T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI
TÜRK HUKUKUNDA YASAMA KISINTISI
YÜKSEK LİSANS TEZİ
DANIŞMAN Doç. Dr. Cemil KAYA
HAZIRLAYAN Ümit ALİM
I ÖZET
Hukuk devleti, kişiyi, idare karşısında koruyan, ona hukuki güvence sağlayan bir devlet anlamına gelir. Bu güvence yargı denetimi ile sağlanır. Devlet organlarının veya idarenin hukuka uygun davranmadığını iddia edenler idari yargı mercilerine başvurur. Hukuk devletinin çeşitli tanımlarının yapılması mümkündür. Bu kavram en kısa tanımıyla vatandaşların hukuki güvenlik içinde bulundukları devletin eylem ve işlemlerinin hukuk kurallarına bağlı olduğu bir sistemi anlatır. Ancak önemli olanın, tanımının yapılmasından çok, bu ilkenin vücut bulmasının sağlanması olduğu kuşkusuzdur.
Son zamanlarda daha da bir önem arz edip aslında bir devlet politikası olan Avrupa Birliğine tam üyelik sürecindeki demokrasi, hukukun üstünlüğü, insan haklarının güvence altına alınması gibi konularda yapılan değişikliklerle özellikle sivil bir Anayasa yapılması ihtiyacının getirdiği tartışmalar çerçevesinde, kararları yargı denetimi dışında tutulan kurumlar ile bu kurumlar tarafından yapılan işlemlerin hukuki mahiyeti ve bu işlemlerin yargı denetime açılması sorununun tekrardan inceleme gereksinimini doğurmuş olup bu çalışmamız da böyle bir ihtiyacın karşılanması amacıyla hazırlanmıştır.
Yine bu çalışma ile önümüzdeki dönemlerde yapılacak yeni Anayasa hazırlama çalışmaları ile bu kapsamda yapılacak Anayasa ve ilgili yasalarda yapılacak değişikliklere katkıda bulunmak, yapılacak yeni çalışmaların yolunu açmak amaçlanmıştır.
Bu çalışmanın hazırlanmasında büyük emeği bulunan, bilgi ve deneyimlerini paylaşmaktan çekinmeyen, değerli hocam, öğretim görevlisi Sn. Doç. Dr. Cemil KAYA Beyefendiye teşekkürü bir borç bilirim.
ABSTRACT
Constitutional state is a governmental system which protects the public against the government, and provides public constitutional rights. These assurances are guaranteed by the jurisdiction system. Anyone, who claims that the governmental organizations or the government break the constitution, will apply to the governmental jurisdictions. There are several definitions of a constitutional state. This concept can be defined shortly by saying that public is under juridical security and state is regulated by the constitution. However, it is more important to preserve the constitutional system than its definition.
The recent changes on the laws of democracy, the superiority of justice, securing the human rights, in the way of joining to European Union, which is becoming more important and indeed a State policy, have raised discussions of the need for a civil constitution. These discussions also result in necessity of reevaluation of those organizations whose actions are out of judicial control, legality of their actions, and their juridical control. Our work answers this reevaluation call.
This work also aims to contribute to the preparation of the new Constitution which will be done in the near future and to the changes in the Constitution or related laws; and aims to initiate other works in this respect.
I would like to thank my dear advisor, Assoc. Prof. Dr. Cemil Kaya, for his wonderful efforts, his discussions and sharing his knowledge and experience.
III İÇİNDEKİLER ÖZET ... I ABSTRACT ... II İÇİNDEKİLER ... III KISALTMALAR ... V GİRİŞ ... 1 BİRİNCİ BÖLÜM ... 3
HUKUK DEVLETİ VE İDARENİN YARGISAL DENETİMİ... 3
I. HUKUK DEVLETİ ... 3
A. GENEL OLARAK ... 3
B. HUKUK DEVLETİNİN TARİHSEL GELİŞİMİ ... 4
1. Mülk Devleti Anlayışı ... 4
2. Polis Devleti Anlayışı ... 5
3. Hukuk Devleti Anlayışı ... 7
C. TÜRKİYE’DE HUKUK DEVLETİ ... 8
D. HUKUK DEVLETİNİN GEREKLERİ ... 12
1. Demokrasi ... 13
2. Temel Hak ve Hürriyetlerin Güvence Altına Alınması ... 13
3. Kuvvetler Ayrılığı ... 16
4. Yargı Organlarının Bağımsızlığı ve Hakimlik Teminatı ... 17
5. Belirlilik İlkeleri ... 19
6. Yasamanın Yargısal Denetimi ... 19
7. Yürütmenin Yargısal Denetimi ... 20
8. İdarenin Kanuniliği ... 20
9. Devletin Mali Sorumluluğu ... 22
II. İDARENİN YARGISAL DENETİMİ ... 23
A. GENEL OLARAK ... 23
1. Osmanlı Devleti Dönemi ... 26
2. 1924 Anayasası Dönemi ... 28
3. 1961 Anayasası Dönemi ... 29
4. 1982 Anayasası Dönemi ... 30
C. TÜRK İDARİ YARGI SİSTEMİNİN ÖZELLİKLERİ ... 31
D. TÜRKİYE’DE İDARİ YARGI DENETİMİNİN SINIRLARI ... 33
1. Genel Sınırlar ... 33
2. Özel Sınırlar ... 36
a. Yasama Kısıntısı ... 37
b. Yargı Kısıntısı (Hükümet Tasarrufları) ... 37
İKİNCİ BÖLÜM ... 39
TÜRKİYE’DE YASAMA KISINTISI... 39
I. GENEL OLARAK ... 39
II. YASAMA KISINTISININ TÜRKİYE’DE TARİHSEL GELİŞİMİ ... 40
A. 1924 ANAYASASI DÖNEMİ ... 40
B. 1961 ANAYASASI DÖNEMİ ... 42
C. 1982 ANAYASASI DÖNEMİ ... 45
IV
A. CUMHURBAŞKANININ TEK BAŞINA YAPTIĞI İŞLEMLER ... 48
1. Cumhurbaşkanının Hukuki Konumu ... 48
2. Cumhurbaşkanının Görev ve Yetkileri ... 49
3. Cumhurbaşkanının Tek Başına Yaptığı İşlemler ... 51
4. Cumhurbaşkanı’nın Tek Başına Yaptığı İşlemlerin Yargısal Denetimi ... 54
B. YÜKSEK ASKERİ ŞÛRA KARARLARI ... 55
1. Yüksek Askeri Şuranın Yapısı ... 56
2. Yüksek Askeri Şura’nın Görevleri ... 56
3. Yüksek Askeri Şûra Kararlarının Hukuki Niteliği ... 57
4. Yüksek Askeri Şura Kararları’nın Yargısal Denetimi ... 59
C. HAKİMLER VE SAVCILAR YÜKSEK KURULU KARARLARI ... 60
1. Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun Yapısı ... 61
2. Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun Görevleri ... 64
3. Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kararlarının Hukuki Niteliği ... 64
4. Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kararlarının Yargısal Denetimi ... 66
IV. KANUNLARDA YER ALAN YASAMA KISINTILARI... 66
A. 657 SAYILI DEVLET MEMURLARI KANUNU ... 67
B. 2324 SAYILI ANAYASA DÜZENİ HAKKINDA KANUN ... 77
C. 2935 SAYILI ANAYASA DÜZENİ HAKKINDA KANUN ... 79
1. Genel olarak ... 79
2. Olağanüstü Hal İşlemlerinin Yargısal Denetimine İlişkin Getirilen Kısıtlamalar ... 81
a. 2935 sayılı Kanunun 33. Maddesi ... 81
b. 285 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 7. Maddesi ... 82
D. 1402 SAYILI SIKIYÖNETİM KANUNU ... 82
E. 1602 SAYILI ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ KANUNU ... 85
F. 3091 SAYILI TAŞINMAZ MAL ZİLYETLİĞİNE YAPILAN TECAVÜZLERİN ÖNLENMESİ HAKKINDA KANUN ... 89
SONUÇ... 92
V KISALTMALAR
Age. : Adı geçen eser
Agd. : Adı geçen dergi
AİD : Amme İdaresi Dergisi
AMKD. : Anayasa Mahkemesi Kararları Dergisi
Any. : Anayasa
AYM : Anayasa Mahkemesi
AÜSB. : Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi AYİKİ. : Askeri Yargı ile İlgili Kararlar ve İçtihatlar
AYİM : Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
AYİMGK. : Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Genel Kurulu
AYİMD. : Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Dergisi
AYİMXD. : Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İlgili Dairesi
BKK : Bakanlar Kurulu Kararı
bkz. : Bakınız
c. : Cilt
D. : Danıştay
DD. : Danıştay Dergisi
DDDGK. : Danıştay Dava Daireleri Genel Kurulu DİBK. : Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulu
DİDDK. : Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu
DKD. : Danıştay Kararlar Dergisi
DMK. : Devlet Memurları Kanunu
DXD. : Danıştay İlgili Dairesi
E. : Esas
İHAM. : İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi
İHAS. : İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi.
