (işverenin geçici fesih yasağı-nın bir karşılığı olarak) işverenlere geçici ücretsiz izin uygulamaları, bir imkan olarak tanınmış durumdadır.

Zira Kanun'da geçici ücretsiz izin için; işin durması, belli bir ölçüde azal-tılması ve benzeri nedenler yer almamaktadır.

Kanımca işveren bir yandan ücretsiz izin uygulamasına giderken diğer yandan yeni işçi alımı veya fazla çalışmaların arttırılması gibi çelişkili davranma yasağı içine girmediği sürece kötü niyetli olduğu varsayıla-maz. Başka bir anlatımla, işverenin ücretsiz izin uygulamasına gitmesi için Covid-19’dan ne denli etkilendiğini kanıtlamasının ön şart olmadığı düşüncesindeyim.

Kısa çalışma ödeneğinin nakdi ücret desteğine göre daha yüksek mik-tar olması, bu yönüyle işçi lehine sonuçlar doğursa da aynı işçinin daha sonra işsiz kalması halinde yararlanabileceği işsizlik ödeneği devreye girdiğinde bu denge değişebilecektir. Zira kısa çalışma süresi işsizlik ödeneği süresinden düşülürken, nakdi ücret desteği alınan sürenin iş-sizlik ödeneğinde kesinti nedeni olmayacağı bilinmelidir. Örneğin üç ay kısa çalışma ödeneği alan işçi daha sonra işsiz kaldığında yararla-nabileceği işsizlik ödeneği tutarı en çok (10-3) 7 ay olabilecektir. Oysa sadece nakdi ücret desteği alan işçi işsiz kaldığında 10 aylık işsizlik öde-neğinin tamamını alabilecektir. Bu yönüyle de nakdi ücret desteğinin, daha işçi lehine olabileceği durumlar ortaya çıkabilecektir.

7. Soru: 7244 sayılı Yasa kapsamında işveren kısa çalışma ödeneğine