Anayasanın 125. maddesinin 2. fıkrası ile 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 2568 sayılı Kanunla değişik 21. maddesinin son fıkrası “Yüksek Askerî Şûranın tasarrufları yargı denetimi dışındadır” hükmüne yer vermiş bulunmaktadır.
188 Özbudun, s. 315.
189 Tanör, Bülent – Yüzbaşıoğlu, Necmi, 1982 Anayasası’na Göre Türk Anayasa Hukuku, 5. Baskı, İstanbul
1. Yüksek Askeri Şuranın Yapısı
Yüksek Askeri Şura 26 Temmuz 1972 tarihinde 1612 sayılı Kanun ile kurulmuştur. 1612 sayılı Kanunun 1. maddesinde, yalnız barış zamanında görev yapmak üzere Başkent’te Yüksek Askeri Şura’nın kurulduğu yer almaktadır. Bu ibareden de anlaşılacağı gibi savaş zamanında Yüksek Askeri Şura’nın görev ve yetkileri Yüksek Askeri Şura’da olmayıp Genelkurmay Başkanına geçmektedir.
Yüksek Askeri Şura’nın Başkan ve üyelerinin kimler olduğu 1612 sayılı Kanunun 2. maddesinde belirtilmiştir. Yüksek Askeri Şura üyeleri; Başbakan, Genelkurmay Başkanı, Milli Savunma Bakanı, Kuvvet Komutanları, Ordu Komutanları, Jandarma Genel Komutanı ile Silahlı Kuvvetler Kadrolarında bulunan ve Yüksek Askeri Şura üyeliğine atanan Orgeneral ve Oramirallerdir. Yüksek Askeri Şura’nın Başkanı Başbakandır. Başbakan bulunmadığında Genelkurmay Başkanı Yüksek Askeri Şura’ya Başkanlık eder.
2. Yüksek Askeri Şura’nın Görevleri
Yüksek Askeri Şura’nın görevleri, 1612 sayılı Yüksek Askeri Şura’nın Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu ve Subay Sicil Yönetmeliğinde yer almaktadır. TSK Personel Kanunu, Askeri Hakimler Kanunu ve Subay Sicil Yönetmeliğinde yer alan görev, sadece terfi edecek ya da kadrosuzluk yüzünden emekliye sevk edilecek Albay, General ve Amirallerin bu hususu ile ilgilidir. 1612 sayılı Kanunun 3. maddesine göre Yüksek Askeri Şura’nın görevleri; “Genelkurmay Başkanlığınca, hazırlanan askeri stratejik ana fikrin (Konseptin) tespiti ve gerektiğinde yeniden gözden geçirilmesi hususlarında görüş bildirmek, Silahlı Kuvvetlerin ana program ve hedefleri ile ilgili konularda görüş bildirmek, Silahlı Kuvvetlerle ilgili olup önemli görülen kanun, tüzük ve yönetmelik taslaklarını inceleyip görüş bildirmek, Başbakan, Genelkurmay Başkanı, Milli Savunma Bakanının lüzum gördükleri hallerde Silahlı Kuvvetlerle ilgili diğer konularda görüş bildirmek, diğer Kanunlarla verilen görevleri yapmak” olarak belirtilmiştir.
Görüldüğü üzere; Yüksek Askeri Şura’ya kuruluş kanununda verilen görevler görüş bildirmekten ibaret olup, idari işlem niteliğinde olmayan, istişari nitelikli görevlerdir. 1612 Sayılı Kanun, Yüksek Askeri Şura’nın görevlerinin bir kısmını bu şekilde sayma yoluyla bizzat belirtmiş, ayrıca diğer kanunlarla da Yüksek Askeri Şura’ya görev verilebilmesine imkan tanımıştır. Yüksek Askeri Şura’ya diğer kanunlarla verilen görevler esas olarak 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nda yer almaktadır. 926 sayılı TSK Personel
Kanunu ile Yüksek Askeri Şura’ya verilen görevler; “Her yıl albay kadro miktarını belirlemek (m. 41/b), Albaylardan o yıl için hizmet kadrosu fazlası olduğu tespit edilenleri kadrosuzluktan emekliye sevk etmek (m.41/c, 50), Gerektiğinde Genelkurmay Başkanının teklifi ile Tuğgeneral-Tuğamiral, Tümgeneral-Tümamiral rütbelerinin kontenjan miktarlarında değişiklik yapmak (m. 49/c), Her terfi yılı için yıllık kontenjan verilmesi mümkün olmayan Orgeneral-Oramirallerin yıllık kontenjanlarının, kadro ve hizmet gerekleri esas alınarak hangi yıllarda kullanılacağı saptamak (md. 49/c), Düzenlenen bu miktarlara göre terfi sırasına giren albaylardan tuğgeneral-tuğamiral olacakların yıl kontenjanının kara, deniz ve hava kuvvetlerindeki sınıflara ve Jandarma Genel Komutanlığı ile Sahil Güvenlik Komutanlığındaki dağılımını, Genelkurmay Başkanının teklifi üzerine kadro ve hizmet gerekleri esas alınarak tespit etmek (m. 49/c), Hizmet ve görev ihtiyacı sebebiyle bulundukları rütbede hizmete devam etmelerinde zaruret görülen general ve amirallerden her yıl en fazla 36 general ve amiralin (Zaruri hallerde hizmetin gereklerine göre Genelkurmay Başkanının teklifi ile bu miktar 4’'ye kadar arttırılabilir.), Genelkurmay Başkanının teklifi üzerine üçte iki çoğunlukla alınacak karar ile bir yıl daha aynı rütbede hizmete devam etmelerine karar vermek (m. 49/d), Haklarında disiplinsizlik ve ahlaki durumları nedeniyle Silahlı Kuvvetlerde kalmalarının uygun olmayacağına ilişkin sıralı sicil üstlerince işlem başlatılan subay ve astsubaylardan, durumlarının Yüksek Askeri Şura’da incelenmesi Genelkurmay Başkanlığınca gerekli görülenlerin, Silahlı Kuvvetlerde kalıp kalmayacaklarına karar vermek (m. 50, 94), General ve Amiral terfilerini karara bağlamak (m. 47, 54)” olarak düzenlenmiştir.