İHFM. : İstanbul Hukuk Fakültesi Mecmuası
İYUK. : İdari Yargılama Usulü Kanunu
K. : Karar
KHK. : Kanun Hükmünde Kararname
KT : Karar Tarihi
m. : Madde
MGK. Tut. Der. : Milli Güvenlik Konseyi Tutanak Dergisi MM. Tut. Der. : Millet Meclisi Tutanak Dergisi
PTT. : Posta Telefon Telgraf
RG. : Resmi Gazete
s. : Sayfa
sy. : Sayı
TSK. : Türk Silahlı Kuvvetleri
UMHB : Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü
vb. : Ve benzerleri
vd. : Ve Devam
Y :Yıl
GİRİŞ
Bilindiği üzere, 1982 Anayasası’nın, “Cumhuriyet’in nitelikleri”ni belirleyen 2. maddesine göre, Türkiye Cumhuriyeti Devleti, “… İnsan haklarına saygılı, … demokratik, laik ve sosyal bir Hukuk Devletidir”. Hukuk Devleti olgusunun geçerlilik ve işlerlik kazanabilmesi için ise, “Hukuk Devleti düşüncesi”nin tüm gerekleriyle uygulanması gerekmektedir. Bunun en önemli göstergesi de, bütün kamu makamlarının her türlü faaliyetlerinin bağımsız hakimler tarafından etkin bir yargısal denetime tabi tutulmasıdır. Nitekim bu husus Danıştay ve Anayasa Mahkemesi kararları ile vurgulanmaktadır.
Türkiye Cumhuriyeti’nin demokratik bir hukuk devleti olduğu ve idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu Anayasa’da ifade edilmiştir. Ancak yine Anayasa’da yer alan bazı hükümlerle bu duruma istisnalar da getirilmiştir. Bir idari işlemi kanunlarla yargı denetiminin dışına çıkarılmasına yasama kısıntısı veya yargı bağışıklığı adı verilmektedir. Ancak yasalarla bir idari işlemin yargı denetimi dışına çıkarılması hukuk devleti ile bağdaşmamaktadır.
İdareyi hukukla sınırlandırmada en etkili yol, yargısal denetimdir. İdarenin hukuka bağlılığını yargısal denetimle gerçekleştirmek, hukuk devletinin zorunlu bir ilkesi olduğu kadar insan haklarının da güvencesidir. İdarenin yargısal denetiminin etkililiği, denetimin yaygınlığı ve derinliği ilkelerinin gerçekleştirilmesine bağlıdır. Buna göre hiçbir idari işlemin denetim dışında tutulmaması ve dava konusu işlemin hakim tarafından bütün unsurlarıyla gözönüne alınabilmesi esastır.
1982 Anayasası “idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolu açıktır” (m. 125/1)” hükmüyle, hukuk devletinin zorunlu öğelerinden birisinin altını çizmiştir. Ne var ki, 1982 Anayasası’nın kendisi bu temel kurala bazı istisnalar getirmiştir. Bunları şöylece sıralayabiliriz: 1) Cumhurbaşkanının tek başına yaptığı işlemler (m.125/2). 2) Yüksek Askeri Şura Kararları (m.125/2). 3) Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu kararları (m.159/4). 4) Uyarma ve kınama disiplin cezaları (m.129/3). 5) Silahlı kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar hakkında hükümler (129/4). 6) Milli Güvenlik Konseyi döneminde MGK’nin, bu Konsey’in yönetimi döneminde kurulmuş hükümetlerin ve Danışma Meclisi’nin her türlü karar ve tasarrufları (geçici m.15).
Bu çalışmada Türk hukukunda yer alan fakat hukuk devleti ilkesine uymayan “yasama kısıntısı” yada “yargı bağışıklığı” olarak adlandırdığımız yargı yolu kapalı olan idari işlemleri
incelemeye çalışacağız. Yasama kısıntıları aslında, idarenin etkin şekilde yargı tarafından denetlenmesinin gerekliliği ilkesinin kanun ile getirilen istisnalarıdır.
Tez konusu Türk Hukukunda Yasama Kısıntısı yani yargısal denetim yapılamayan işlemler olunca konunun hukuk devleti ilkesi ile yakın ilgisi nedeniyle çalışmamızın birinci bölümünde hukuk devleti ve yargısal denetim konularının incelenmesinde fayda görülmüştür. İkinci bölümde; yasama kısıntısı kavramı yakından incelenmiş ülkemizdeki tarihsel sürecine değinilmiştir.
BİRİNCİ BÖLÜM
HUKUK DEVLETİ VE İDARENİN YARGISAL DENETİMİ I. HUKUK DEVLETİ
A. GENEL OLARAK
Toplumsal örgütlenmenin yüzyıllar boyu “mülk” ve “polis devleti” gibi çeşitli aşamalardan geçtikten sonra ulaştığı çağdaş, en ileri düzey ve düzen, kuşkusuz çoğulcu ve demokratik hukuk devletidir1. Tarihsel gelişime bakıldığında, yönetenlerle yönetilenler arasında yüzyıllar boyu süren mücadeleler sonucunda zamanla iktidar sahiplerinin yetkilerini sınırlandırmaları ve kendi koydukları kurallara kendilerinin de uymayı kabul etmeleri ile hukuk devleti fikrinin temellerinin atıldığı görülmektedir. Günümüzde demokratik bir toplumda, yönetimin kendini hukuk kurallarına bağlı sayması, bu kuralların dışına çıktığında, kendini bir yaptırım karşısında bulması hukuk devleti anlayışının zorunlu bir öğesi ve aynı zamanda doğal bir sonucu halini almıştır2. Hukuk devleti yönetimin tüm faaliyetlerinde hukuku temel olarak kabul etmesini zorunlu hale getirmiştir3. Zira hukuk devletinde, devlet yalnız hukuk kurallarını koyan bir varlık değil, koyduğu hukuk kurallarına uyan, onlarla kendini bağlı sayan bir varlıktır4.
Hukuk devleti ilkesi, bütün uygar demokratik rejimlerin temel özelliklerinden birisidir. Bu kavram en kısa tanımıyla, vatandaşların hukuki güvenlik içinde bulundukları, devletin eylem ve işlemlerinin hukuk kurallarına bağlı olduğu bir sistemi anlatır. Hukuk devletinin çağdaş demokratik uygarlığın en önemli aşamalarından biri olduğunda şüphe yoktur. Gerçekten, vatandaşların devlete karşı güven beslemeleri ve kendi kişiliklerini korkusuzca geliştirebilmeleri, ancak hukuk güvenliğinin sağlandığı bir hukuk devleti sistemi içinde mümkündür. Hukuk devleti kısaca, hukuk kurallarına uygun hareket eden, keyfilik yapmayan hukuka bağlı iktidarlarca idare olunan, vatandaşlarına hukuki güvence sağlayan, insan haklarına saygılı devlet demektir5. Anayasa Mahkemesi de hukuk devletini; “insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmekle
1 Özay, İl Han, Günışığında Yönetim, İstanbul 1996, s. 9.
2 Gözübüyük, A.Şeref, Yönetim Hukuku, Turhan Kitabevi Yayınları, 21. Baskı, Ankara 2004, s. 365. 3 Özer, Attila, Anayasa Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara 2003, s. 95.
4 Gözübüyük, A. Şeref, Yönetsel Yargı, S. Yayınları, 6. Baskı, Ankara 1983, s. 1.
5 Dönmezer, Sulhi, İnsan Haklarının Tarihsel Gelişimi, Dünyadaki ve Türkiye’deki Durumu, İnsan Hakları ve Yargı, Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığınca 14-15 Mayıs 1998 Tarihlerinde Antalya’da Düzenlenen Seminerde Sunulan Bildiriler, Ankara 1998, s. 27.
kendisini yükümlü sayan bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet” şeklinde tanımlamıştır6.
Hukuk devleti ilkesi, idare hukukunun doğuşunda önemli rol oynamış olup, tabii hukuk ve ferdiyetçilik cereyanlarından kuvvet almıştır. Ferdin dokunulmaz temel haklara sahip olduğunun kabul edilmesi, idarenin de bunlara uyma zorunluluğu, bu hakların ihlalinde idarenin tazminat vermesi fikrini doğurmuş ve yavaş yavaş medeni hukuk prensiplerinin bu bakımdan bir dereceye kadar devlet faaliyetlerine de uygulanması şeklinde bir gelişme göstermiştir7.
B. HUKUK DEVLETİNİN TARİHSEL GELİŞİMİ
Hukuk Devleti anlayışı birden ortaya çıkmamıştır. Ortaçağda “mülk devleti” anlayışı, 17 ve 18. yüzyıllarda ise “polis devleti” ve “hazine teorisi” anlayışları ortaya çıkmıştır. Hukuk devleti anlayışına geçmeden önce bu aşamalara kısaca değineceğiz.
1. Mülk Devleti Anlayışı
Ortaçağda hakim olan “mülk devleti” anlayışına göre, devlet, kralın kişisel mülkü olarak kabul edilmekteydi. Feodal sistemde kral, ülkenin en büyük toprak sahibi durumundaydı. Ülke adeta kralın çiftliği konumundaydı8 . Kralın ülke üzerindeki yetkisi, mülkiyet hakkına benzetiliyordu9. Keza kralın dışındaki yöneticiler olan Feodal beylerin yetkileri de, esas itibarıyla sahip oldukları toprak mülkiyetinden kaynaklanıyordu10. Yani feodal beylerin sahip oldukları kamusal yetki ve ayrıcalıklar da mülkiyet esasına dayanıyordu. Özetle, bu sistemde kamu gücüne sahip olanların (kralın ve feodal beylerin) bu yetkileri onların şahsi malı olarak görülüyordu11. Keza, bu kamusal yetkiler, sözleşmeyle devredilebiliyor; miras yoluyla varislere de geçebiliyordu12. Böyle bir sistemde, yönetici olarak, gerek kralı, gerek feodal beyleri sınırlandıran bir “idare hukuku” yoktu13. Gerek kral,
6 AYM, E.76/1, K. 76/28, KT.25.05.1976, AMKD, sy. 14, s. 189. 7 Özkan, Gürsel, Hukuk Devleti ve Yargı Denetimi, Ankara 1995, s. 7.