3. Yüksek Askeri Şûra Kararlarının Hukuki Niteliği
Yüksek Askeri Şura’nın kararlarının büyük bir bölümü; ülkenin savunması ve Türk Silahlı Kuvvetlerinin genel plân ve programları ile ilgili görüş ve öneri bildirmekten ibaret olan istişari nitelikte olan idare hukukundaki teknik anlamı itibariyle “icrai” olmayan işlemlerdir190. İdari işlemlerin ise kesin ve yürütülmesi zorunlu işlemler olması gerektiğinden bunların iptal davasına konu olamayacakları açıktır. Bu nedenle bu kararlar açısından denetim dışında olup olmamanın hukuki bir önemi yoktur. Zira bunlar hakkında idari dava açılması mümkün değildir. Yüksek Askeri Şura’ya 1612 Sayılı Kanun ile verilen görevler nedeniyle alınan kararlar bu niteliktedir.
Yüksek Askeri Şura’nın icrai nitelikte olan görevleri ise, 926 sayılı TSK Personel Kanunu ile kendisine verilen görevlerdir. Bu görevler, yukarıda tek tek saydığımız gibi,
TSK’ya mensup subay, astsubay ve generallerin terfi, emeklilik ve ayırma işlemlerine ilişkin görevlerdir. İcrai nitelikli bu görevler sonucunda yapılan işlemlerin idari işlem olduğu hususunda herhangi bir şüphe bulunmamaktadır.
926 sayılı TSK Personel Kanunu ile Yüksek Askeri Şura’ya verilen görevler nedeniyle alınan kararları da, bu kararların alınma şekline bakarak ikili bir ayrımla inceleyebiliriz. Birinci grupta, sadece Şura tasarrufu ile oluşan ve başka hiçbir organın katılımı ya da katkısı bulunmadan alınan kararlar yer almaktadır. Mesela, Genelkurmay Başkanı’nın teklifi ile Tuğgeneral-Tuğamiral ve Tümgeneral-Tümamiral rütbelerinin kontenjan miktarlarında değişiklik yapmak (926 Sayılı Kanun, m. 49/c) bu neviden bir karar olup, doğrudan Şura’nın tasarrufu ile sonuçlanır ve başka bir organın katılımı ya da katkısına ihtiyaç bulunmaz191. İkinci grupta ise, zincir-işlem teorisi çerçevesinde gerçekleşen, ilk safhada Şura’nın kararına esas teşkil eden başka bir organca yapılan icrai nitelikli bir diğer işlem bulunmaktadır. Şura kararı, bu işleme dayanılarak oluşturulmakta ve sonuçlanmaktadır. Bu işlem çeşidine örnek olarak ayırma ya da emeklilik işlemleri gösterilebilir. Bu işlemde; haklarında disiplinsizlik ve ahlaki durumları nedeniyle “Silahlı Kuvvetlerde kalmasının uygun olmayacağına” ilişkin sıralı sicil üstlerince işlem başlatılan subay ve astsubaylardan, durumlarının Yüksek Askeri Şura’da incelenmesi Genelkurmay Başkanlığınca gerekli görülenlerin, Silahlı Kuvvetlerde kalıp kalmayacaklarına Şura tarafından karar verilmesidir (926 Sayılı Kanun, m. 50 ve 94). Buna göre, Şura tarafından bu karar alınmadan önce, ilgili Kuvvet Komutanlığınca “Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir” kararını içeren sicilin düzenlenmesi gerekmektedir. Şura kararı, bu işleme dayanılarak tesis edilmektedir. Burada birbirini takip eder şekilde yapılan işlemler, birbirinden bağımsız nitelikli münferit idari işlemler şeklindedir. Ancak şunu da belirtmek gerekir ki bu işlem ile buna dayanılarak Şura tarafından tesis edilecek işlemin birleşme işlemi oluşturduğu da söylenebilir. Geniş anlamda birleşik işlemde birbirini izleyip tamamlayan ve sonuçta birleşen birden çok iradenin aynı tüzel kişiliğin yetkili ve görevlilerine ait olduğu ve bunlardan birinin eksik olması durumunda işlemin hukuk düzenine hiç çıkmadığından bu tür işlemleri birbirinden ayırmanın mümkün olmadığı, bu nedenle “Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir” şeklinde düzenlenen sicil işleminin ayrılarak denetlenmesinin mümkün olmadığı söylenebilir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin kararlarının da bu yönde olduğu görülmektedir192.