8 Balta, Tahsin Bekir, İdare Hukuku I, Genel Konular, AÜSBF Yayınları, Ankara 1970-1972, s. 84; Onar,
Sıddık Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları, Hak Kitapevi, c. I, İstanbul 1966, s. 125.
9 Onar, s. 125.
10 Gözler, Kemal, İdare Hukuku, Ekin Kitabevi, c. I, Bursa 2003, s. 96. 11 Balta, s. 84.
12 Gözler, s. 96. 13 Onar, s. 126.
gerekse feodal beylerin yetkileri tabii hukuk doktriniyle sınırlandırılmaya çalışılıyordu14. Kral ve feodal beylerin yetkileri esas itibarıyla, birer mülkiyet hakkı olarak özel hukuka tabi idi15. Bu anlatımda özel hukukun kralı ve feodal beyleri sınırlandırdığı söylenebilir16. Özellikle bu dönemde meşru olarak kazanılmış haklara saygı ilkesi vardı. Kral, başta feodal beylerin olmak üzere kimsenin kazanılmış haklarına dokunmamalıydı17. Dolayısıyla feodal dönemde kralın iktidarının sınırsız olduğu, kralın hukukla bağlı olmadığı söylenemez. Tersine kral hukukla bağlıydı ve üstelik bağlı olduğu kendisi tarafından yaratılmamış olan “tabii hukuk” idi18. Ancak zamanla kralın, bazı istisnai durumlarda kazanılmış haklara dokunabilmesine imkan veren üstün bir hakka sahip olduğu kabul edildi19. Başlangıçta istisnai nitelikte olan kralın sahip olduğu bu haklar zamanla yaygınlaştı ve hükümdarın bütün ülke üzerinde bir kamu gücü kullanmasına imkan veren genel bir hakkın temeli haline geldi20 ve “polis devleti” anlayışına yaklaşılmış oldu.
2. Polis Devleti Anlayışı
“Hukuk devleti”, “polis devleti” deyiminin karşıtı anlamında kullanılmaktadır. Polis devleti, “kamunun refahı ve selameti için, her türlü önlemi alabilen, bu amaçla kişilerin hak ve özgürlüklerine alabildiğine müdahale edebilen, onlara külfet yükleyebilen ve fakat tüm bunları yaparken idaresi hukuka bağlı olmayan”21 devlet demektir22.
Polis devleti, 17. ve 18. yüzyıllarda Kara Avrupası ülkelerindeki, mutlakiyetçi rejimleri açıklamak için kullanılan ve ilk kez Almanya’da ortaya çıkan bir kavramdır23. Polis devleti anlayışı tarihsel olarak feodal devlet devrinden mutlak hükümdarlık devrine geçişte ortaya çıkmıştır24.
Polis devleti ifadesindeki “polis” kelimesi bugünkü gibi “kolluk” anlamında değil, kamunun refah ve selametini sağlamaya yönelik tüm devlet faaliyetleri anlamında 14 Gözler, s. 96. 15 Gözler, s. 97. 16 Gözler, s. 97. 17 Gözler, s. 97. 18 Gözler, s. 97. 19 Gözler, s. 97. 20 Gözler, s. 97.
21 Günday, Metin, İdare Hukuku, İmaj Yayıncılık, 5. Baskı, Ankara 2002, s. 36. 22 Balta, s. 87.
23 Eroğlu, Hamza, İdare Hukuku, Işın Yayıncılık, 4. Baskı, Ankara Tarihsiz, s. 33. 24 Balta, s. 86.
kullanılıyordu25. Devletin bu faaliyetleri yürütebilmek için sahip olduğu sınırsız ve denetimsiz güç ise “polis kudreti” olarak adlandırılıyordu26. Kısaca “polis” deyimi hiçbir sınır ve denetim tanımayan kamu kudreti anlamına geliyordu27. İşte “polis kudreti”nin bu anlamından dolayı Almanya’da mutlak hükümdarlık rejimi, “polis devleti” olarak adlandırılmıştır28. Bugün de idaresi hukuka bağlı olmayan, vatandaşlarına hukuki güvenlik sağlamayan devlet tipi için “polis devleti” tabiri kullanılmaktadır29. Polis devleti anlayışında devlet hukuka bağlı olmadığına göre, devletin eylem ve işlemlerinin yargı tarafından denetlenmesi de söz konusu değildir30.
Polis devleti anlayışının egemen olduğu Almanya’da 18. yüzyılın ortalarında “hazine teorisi” geliştirilmiştir31. Polise devleti anlayışı yönetilenlere herhangi bir hukuki güvence tanımazken, hazine teorisi yönetilenlere bazı hukuki güvenceler sağlamaktadır32. “Hazine teorisi”, idarenin faaliyetleri dolayısıyla hakları ihlal edilen kişilere yargısal yoldan mali karşılık elde etme imkanı tanımaktadır33. Bu teoriye göre, devletin hazinesi, hükümdarın dışında ve ondan tamamen bağımsız bir özel hukuk tüzel kişisi kabul edilmektedir34. Böylece hukuk kurallarına bağlı olmayan ve yargı denetimine de tabi bulunmayan devlet ile özel hukuk hükümlerine tabi olan ve aleyhinde dava açılabilen hazine birbirinden ayrılıyordu35. Örneğin devlet özel bir kişiye ait olan bir taşınmaza el atabiliyor; onu işgal edebiliyor; kişiyi zorla çalıştırabiliyordu. Devletin bu tür eylem ve işlemlerinin hukuk kurallarına aykırılığını ileri sürmek yine mümkün değildi. Ancak devletin bu tür işlemleri ile hakları ihlal edilenler, özel hukuk hükümleri uyarınca hazine aleyhine dava açıp tazminat alabiliyorlardı36. Bu durum Alman Hukuku’nda “katlan, ama tazminat iste” özdeyişiyle ifade edilmiştir37. Böylece hazine teorisi yönetilenlere yargı yolu ile dolaylı da olsa belli bir mali güvence sağlayabilmiştir.
25 Gözübüyük, A. Şeref – Tan, Turgut, İdare Hukuku, Turhan Kitabevi, 2. Baskı, Ankara 1999, s. 35. 26 Balta, s. 87. 27 Günday, s. 36. 28 Balta, s. 87. 29 Gözler, s. 98. 30 Gözler, s. 98. 31 Balta, s. 87. 32 Günday, s. 37. 33 Günday, s. 37. 34 Gözler, s. 98. 35 Balta, s. 87. 36 Balta, s. 87. 37 Gözler, s. 99.
Devlet ile devlet hazinesinin tek bir tüzel kişi olduğu düşüncesi benimsendikçe hazine teorisi yavaş yavaş terk edildi ve onun yerini ilk önce Almanya’da “hukuk devleti” teorisi aldı38. Daha sonra “hukuk devleti” kavramı Fransa’ya geçti39 . Hukuk devleti tabiri daha çok Kara Avrupası ülkelerinde kullanılmaktadır. Anglo-Sakson ülkelerinde benzer şeyi ifade etmek için “hukukun hükümranlığı” tabiri kullanılmaktadır40.
3. Hukuk Devleti Anlayışı
Hukuk devleti kavramı da, tıpkı polis devleti kavramı gibi önce Almanya’da ortaya çıkmış, Fransa’da gelişmiş ve diğer bütün ülkelere örnek olmuştur. Devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına bağlı olması, hukuk devletinin en önemli özelliğidir. Hukuk devletinde sadece devlet değil, idare edilenler de önceden konmuş olan, genel, objektif ve soyut hukuk kurallarına uymak zorundadırlar. Diğer bir ifadeyle, devletin faaliyetleri, işlemler ve eylemler yoluyla irade beyanları, ancak hukuk kurallarına uymak şartıyla geçerli olabilirler41.
Hukuk devleti, kişiyi, idare karşısında koruyan, ona hukuki güvence sağlayan bir devlet sistemidir. Bu güvence yargı denetimi ile sağlanır. Devlet organlarının hukuka uygun davranmadığını iddia edenler idari yargı mercilerine başvurabilirler.
Hukuk devleti, devlet ve hukuk deyimlerinin birleştiren sıkı, yapısal ve kurucu bağı ortaya koyar. Bir yandan hukuk, devlete gerek duyar. Amaçlarından olan adaleti gerçekleştirmede, dava yoluyla toplumsal ilişkileri düzenlemede veya normatif gücünü zor kullanma ile uygulamaya geçirmede hukuk, devlete başvurur. Öte yandan devlet de hukuka muhtaçtır. Devlet iktidarı hukuk normunda, uyulması gerekli kuralların yapılmasında ifadesini bulur. Devlet hukuk kalıbında yoğrulmuştur. Bu “hukukileştirme”, siyasal örgütlenme biçimi olarak devletin ayırdedici çizgilerinden biridir42. Daha önemlisi, hukuk devleti hukuka saygıyı sağlar ve iktidarın otoritesini, yani kullanmakta olduğu maddi gücü meşrulaştırır. Aksi takdirde bu güç kaba güç olmaktan öteye geçemez, devletin çeteden farkı kalmaz43.
38 Balta, s. 87. 39 Balta, s. 92. 40 Gözler, s. 99.
41 Giritli, İsmet – Akgüner, Tayfun, İdare Hukuku Dersleri, Giriş, İstanbul 1985, s. 24.
42 Kaboğlu, Ö. İbrahim, Anayasa Hukuku Dersleri, Legal Yayıncılık, Yenilenmiş ve Genişletilmiş Baskı, s.
90.
C. TÜRKİYE’DE HUKUK DEVLETİ
Osmanlı Devleti, devlet yönetim sistemi bakımından mutlak bir monarşiydi. Padişahın yetkilerini sınırlandıracak hukuk kuralları ve bu kuralları etkili kılacak hukuki mekanizmalar bulunmamakta ve bütün devlet yetkileri padişahta toplanmaktaydı44.
Osmanlı’da padişahın yetkilerinin kayıtlandığı ilk belge olarak, 1808 tarihinde Sadrazam Alemdar Paşa ile Anadolu ve Rumeli Ayanı arasındaki görüşmelerden sonra hazırlanarak padişahın onayına sunulan Sened-i İttifak gösterilir. Bu belge ile padişahın haklarında bir kısıntı yapılmıştı. Ancak her ne kadar ayanın devlet iktidarını kendi denetimi altına alma çabasını ifade ederse de bu belgenin hiçbir zaman uygulanabilen bir belge olmadığı belirtilmektedir45.
3 Kasım 1839 tarihinde irat olunan Gülhane Hatt-ı Hümayunu, bir yandan Mustafa Reşit Paşa’nın bir yenilik yapma çabası, öte yandan Sultan Abdülmecid’in bunu yerinde bulması sonucu ortaya çıkmıştır. Bu fermanda özgürlük ilkesi somut olarak ele alınmamış ancak devlet içinde adaletin gerçekleştirilmesi çabasının bir başlangıcı yapılmıştır. Ferman ile bundan böyle yapılacak yeni kanunların temelinin can güvenliği, ırz, namus ve malın korunması, vergi salmada, askere çağırmada ve askerde tutmada eşitlik olacağı, hiç kimsenin şeriata göre açıkça yargılanmadan ölüm cezasına çarptırılamayacağı bildirilmiştir46.
28 Şubat 1856 tarihinde Islahat Fermanı yayımlanmıştır. Bu ferman ile de, özellikle müslüman olmayan vatandaşların haklarını arttırmak ve korumak açısından 1839 tarihli Ferman ile tanınan haklara değinilerek, bunların gerçekleşmesi için gerekli tedbirlerin alınması zorunluluğundan sözedilmiştir.
Her iki Tanzimat Fermanına, hukuk devleti ilkesi açısından hukuki niteliklerine baktığımızda; bunların padişahın iradesi sınırlanabileceğini ilk kez gündeme getiren belgeler olduğu görülmekledir. Onar, özellikle Gülhane Hatt-ı Hümayunu’nun niteliği itibariyle bir auto-limitation olduğunu, bununla padişahın kendi mutlak kudretini yine kendi iradesi ile sınırladığını belirtmiş ise de47, bazı yazarların; “padişahın teb’asına bağışladığı bu hakları istediği zaman geri alabileceğini, her ne kadar fermanlarda padişah ‘ahd-ü misak’ ve ‘kasem-i
44 Özbudun, Ergun, Türk Anayasa Hukuku, Gözden Geçirilmiş 4. Baskı, Ankara 1995, s. 3. 45 Akın, İlhan, Kamu Hukuku, Fakülteler Matbaası, 2. Baskı, İstanbul 1980, s. 300.
46 Akın , s. 303. 47 Onar, s. 150.
billâh’ etmişse de bunun yaptırımının sadece Tanrının lanetine uğramak gibi manevi olduğunu” belirterek bu görüşe karşı çıktıkları görülmektedir48.
Otoritenin kendini sınırlaması ve buna bağlı olarak hukuk devleti açısından en önemli belgeler kuşkusuz anayasalarıdır. Osmanlı Devletinin, yani kamu hukuku geçmişimizin ilk anayasası 23 Aralık 1876 kabul tarihli “Kanun-i Esasi”dir49. 119 maddelik bu Anayasa’ya göre yasama organı, Meclis-i Mebusan ve Meclisi Ayan’dan, yürütme organı ise, padişahın doğrudan doğruya tayin ettiği sadrazam ile şeyhülislam ve seçip inha ettiği nazırlardan kurulan Heyet-i Vükela’dan (Bakanlar Kurulu) oluşmaktaydı.
Bu anayasa kişisel hakları ve hürriyetleri belirlemek, hükümdarın ve hükümetin yetkilerini sınırlamak bakımından, bir hukuk devleti meydana getirmekteydi. Ancak yasama organının yetkilerini kötüye kullanması ve anayasaya aykırı kanunlar çıkarması ihtimali o zamanlar hukuk biliminde tartışma konusu bile olmadığından buna ilişkin yargısal denetim ile ilgili hükümleri ihtiva etmesi mümkün değildi. Aslında Ondokuzuncu Yüzyıl hukukçuları, seçime dayanan bir demokratik hukuk düzenini, hukuk devleti ilkesini gerçekleştirmek için yeter sayıyorlar ve anayasaya uygunluk sorununu da en fazla ikinci bir meclisle çözmek yoluna gidiyorlardı. Bu zamanda anayasa mahkemesi fikri henüz gelişmemişti50.
1908 yılında İkinci Meşrutiyet’in ilanını takiben Kanun-i Esasi tekrar yürürlüğe konulmuştur. Bu devir, Kanun-i Esasi’nin ve bundan sonraki fikir hareketlerinin ve mücadelelerinin olgunlaştırdığı bir şuura dayanılarak gerçekleştirilen bir ihtilalin sonucu zannedilerek büyük ümitler uyandırmışsa da, pozitif hukuk bakımından bir hukuk devleti var olmakla beraber, gerçekte fiili bakımdan ve uygulama itibariyle, özellikle İttihat ve Terakki Partisi’nin baskıcı yöntemleri nedeniyle bu devrede bir hukuk devletinden değil, polis devletinin varlığından söz etmek daha doğru olacaktır. Böyle bir sistemde idarenin yargısal denetiminden bahsetmek de mümkün olmadığından, bu bakımdan da bir hukuk devletinin bulunmadığı söylenebilir51.
İstanbul’un işgali ile birlikte Kanun-i Esasi fiilen işlemez hale gelmiştir. Bunu takiben Anadolu’da başlatılan kurtuluş mücadelesi sonucu toplanan Meclis tarafından Teşkilat Kanunu 1922 yılının başında yürürlüğe girmiştir. Bu Anayasa’da yürütme ve yasama fonksiyonları
48 Okandan, Recai Galip, Umumi Amme Hukuku, İstanbul 1966, s. 92; Akın, s. 305. 49 1. Tertip Düstur, c. 4, s. 4 -20.
50 Onar, s. 157. 51 Onar, s. 155.
açısından kuvvetler birliği ilkesi kabul edilmiş, bununla beraber yargı organının bağımsızlığı ilkesi korunmuştur.
Milli mücadelenin başarıyla sonuçlandırılması ve Cumhuriyetin ilanından sonra 491 sayılı Teşkilat-ı Esasiye Kanunu 20 Nisan 1924 tarihinde kabul edilerek yürürlüğe girmiştir52. Meclis hükümeti ile parlamenter rejim arasında karma bir sistem kurduğu söylenen53 1924 Anayasası demokratik bir ruha sahip olmakla beraber çoğulcu demokrasi değil ve fakat “çoğunlukçu” bir demokrasi anlayışı yansıtmaktaydı. Bu Anayasa ile hukuk devletinin asgari şartları sağlanmış bulunduğundan, tam detayları ile teşekkül etmese de ana hatları ile hukuk devleti sisteminden bahsetmek mümkündür. Anayasa ile temel haklar ve hürriyetler kabul edilip masuniyetleri ilan ediliyor, hükümlerin etki altına alınmaması ile ilgili mekanizmalar getiriliyordu. Ayrıca 1924 Anayasası’nın hukuk devleti sistemi açısından getirdiği bir yenilik de “Hiçbir kanun Teşkilat-ı Esasiye kanununa münafi olamaz” şeklindeki kanunların anayasaya aykırı olamayacağı ilkesini belirten 103. maddesiydi. Bu, yasama organının kendi kendini bir hukuk kuralı ile bağlamasıdır ki kuşkusuz olumlu bir gelişmedir. Ancak hemen belirtmek gerekir ki 103. maddenin bir yaptırım getirmemesi de Anayasa’nın en zayıf noktasıydı54. Zira yasama organının Anayasa’ya aykırı bir düzenlemede bulunması mümkündü ve bu hususu tespit edecek bir anayasa yargısı sistemi öngörülmemişti. 1924 Anayasasının hukuk devleti ilkesi ve idari rejim bakımından koyduğu en önemli kural da; “İdari dava ve ihtilafları rüyet ve hal, Hükümetçe ihzar ve tevdi olunacakkanun layihaları ve imtiyaz mukavele ve şartnameleri üzerinde beyanı mütalaa, gerek kendi kanunu mahsusu ve gerek kavanini saire ile muayen vezaifi ifa etmek üzere bir Şûrayı Devlet teşkil edilecektir” şeklindeki 51. maddesidir. Zira bu madde ile idare üzerinde esaslı bir yargı denetimi kurulmuş ve “idarenin yargısal denetimi” ilkesi bir anayasa prensibi haline getirilmiştir.