191 Akarsu, s. 81.
192 AYİM’in istikrarlı kararları da, bu sicillerin denetlenmesinin mümkün olamayacağı yönündedir. Yüksek
4. Yüksek Askeri Şura Kararları’nın Yargısal Denetimi
1612 sayılı Kanunda, Yüksek Askeri Şura’nın kararlarının yargı denetimi dışında olduğuna ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bu kısıtlama, Anayasa’nın 125. maddesinin ikinci fıkrası ile getirilmiş bulunmaktadır.
Anayasa koyucu, Yüksek Askeri Şura’nın kararlarının yargı denetimi dışında tutulması gerekçesinde, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli personelin terfi ve emeklilikleriyle ilgili kararların özellik ve önemi nedeniyle yargı denetimi dışında bırakılmasının amaçlandığını belirtmektedir193.
Yüksek Askeri Şura tarafından 1612 sayılı Kanun uyarınca tesis edilen işlemlerin istişari nitelikte oldukları belirtilmişti. Bilindiği üzere danışma işlemleri ile görüş bildiren işlemlerin icrai nitelikte olmadıklarından idari davaya konu olmaları mümkün değildir. Bu nedenle Şura’nın bu tür işlemlerinin yargı denetimine tabi olması mümkün olmadığı gibi buna gerek de yoktur. Bununla birlikte sadece Yüksek Askeri Şura tarafından tesis edilen işlemlerin, örneğin general kadrolarının miktarlarında değişiklik yapılması, generalliğe yükselecek olan albayların Kuvvetlerindeki sınıflara göre ve Jandarma Genel Komutanlığı’ndaki dağılımını tespit etmesi işlemleri gibi işlemlerin kararlarından menfaatleri etkilenenler tarafından dava açılabilmesi gerekirken Anayasa’mızda bulunan bu konudaki yasama kısıntısı nedeniyle yargı denetimi yapılması mümkün değildir.
Yine, yukarıda birleşme işlemler olarak nitelendirdiğimiz başka organların katkısıyla oluşup Yüksek Askeri Şura Kararı ile tamamlanan işlemlerin, örneğin Albayları Generalliğe ve Amiralliğe, General ve Amirallerin ise bir üst rütbeye yükselmesine ilişkin terfi işlemleri ile disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılmalara ilişkin kararların yargı denetiminin yapılması mümkün değildir. Nitekim AYİM müstekar kararlarında bu işlemlerin özellikli olduğu gerekçesiyle Anayasa’nın 125. maddesinin 2. fıkrası ile 1602 sayılı AYİM Kanunu’nun 21. maddesi uyarınca yargısal denetiminin yapılmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın inceleme kabiliyeti olmadığından reddine karar vermektedir.
Doktrindeki ağırlıklı olarak; askeri disiplini bozucu sonuçlara yol açabileceği değerlendirilen ve bu nedenle yargı denetimi dışına çıkarılan Şura’nın TSK personeli hakkındaki kararlarının yargı denetimine açılmasında aslında herhangi bir sakınca
disiplinsizlik ve ahlâki durum nedeniyle ayırma işlemine yönelik olup, bu işlemin mesnedini ve sebep unsurunu teşkil ettiklerini” belirterek bu görüşe katılmamaktadır. Akarsu, s. 91.
bulunmamaktadır. Zira yargı denetimi hukuka uygunluk denetimi ile sınırlı olup, idarenin yerindelik ve idarenin takdir yetkisi konularını kapsamamaktadır. Hukuka aykırı bir idari işlemin ise yargı denetimi dışında bırakılması, hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmamaktadır. Bu nedenle Şura’nın icrai nitelikteki kararlarının yargı denetimi dışında bırakılmış olması, birçok yazar tarafından eleştirilen bir konudur194.
Kanaatimizce, Yüksek Askeri Şura tarafından tesis edilen icrai işlemlerinin, bu işlemlerin özellikli olduğu gerekçesiyle yargı denetimi kapsamı dışında tutulmasında hukuk devleti ilkesine uygunluk bulunmamakta bu tür işlemlerin yargı denetimine tabi tutulması gerekmektedir.