Hukuk devleti ilkesinin ülkemizdeki gelişimi ile ilgili olarak değineceğimiz son hususlar bu konuda 1961 ve 1982 Anayasaları ile getirilen hükümlerdir. İlerleyen bölümlerde incelenen konularla ilgili olarak her iki Anayasanın ilgili hükümleri detaylı olarak irdeleneceğinden burada genel nitelikle açıklamalar yapılmakla yetinilecektir.
9 Temmuz 1961 kabul tarihli ve 334 sayılı 1961 Anayasası’nda55 hukuk devleti ilkesinin tüm unsurları ile devlet yaşamına geçirildiği görülmektedir. Bu Anayasa’da hukuk
52 3. Tertip Düstur, c. 5, s. 1019-1032. 53 Özbudun, s. 9.
54 Onar, s. 161.
devletinin karakteristik vasıfları olan, devletin hukuka bağlılığı, temel hakların güvence altına alınması, kanuni hakim güvencesi, yargı bağımsızlığının sağlanması, devlet işlemlerinin hukuk kurallarına bağlılığını sağlayan mekanizmanın getirilmesi gibi hususların ayrıntılı olarak düzenlendiği görülmektedir.
1961 Anayasasının bir kısım hükümleri 20 Eylül 1971 tarih ve 1488 sayılı Kanun ile değiştirilmiştir. 114 ve 144. maddelerde yapılan değişiklikler ile yargı denetiminin sınırlandırılması ve Yüksek Hakimler Kurulu kararlarına karşı yargı denetimini kapatan yasama kısıntısı getirilerek önemli bir yara almasına rağmen “hukuk devleti ilkesi” devam ettirilmiştir.
Halen yürürlükte bulunan 7 Kasım 1982 tarih ve 2709 Sayılı 1982 Anayasasının 2. maddesinde de aynen 1961 Anayasası’nın 2. maddesinde olduğu gibi Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Ayrıca 5. maddesinde de, hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmayan engelleri kaldırmak, Devletin temel amaç ve görevlen arasında sayılmıştır. Yine Anayasa’nın 8. maddesinde; yürütme yetkisi ve görevinin, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından, Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılacağı ve yerine getirileceği belirtilmiş, 123. maddesinde de “İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir” hükmüne yer verilerek, bu iki madde ile idarenin kanuniliği ilkesi vurgulanmıştır. Anayasa’nın 11 nci maddesinde de “Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu, kanunların Anayasaya aykırı olamayacağı” hükme bağlanmıştır. Bunlar yanında Anayasa’nın 68. maddesinde yer alan siyasi partilerle ilgili düzenlemede de; siyasi partilerin tüzük ve programları ile eylemlerinin, diğer birtakım ilkeler dışında hukuk devleti ilkesine de aykırı olamayacağı vurgulanmıştır.
1982 Anayasası’nda, hukuk devleti ilkesi ile ilgili olarak bulunması zorunlu birtakım ilke ve sistemler muhafaza edilmiştir. 1982 Anayasası da temel yaklaşımı ve ana fikri itibariyle anayasal dengeyi, etkin yargı denetimi aracını kullanarak kurmak formülünü benimsemiştir. Ancak, aynı anayasa ile birtakım işlemlere karşı idari yargı denetimini engelleyen hükümler getirilmiş, yine aynı şekilde kanun hükmünde kararnamelerin bir bölümüne karşı da anayasa yargısı yolu kapatılarak hukuk devleti ilkesinden sapmalarda bulunulmuştur.
Anayasa’da ifadesini bulan hukuk devleti ilkesi, Anayasa Mahkemesi’nin çeşitli kararlarında da tanımı yapılan ve kararlara dayanak teşkil eden, başta gelen ilkeler arasında
yer almaktadır. Yüksek Mahkeme, kararlarında hukuk devletinin tanımını yaparak, hukuk devleti olabilmenin koşullarını ortaya koymaktadır. Bir kararında konuya ilişkin olarak; “Hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu, adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasaya uyan bir devlet olmak gerekir. Hukuk devletinde, kanunkoyucu organ da dahil olmak üzere, devletin bütün organları üstünde hukukun mutlak bir hâkimiyeti haiz olması, kanunkoyucunun yasama faaliyetlerinde kendisini her zaman Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile bağlı tutması lazımdır”56 açıklamasını yapmıştır. Diğer bir kararında; “Hukuk devleti, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile kendisini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu bilincinden uzaklaştığında geçersiz kalacağını bilen devlettir” şeklinde görüş bildirmiştir57. Başka bir kararda ise; “Anayasa’nın 2 nci maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, eylemleri ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına saygı gösteren; insan haklarını koruyan, güçlendiren geliştiren; Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan; hukuku tüm organlarına egemen kılan; yargı denetimine açık olan; temel hukuk ilkeleri ve Anayasa’nın yasalara üstünlüğünü kabul eden devlettir” demek suretiyle ayrıntılı bir hukuk devleti tanımı yapmıştır58.
D. HUKUK DEVLETİNİN GEREKLERİ
Hukuk devleti anlayışının gerekleri konusunda, doktrinde görüş birliği olmamakla birlikte59 genellikle Kıta Avrupası ülkelerinde hukuk devletinin gerekleri arasında temel hakların güvenliği ile yasama ve yürütme organlarının ayrılığı ilkesine de yer verilmektedir.
Türk doktrininde ise, hukuk devleti ilkesinden söz edilirken özellikle idarenin kanuniliği, idarenin yargı yolu ile denetimi, hakimlerin bağımsızlığı, kanunların anayasaya uygunluğunun yargı yoluyla denetimi gibi konular üzerinde durulmaktadır60.
Hukuk devletinin gereklerini şöyle sıralayabiliriz:
56 AYM, E. 76/1, K. 76/28, KT. 25.05.1976, AYMKD, sy. 14, s. 189. 57 AYM, E. 85/31, K. 86/11, KT. 27.03.1986, AYMKD, sy. 22, s. 115.
58 AYM, E. 99/14, K. 99/6, KT. 26.03.1999. Tunç, Hasan – Bilir, Faruk, Anayasa Hukuku, Kolay Hukuk
Serisi Gazi Kitapevi, Ankara 2005, s. 125.
59 Gözübüyük, A. Şeref – Akılllıoğlu, Tekin, Yönetim Hukuku, 1993, s. 23. 60 Özkan, s.10.
1. Demokrasi
Demokrasi, hukuk devleti ilkesinin önemli gereklerinden biridir. Demokratik rejimin özellikleri, eşit şartlardaki bütün vatandaşların katıldığı, gizli oy-açık sayım ilkesine dayanan, yargının gözetim ve denetiminde yapılarak belli sürelerle yenilenen serbest seçimlerle siyasal iktidarın belirlenmesi, çoğulculuk, açıklık ve azınlığın haklarının korunarak çoğunluk tarafından yönetilmesini sağlamaktır.
Hukuk devleti anlayışının bir ülkede yerleşip gelişebilmesi için, o ülkede siyasal özgürlüğe dayanan demokratik bir rejimin bulunması gerekir. Bir bakıma hukuk devleti, demokratik rejimi sınırlar. Seçimle iş başına gelen meclisin yetkileri, sert bir anayasa ve bazı durumlarda da yasaların anayasaya uygunluğunun yargısal denetimi ile sınırlandırılmıştır. Siyasal gücün hukuk devleti anlayışı ile sınırlandırılması, “çoğunluk yönetiminin baskısını önlemek ve azınlığı korumak” için gerekli şartlar arasında bulunmaktadır61.
Bilindiği gibi, toplumda görüşleri belli bir dönem için çoğunluk kazanmış kişilerin azınlıkta kalan görüşe sahip kişilerle eşit vatandaşlar olarak korunması, demokrasinin temel gereklerindendir. Bunun sağlanmasına yardım ettiği için, hukuk devleti, demokrasinin temel ilkelerinden, olmazsa olmaz şartlarından biri olmaktadır.
2. Temel Hak ve Hürriyetlerin Güvence Altına Alınması
İnsan hakları, kamu özgürlükleri veya temel hak ve özgürlükler adı verilen “özgürlük demeti”nin en üst hukuk normu olan anayasaca tanınması, düzenlenmesi ve güvence altına alınması hukuk devletinin gereğidir. Hukuk devleti birey ve devlet arasında belli bir ilişkiler anlayışını gerekli kılar ve devlet, sadece bireylere tanınan temel haklarla değil ve fakat bu hakları etkin bir koruma sağlayarak güvence altına alması ölçüsünde hukuk devleti olur62.
Hukuk devletinin birinci unsuru olan temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınabilmesi için üç koşulun gerçekleşmesi gerekir63: 1) Temel hak ve özgürlüklerin anayasa ile korunması, 2) Temel hak ve hürriyetleri kısıtlayacak kanunların genel, soyut ve objektif olmaları, 3) Temel hak ve özgürlüklerin anayasanın öngördüğü yargı güvencesine bağlanması. Hukuk devleti anlayışı, koruyucu temel hakların, kişinin serbestçe yaşaması ve kendini geliştirmesi için zorunlu olan asgari haklar olarak güven altında bulunmasını
61 Gözübüyük, Akıllıoğlu, s. 27.
62 Kaboğlu, İbrahim, Hukuk Devleti Üzerine, Mülkiyeliler Birliği Dergisi, Y. 24, c. XIII, sy. 107, s. 55. 63 Aslan, Zehreddin, İdari Yargıda Yürütmenin Durdurulması, İstanbul 1994, s. 6.
rektirir64. Kişileri devlete karşı koruyan hak ve hürriyetler olan “koruyucu haklar”, kişilerin sosyal refah için toplumdan ve devletten isteyebilecekleri “isteme hakları” ve kişinin siyasal gücün kullanılmasına katılmasını sağlayan “katılma haklan” olarak belirtilen temel hakların, güvence altına alınması, hukuk devletinin önemli gereklerinden biridir65.
1982 Anayasası “Temel Haklar ve Ödevler” başlığı altında, insan haysiyeti kavramının evrenselliğini vurgulamakta ve kişilerin insan olmaktan dolayı sahip oldukları hak ve hürriyetlerden yararlanacaklarını öngörmektedir. Anayasa bir yandan, “herkesin kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere” sahip olduğunu (Any. m. 12); diğer yandan da, “kişinin temel hak ve hürriyetlerini sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmayı, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamayı” devletin görevleri arasında sayarak “modern hürriyet” anlayışını benimsemiştir66.
Yine 1982 Anayasası, herkesin temel hak ve hürriyetlere sahip olduğu kuralıyla birlikte, “temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve so-rumluluklarını da ihtiva eder” (Any. m. 12) hükmünü getirerek, insan haklarının “yetki-hak” boyutu yanında “görev-sorumluluk” boyutunu da ortaya koymuştur. Ayrıca, ikinci kısımda, temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel hükümlerden sonra, bu hakları “kişinin haklan ve ödevleri”, “sosyal ve ekonomik haklar ve ödevler” ve “siyasal haklar ve ödevler” bölümleri altında düzenlemiştir.
Koruyucu haklar da denen, Anayasanın “kişinin hakları ve ödevleri” bölümünde kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığının korunması, zorla çalıştırma yasağı, kişi hürriyeti ve güvenliği, özel hayatın gizliliği, konut dokunulmazlığı, haberleşme hürriyeti, din ve vicdan hürriyeti, düşünce ve kanaat hürriyeti, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti, bilim ve sanat hürriyeti, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı, mülkiyet hakkı, hak arama hürriyeti, kanuni hakim güvencesi, suç ve cezalara ilişkin güvenceler, hak ve hürriyetlerin korunması için yetkili makamlara başvurma hakkı gibi temel hak ve hürriyetler güvence altına alınmıştır.
Bu bölümde belirtilen hak ve hürriyetlerden özellikle birkaçı hukuk devletinin temel unsurları niteliğindedir. Bunlardan hak arama özgürlüğü adı altında, herkese yargı yerleri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunmada bulunma hakkı tanınmış olup, (Any. m.
64 Tansuk, Salim, Hukuk Devleti Anlayışı, İdari Yargı, sy. 4, Ankara 1978, s. 31. 65 Gözübüyük – Akıllıoğlu, s. 23.
36) bu hakkın etkin kullanımını sağlayacak biçimde, mahkemeler, görev ve yetkisi içine giren davalara bakmakla yükümlü kılınmıştır (Any. m.36/2). Anayasa, bunun dışında dilekçe hakkı ile kişilere dilek ve şikayetlerini yetkili makamlara ve meclise iletme imkanı sağlamıştır. Yine Anayasa, hiç kimsenin tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamayacağını ve yargı yetkisine sahip olağanüstü merciiler kurulamayacağını öngörerek (Any. m. 37) kanuni hakim güvencesini hüküm altına almıştır.
Temel hak ve hürriyetlerin korunması açısından önemli sayılan, suç ve cezaların kanuniliği, suçsuzluk karinesi, ceza sorumluluğunun kişiselliği, genel müsadere cezası verilemeyeceği gibi kurallar (Any. m. 38) anayasa güvencesi altına alınmış, ispat hakkıyla da, kamu görev ve hizmetinde bulunanlara karşı bu görev ve hizmetin yerine getirilmesiyle ilgili olarak yapılan suçlamalardan dolayı açılan hakaret davalarında sanığa suçlamanın doğruluğunu kanıtlama imkanı sağlanmıştır.
Sosyal ve ekonomik haklar dolayısıyla, ferdin vatandaş olarak, toplumdan ve devletten isteyebileceği haklar ise, ailenin korunması, eğitim ve öğrenim hakkı, kamu yararının korunması, çalışma ve sözleşme hürriyeti, çalışma hakkı, dinlenme hakkı, sendika kurma hakkı, toplu iş sözleşmesi hakkı, grev hakkı, adaletli ücret hakkı, sağlık hizmetleri ve çevrenin korunmasını isteme hakkı, konut hakkı, gençlik ve spor konularındaki ödevler, sosyal güvenlik hakları, kültürel ve sanatsal ödevler gibi hak ve ödevlerdir. Anayasanın 65. maddesinde, bunlardan devletin desteklemesi gerekenlerin, devletin mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirileceği öngörülmüştür.
Kişinin siyasal gücün kullanılmasına katılmasını sağlayan siyasi haklar ve ödevler ise, vatandaşlık, seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakları, siyasi parti kurma, partilere girme ve partilerden çıkma hakları, kamu hizmetlerine girme hakkı, vatan hizmeti hakkı, vergi ödevi, dilekçe hakkı gibi katılma haklarıdır.
Anayasanın 11. maddesinin gerekçesinde, “Anayasa sadece devlet iktidarını değil kişileri de bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Yasama, yürütme ve yargı kuvveti gerektiğinde Anayasayı diğer kanunlar gibi uygulayabilecektir” denilmektedir. Maddenin Anayasa Komisyonunda görüşülmesi sırasında değiştirilerek kabul edilmesinde anlamının değişmediği belirtilmiştir. Bu madde gereğince, Danıştay da anayasaya uygun yorum yoluyla, anayasa hükümlerini yaptığı yargısal denetimde esas alarak, Anayasa ile güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklerin korunması amacıyla verdiği bir kararında, Anayasa ilkesi olan sosyal hukuk devleti ilkesine dayanmıştır. Söz konusu kararda Danıştay, işlemi, “İşçi sayılmayan
sözleşmeli personel statüsünde çalışan davacının 1990 yılı sözleşme ücretinin 1989 yılı sözleşme ücretine göre daha düşük düzeyde belirlenmesi işleminde, Anayasanın sosyal devlet ilkesine uyarlık bulunmadığı ve açık takdir hatası olduğu”67 gerekçesiyle iptal etmiştir.
Yukarıda belirtmeye çalıştığımız temel hak ve hürriyetler ancak, anayasada açıklık olan durumlarda ve Anayasanın öngördüğü ölçüde sınırlanabilir. Anayasanın 13. maddesi ile “temel hak ve hürriyetler, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, milli egemenliğin, Cumhuriyetin, milli güvenliğin, kamu düzeninin, genel asayişin, kamu yararının, genel ahlâkın ve genel sağlığın korunması amacı ile ve ayrıca anayasanın ilgili maddelerinde öngörülen özel sebeplerle Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunla sınırlanabilir. Temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamalar demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz ve öngörüldükleri amaç dışında kullanılamaz. Bu maddede yer alan genel sınırlama sebepleri temel hak ve hürriyetlerin tümü için geçerlidir” denilmek suretiyle genel ve özel sınırlamalara yer verilmesine karşın aynı maddede 3.10.2001 tarihinde yapılan değişiklikle; “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz” denilmek suretiyle genel sınırlamalara son verilmiş sadece özel sınırlamalar maddede kalmıştır. Bu özel sınırlamaların da Anayasanın koyduğu ilkeler doğrultusunda ancak Kanunla sınırlanabileceği hüküm altına alınmıştır.
Burada bir hususu daha ilave etmek gerekirse o da; kişinin hak ve özgürlüklerinin yalnız ulusal düzeyde korunması için öngörülen mekanizmanın her zaman yeterli olmayabileceği hususudur. İç hukukumuzun bir parçası olan ve anayasaya aykırılığı ileri sürülemeyen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin öngördüğü koruma mekanizmasının işletilmesi gerekebilir. Türkiye Cumhuriyeti tarafından bireysel başvuru yolunun kabul edilmiş olması, iç hukuk yolu tüketildikten sonra Avrupa İnsan Haklan Komisyonu’na başvurabilmek yolunu açmıştır. Bu olağanüstü bir koruma mekanizmasıdır. Ulusal düzeydeki yargısal koruma mekanizmasının yeterli olmadığı durumlarda kullanılabilir68.
3. Kuvvetler Ayrılığı
Temel hak ve hürriyetleri Anayasa güvencesi altına almanın ve ancak Anayasanın öngördüğü ilkeler ve zorunluluklar nedeniyle çıkarılan kanunlarla korumanın yanında, diğer
67 D5D, E. 91/3725, K. 92/1960, KT. 23.06.1992. 68 Gözübüyük, Yönetsel Yargı, s. 2.
önemli bir koruma yolu da, devlet yapısını ve bu yapının çalışma mekanizmasını belli kurallara bağlamak, devlet içindeki güçlerin bir elde toplanmasını önlemektir. 1982 Anayasası “başlangıç” bölümünde, açıkça “kuvvetler ayrımı” deyimine yer vermiş, bunun devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğunu belirtmiştir. Hukuk devleti için, kuvvetlerin ayrımı ilkesinin uygulanması, yani yasama ve yürütme erklerinin birbirinden ayrılması gerekmektedir.
Kuvvetler ayrılığı deyiminden normal olarak anlaşılan, devletin üç hukuki iktidarı olan yasama, yürütme ve yargı kuvvetlerinin ayrı devlet organlarına verilmiş olmasıdır. Belirtmek gerekir ki, kuvvetler ayrılığının çağdaş anlamı, yasama ve yürütme arasındaki ayrılıktan çok, yargı organının bu iki siyasal nitelikli organ karşısındaki bağımsızlığını ön plana çıkarmaktır. Özellikle hükümetin, ancak parlamentonun güveni ile görevde kalabildiği parlamenter rejimde, çoğunluk partisi (veya partileri) yasama ve yürütme organları arasında kuvvetler ayrılığı ilkesinin öngörmediği ölçüde sıkı bir siyasal bağ oluşturmuştur.
Kuvvetler ayrılığı ilkesinin en önemli sonucu, hukuk devleti ilkesinin gereklerinden olan idarenin kanuniliği ilkesi ile idarenin yargısal denetimi ilkesinin uygulanabilirliğinin sağlanmasıdır.
4. Yargı Organlarının Bağımsızlığı ve Hakimlik Teminatı
Yargı organlarının bağımsızlığı (mahkemelerin bağımsızlığı), hakimlerin yasama ve yürütme karşısında bağımsız oldukları, her ne sebeple olursa olsun bu organların hakimlere emir veremeyecekleri anlamına gelmektedir. Bu bakımdan gerek yasaların Anayasaya uygunluğunun denetlenmesinde, gerek idarenin hukuka bağlılığını sağlamada ve gerekse genel olarak bütün kanunların uygulamasında, yargı organlarının bağımsızlığı büyük önem taşımaktadır.
Anayasa, yargı organının bağımsızlığını ve hakim teminatını sağlamak amacıyla ayrıntılı kurallar öngörmüştür. Anayasa’nın 9. maddesinde, yargı yetkisinin, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı hüküm altına alınmıştır. Yargı bağımsızlığıyla ilgili hüküm, 138. maddede düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, “hakimler görevlerinde bağımsızdırlar; anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere, emir ve talimat veremez, genelge gönderemez, tavsiye ve telkinde bulunamaz. Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisi’nde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili
soru sorulamaz, görüşme yapılamaz ya da herhangi bir beyanda bulunulamaz. Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez”. Görüldüğü gibi, mahkemelerin bağımsızlığı, hakimlerin yürütme ve yasama organına bağlı olmadıkları, onlardan bağımsız oldukları, bu iki organın hakimlere emir ve talimat veremeyeceği; tavsiyelerde bulunamayacağı anlamına gelmektedir.
Hakimlik teminatı ise, hakimlerin bağımsızlığını korumaya hizmet eden mü-esseselerden sadece biri, fakat en önemlisidir69.
Mahkemelerin organ olarak bağımsızlığı, ancak yargı fonksiyonunu ifa eden hakimlerin teminatlı bir statüye kavuşturulmaları, yani herhangi bir baskı veya tehditle karşılaşmaksızın görevlerini tam bir serbestlik ve tarafsızlıkla yerine getirebilmeleri ile gerçek bir anlam kazanır. Çeşitli unsurlardan oluşan hakimlik teminatının en önemli unsuru ise hakimlerin azlolunmaması ilkesidir70 .
Anayasanın “Hakimlik ve Savcılık Teminatı” başlığını taşıyan 139. maddesine göre, “Hakimler ve savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz”.Ancak, şüphesiz ki, hakimlik teminatı yalnız hakimlerin azlolunamaması ile sağlanamaz. Eğer yürütme veya yasama organı, azil dışındaki çeşitli yollardan da bir hakimin mesleki hayatı ve özlük hakları üzerinde etkili olabiliyorsa, hakimlik teminatı etkinliğini kaybeder.
Hakimlik teminatının, amaçlarına uygun şekilde gerçekleştirilmesi açısından en önemli pratik sorun, hakimlerin tayin, nakil, denetim ve disiplin gibi özlük işlerinin ne tür. bir organ veya kurul tarafından yapılacağıdır. Bu işlemlerin yürütme organına bırakılması halinde hakimlik teminatının değer ve etkinliğini pek büyük ölçüde kaybedeceği şüphesizdir. Bu amaçla Anayasanın 159. maddesinde, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kurulup görev yapacağı öngörülmüştür. Ancak, hukuk devleti ilkesinin önemli gereklerinden biri olan hakimlik teminatını, üyelerinin çoğu hakimlerden oluşmakla birlikte, gördüğü fonksiyonun niteliği itibariyle idari bir organ olan Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun idari işlem niteliğindeki kararlarının yargı denetimi dışında tutulması, hakimlik teminatını
69 Kuru, Baki, Hakim ve Savcıların Bağımsızlığı ve Teminatı, Ankara 1966, s. 6. 70 Özbudun, s. 347.
zedelemektedir. Nitekim, Anayasa Mahkemesi, Hakim ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından, adli yargıda görevli hakim ve savcıların idari yargıda hakim ve savcılık görevlerine nakledilebileceklerini düzenleyen 3446 sayılı Kanunun 2. maddesini, “Anayasanın yargı ayrılığı, yargı bağımsızlığı ve hakimlik güvencesi ilkelerine aykırılığı gerekçesiyle”71 iptal etmiştir.
5. Belirlilik İlkeleri
Hukuk devleti ilkesinin bir diğer gereği de “idari faaliyetlerinin belirliliği” ilkesidir. Hukuk devleti ilkesi, devlet faaliyetlerinin belli ölçüde belirli olmasını zorunlu kılar. “Belirlilik ilkesinin” yasama organını da bağlayan yönleri “kanunların geriye yürümezliği ilkesi”, “kazanılmış haklara saygı ilkesi” ve “suç ve cezaların kanuniliği ilkesidir”72.
İdare takdir yetkisine sahip olduğu alanlarda bile tam bir serbestiye sahip değildir. İdare bu yetkisini tüzük, yönetmelik gibi genel kuralarla düzenlemek ve bu düzenlere uymak zorundadır. Buna düzenli idare ilkesi adı verilir73. Düzenli idare ilkesi her şeyden önce Anayasa’nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesinden kaynaklanmaktadır. Anayasa’nın bu maddesine göre, idare makamları tüm faaliyetlerinde eşitlik ilkesine uygun hareket etmek zorundadır. O halde, idare serbestiye sahip olduğu konularda da, aynı ve benzer durumda olan kişi ve olaylar hakkında eşit uygulamayı sağlamak için objektif düzenlemeler yapmak veya müstekar uygulamalarda bulunmak zorundadır. İdarenin bu amaçla yapacağı objektif düzenlemelere uymaması veya haklı bir neden olmaksızın müstekar uygulamalarından ayrılması, sahip olduğu serbestisini düzenli idare ilkesine ve bu ilkenin dayandığı eşitlik ilkesine aykırı bir biçimde kullanması anlamına gelecektir74.
6. Yasamanın Yargısal Denetimi
Hukuka uygunluğun sağlanması için sadece idarenin yargısal denetimi yeterli olmayıp, bunun yanında yasama organının da anayasaya uygunluğunun sağlanması gerekmektedir.
Yasama meclislerince çıkarılan kanunların, yine milletçe oylanarak kabul edilen anayasaya uygunluğunun denetlenmesi gerekmektedir. Bu nedenle, yasaların anayasaya uygunluğunu sağlayacak bir denetim mekanizması olan Anayasa Mahkemesi, ilk kez 1961 Anayasasıyla getirilmiş ve 1982 Anayasası ile de korunmuştur. Anayasal düzenin korunması
71 AYM, E. 88/32, K. 89/10, KT. 28.02.1989. 72 Günday, s. 44.
73 Gözler, s. 114. 74 Günday, s. 45.
ve çoğunluğun azınlığa tahakkümünün önlenmesi bakımından hayati fonksiyonu ve önemi bulunan Anayasa Mahkemesi, yasaların anayasaya uygunluğunu denetleyen bağımsız bir yargı kuruluşu olarak “hukuk devleti” anlayışının gereklerinden biridir75.
7. Yürütmenin Yargısal Denetimi
Devletin hukuki tasarruflarını sınırlayacak üstün hukuk kurallarının varlığını kabul etmek gerektiği gibi tasarrufların bu üstün hukuk kurallarına aykırı olduğu zaman bu aykırılığı yargısal usullerle tespit edecek ve sonuçta hukuka aykırılığı kaldırabilecek bir yargı örgütüne ve yargısal denetime ihtiyaç vardır. Anayasa Mahkemesi’nin bir kararında belirtildiği gibi “idarenin bütün eylem ve işlemlerinin yargı denetimine tabi olması” hukuk devleti ve demokrasinin olmazsa olmaz şartıdır76.
Şüphesiz idarenin hukuka uygunluğunu sağlamak için yargı denetiminden başka denetim yolları da vardır. Örneğin, idarenin kendi içinde yapılan idari denetim ile yasama organının hükümet kanalıyla idare üzerinde icra edeceği siyasal denetim ile veya meslek kuruluşlarının, baskı gruplarının kısaca kamuoyunun yapacağı denetim ile idarenin hukuka uygun faaliyet göstermesi bir ölçüye kadar sağlanabilir. Ancak idare üzerinde en fazla güvence sağlayanı, bağımsız ve tarafsız yargı organlarınca yapılan yargı denetimidir77.
Üstün ve geniş yetkilerle donatılmış olan güçlü idare karşısında, bireylerin ve toplulukların temel hak ve hürriyetlerini korumak ve gerçekleştirmek için, genel ve etkili bir yargı denetiminin varlığı tartışma götürmez bir zorunluluk olmaktadır78.
Bu düşüncelerden hareketle Anayasanın 125. maddesinin 1. fıkrasında “idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolu açıktır” hükmüne yer verilmiştir. Ancak 1982 Anayasası’nda idarenin bazı işlemleri yargı denetimi dışında tutulmuştur. Çalışmamızın konusunu zaten bu işlemler oluşturduğundan konu ileride ayrıntılı bir şekilde incelenecektir.
8. İdarenin Kanuniliği
Hukuk devleti ilkesinin diğer bir unsuru kısaca “kanunilik ilkesi” de diyebileceğimiz idarenin idare edilenlerle olan ilişkilerinde kanunun egemen olmasını ifade eden idarenin hukuka bağlanmasıdır. Bu ilke gereğince, idarenin ve görev ve yetkilerinin yasal dayanağının bulunması şarttır. Bilindiği üzere yasama organının yetkisinin aksine yürütme organının
75 Özkan, s. 23.
76 AYM, E. 95/27, K. 95/47, KT. 21.09.1995. RG. 10 04.1996, sy. 22607. 77 Günday, s. 45.
yetkisi asli veya ilk el bir yetki olmayıp türevsel yani tali niteliktedir. Bu nedenle yürütmenin görevlerini, yasamanın koyduğu kurallara göre yerine getirmesi esastır.
İdare, faaliyetlerinde serbest olmayıp hukuk kurallarına uymak durumundadır. Kanunilik de, kanuna uymak demek olduğundan, idarenin kanunla sınırlanması gerekmektedir. Ancak bu durumda kanuna uymak kavramını, geniş anlamda değerlendirerek hukuka uymak şeklinde anlamak79 doğru olacaktır.
İdarelerin, özellikle temel hak ve hürriyetleri ilgilendiren, kişileri yükümlülük altına sokan faaliyetlerde bulunabilmeleri, ancak kanunların açıkça öngördüğü durumlarda söz konusu olabilmekte,80 herhangi bir faaliyette bulunurken, idarenin yürürlükte bulunan kanunlara gerçek anlamda uyması ve saygı duyması da gerekmektedir.
Ancak hemen belirtelim ki, idarenin işleyişi için düzenlenmesi kanunlara bırakılan veya kanunlarla düzenlenmesi zorunlu olan konular dışında ayrıntıların, idarenin düzenleme yetkisi içinde bırakılması söz konusu olabilmekte, idare bu maksatla düzenleyici işlemler yapabilmektedir. Hukukun, idarenin takdir ve yetkisine bıraktığı konuların, idare tarafından önceden idari metinlerle düzenlenmesi81 demek olan düzenli idare ilkesi de, hukuk devleti ilkesinin gerçekleşmesi bakımından idarenin uymak zorunda olduğu kurallardır. Böyle bir düzenleme, hem yönetimin iyi işlemesini, hem de yönetime yönetilenlere karşı eşit uygulama imkanını sağlamakta ve keyfiliği önlemektedir. Bu nedenle, idare makamlarının ister tipik idari faaliyet alanında, ister bir sözleşmenin yerine getirilmesinde olsun, aldığı bütün kararlar düzenli idare ilkesine tabi olmaktadır82. Ancak, düzenli idare ilkesinin gerçekleşmesi, başka bir ifadeyle konulacak düzenleyici kuralların ve tesis edilecek işlemlerin hukuka uygunluğunun yine yargısal denetim yoluyla sağlanacağı kuşkusuzdur.
1982 Anayasası istisnai olarak sıkıyönetim, seferberlik, savaş ve olağanüstü hallerde kanuni idare ilkesinden uzaklaşılmasına izin vermiştir. Anayasa’nın 121/3 ve 122. maddeleri kanun olmasa da yukarıda sayılan durumlarda Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunun kanun hükmünde kararnameler çıkarabileceğini belirtmektedir83.
79 Eroğlu, s. 105.
80 Gözübüyük – Akıllıoğlu, s. 25.
81 Gözübüyük, A. Şeref, Türkiye’nin İdari Yapısı, Ankara 1971, s. 23.
82 Azrak, Ülkü, Avrupa Topluluğu Adalet Divanı Kararlarında Beliren Hukukun Genel İlkeleri, Avrupa
Topluluğu Sempozyumu, Ankara 1989, s. 110.
9. Devletin Mali Sorumluluğu
Hukuk devleti ilkesinin gereklerinden biri de, devletin verdiği haksız zararlardan sorumlu tutulmasıdır. Nitekim, Anayasanın 40. maddesinin 2. fıkrasında yer alan, “kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır” hükmüne paralel olarak, 129. maddesinin 5. fıkrasında da, “memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir” hükmü getirilmiş, 125. maddesinin son fıkrasında ise, “idare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür” denilmiştir. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinde de, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından tam yargı davası açılabileceği, ayrıca idari sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkların da tam yargı davasına konu olabileceği belirtilmiştir. Aynı Kanunun 28. maddesinde ise, “idari yargı yeri kararlarına göre işlem ve eylem tesis etmeyen idareler aleyhine maddi ve manevi tazminat davası açılabileceği” hükme bağlanmıştır.
Devletin hukuki sorumluluğu, yasama, yürütme ve yargı organlarının faaliyetlerinden doğan sorumluluğunu kapsamakta, idarenin sorumluluğuna göre daha geniş bir anlam taşımaktadır.
Danıştay bir kararında “Hukuka aykırılığı yargı kararıyla belirlenen işlemiyle bir hakkın ihlaline yol açan idarenin,doğan zararı tazmin etmesi gerektiği, hukuka aykırılığın anlayış ve yorum farklılığından kaynaklandığından bahisle idarenin sorumlu sayılmaması yoluna gidilemeyeceğini” belirtmiştir84. Yine Danıştay başka bir kararında da “iki grup arasında meydana gelen çatışmaya müdahale eden sıkıyönetim, askeri timi tarafından, olay yerinde koşmakta olması ve dur ihtarına uymaması üzerine ateş edilen kişinin ölümünden dolayı yakınlarının uğradıkları zararların idarece, kusursuz sorumluluk ilkesine göre tazmini gerektiğini” belirtmiştir85.
Devletin mali sorumluluğu ilkesi uyarınca, yasama yetkisinin kullanılması ve yargısal tasarruflar nedeniyle devletin sorumlu tutulabilmesi için, kanunkoyucunun, bazı kişilerin özel ye olağan dışı zararlara uğramasına yol açabilecek kanunları yaparken, uğranılan zararların devletçe karşılanmasını öngörmesi gerekmektedir. Örneğin; ormanların, özel yüksek okulların
84 D10D, E. 92/1449, K. 93/3681, KT. 06.10.1993. 85 D10D, E. 82/3584, K. 85/455, KT. 07.03.1985.
devletleştirilmesine ilişkin kanunlar ile vesayet, tapu, icra ve iflas işlerinden dolayı devletin sorumluluğunu öngören yasal düzenlemelerde bu şekildeki hükümler yer almıştır.
II. İDARENİN YARGISAL DENETİMİ
A. GENEL OLARAK
İdare üzerinde uygulanan ve idarenin dışında yer alan en etkili denetim yolu, yargısal denetimdir. Demokratik bir toplumda, idarenin kendini hukuk kurallarına bağlı sayması, bu kuralların dışına çıktığında kendini bir “yaptırım” karşısında bulması “hukuk devleti” ilkesinin zorunlu bir öğesi ve aynı zamanda doğal bir sonucudur.
Devletin hukuki tasarruflarını sınırlayacak üstün hukuk kurallarının varlığını kabul etmek gerektiği gibi, tasarrufların bu üstün kurallara aykırı olduğu zaman bu aykırılığı yargısal usullerle tespit edecek ve sonuçta hukuka aykırı bu durumu kaldırabilecek bir yargı örgütüne ve yargısal denetime ihtiyaç vardır. Anayasa Mahkemesi’nin bir kararında belirttiği gibi “idarenin bütün eylem ve işlemlerinin yargı denetimine tabi olması hukuk devletlerinin olmazsa olmaz şartıdır”86.
Gerçekten de üstün ve geniş yetkilerle donatılmış olan güçlü yürütme ve idare karşısında, bireylerin ve toplulukların temel hak ve hürriyetlerini korumak ve gerçekleştirmek için, genel ve etkili bir yargı denetiminin varlığı tartışma götürmez bir zorunluluk olmaktadır87.
Yürütmenin bütün işlemlerinin hukuk kurallarına uygun olması, hukuk devletinin başlıca varlık şartlarından birini oluşturmaktadır. Hukuk kurallarına uymayı sağlayacak mekanizmada, öncelikle yürütmenin eylem ve işlemlerinin yargı denetimi altında bulunması akla gelmektedir. Zira yürütmenin başka yollarla da denetlenmesi mümkün ve uygulanmakta ise de, diğer denetim yolları her zaman etkili ve tarafsız olarak işletilememekte, bu yollarla güçlü yürütme karşısında kişilerin hakları yeterince korunamamaktadır. Bu nedenle idare edilenlerin yürütme erki ve idare ile olan anlaşmazlıklarını objektif bir biçimde inceleyip karara bağlayacak tarafsız bir mercie ihtiyaç vardır. Tarih boyunca edinilen tecrübeler bu sonucu ortaya koymuştur88.
86 AYM, E. 95/47, K. 95/47, KT. 21.9.1995. RG. 10.04.1996, sy. 22607.
87 Alan, Nuri, İdari Yargı Reformu, Yeni Türkiye, Temmuz-Ağustos 1996, Y. X, sy. 10, s. 713. 88 Balta, s. 221.
