TC.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
KAMU HUKUKU ANA BİLİM DALI
KAMULAŞTIRMADA YARGISAL DENETİM
AYŞEGÜL ÇOBAN ATİK
DOKTORA TEZİ
Danışman
PROF. DR. RAMAZAN YILDIRIM
I İÇİNDEKİLER İÇİNDEKİLER ... I KISALTMALAR ... VII GİRİŞ ... 1 BİRİNCİ BÖLÜM GENEL OLARAK KAMULAŞTIRMA, KAMULAŞTIRMA İŞLEMİNİN UNSURLARI VE YARGISAL DENETİMİ I. GENEL OLARAK KAMULAŞTIRMA ... 5
A. KAMULAŞTIRMANIN VARLIK NEDENİ ... 10
B. KAMULAŞTIRMANIN TANIMI ... 13
C. KAMULAŞTIRMANIN İLKELERİ ... 17
D. KAMULAŞTIRMA İŞLEMİNİN HUKUKÎ NİTELİĞİ ... 21
E. KAMULAŞTIRMANIN MÜLKİYET HAKKI İLE OLAN İLİŞKİSİ ... 23
F. KAMULAŞTIRMANIN YARGISAL DENETİMİNİN GEREKLİLİĞİ ... 30
G. KAMULAŞTIRMANIN YARGISAL DENETİMİNİN ÖZELLİKLERİ.... 32
II. KAMULAŞTIRMA İŞLEMİNİN UNSURLARI VE YARGI DENETİMİ ... 35
A. YETKİ UNSURU VE YARGISAL DENETİMİ ... 36
1. Genel Olarak Yetki Kavramı ... 36
a. Kişi Bakımından Yetki ... 36
b. Konu Bakımından Yetki ... 37
c. Yer Bakımından Yetki ... 37
d. Zaman Bakımından Yetki... 38
2. Kamulaştırma İşleminin Yetki Unsuru ve Yargısal Denetimi ... 39
a. Kamulaştırmada Yetkili Merciler ... 39
aa. Devlet ... 39
bb. Diğer Kamu Tüzel Kişileri ... 40
cc. Gerçek Kişiler ve Özel Hukuk Tüzel Kişileri Yararına Yapılan Kamulaştırmalar ... 47
b. Kamulaştırma İşleminde Yetki Unsurunun Kişi, Yer, Zaman Ve Konu Bakımından Değerlendirilmesi ... 55
II
bb. Yer Bakımından Kamulaştırma Yetkisi ... 57
cc. Zaman Bakımından Kamulaştırma Yetkisi ... 59
dd. Konu Bakımından Kamulaştırma Yetkisi... 60
B. ŞEKİL UNSURU VE YARGISAL DENETİMİ ... 71
1. Genel Olarak Şekil Kavramı ... 71
2. Kamulaştırma İşleminin Şekil Unsuru ve Yargısal Denetimi ... 76
C. SEBEP UNSURU VE YARGISAL DENETİMİ ... 79
1. Genel Olarak Sebep Kavramı ... 79
2. Kamulaştırma İşleminin Sebep Unsuru ve Yargısal Denetimi... 81
D. KONU UNSURU VE YARGISAL DENETİMİ ... 92
1. Genel Olarak Konu Kavramı ... 92
2. Kamulaştırma İşleminin Konu Unsuru ve Yargısal Denetimi ... 94
E. MAKSAT/AMAÇ UNSURU VE YARGISAL DENETİMİ ... 100
1. Genel Olarak Maksat/Amaç Kavramı ... 100
2. Kamulaştırma İşleminin Maksat Unsuru ve Yargısal Denetimi ... 102
İKİNCİ BÖLÜM KAMULAŞTIRMA İŞLEMİNİN AŞAMALARI VE YARGISAL DENETİMİ I. İDARECE YETERLİ ÖDENEK TEMİN EDİLMESİ ... 114
II. KAMU YARARI KARARI VERİLMESİ ... 118
A. GENEL OLARAK KAMU YARARI KAVRAMI ... 118
B. KAMU YARARI KARARI ... 131
1. Kamu Yararı Kararı Vermeye Yetkili Merciler ... 131
2. Kamu Yararı Kararı Alınmasına ve Onaylanmasına Gerek Olmayan Durumlar ... 134
a. Onaylı İmar Plânları ... 135
b. Bakanlıklarca Onaylanmış Özel Plân ve Projeler ... 147
3. Kamu Yararı Kararının Hukukî Niteliği ... 151
C. KAMU YARARI KARARININ YARGISAL DENETİMİ ... 153
III. KAMULAŞTIRMADA ÖNCE YAPILACAK İŞLEMLER VE İDARÎ ŞERH ... 161
III
A. KAMULAŞTIRMAYA KONU OLACAK TAŞINMAZIN
BELİRLENMESİ ... 161
1. Kadastrosu Yapılmış Yerlerde Bulunan Taşınmazların Tespiti ... 162
2. Kadastrosu Yapılmamış Yerlerde Bulunan Taşınmazların Tespiti ... 163
B. MALİK VE ZİLYETLERİN BELİRLENMESİ ... 164
C. KAMULAŞTIRMA KARARININ VERİLMESİ ... 169
D. TAPU SİCİLİNE İDARÎ ŞERHİN VERİLMESİ ... 172
V. SATIN ALMA USULÜNÜN DENENMESİ ... 177
A. KIYMET TAKDİR VE UZLAŞMA KOMİSYONLARININ OLUŞUMU182 B. MALİKİN UZLAŞMAYA DAVET EDİLMESİ ... 185
C. MALİKLE İDARENİN PAZARLIK YAPMASI VE UZLAŞMA ... 193
D. UZLAŞMANIN YA DA UZLAŞAMAMANIN SONUÇLARI ... 194
E. SATIN ALMA USULÜNÜN HUKUKÎ NİTELİĞİ... 197
IV. KAMULAŞTIRMA BEDELİNİN TESBİTİ VE TESCİL DAVASI ... 201
A. DAVANIN AÇILMASI ... 202
1. Görevli ve Yetkili Mahkeme ... 202
2. Davanın Tarafları ... 203
a. Davacı ... 203
b. Davalı ... 206
3. Dava Açma Süresi ... 208
4. Dava Dilekçesinde Yer Alması Gereken Bilgiler ... 210
5. Satın Alma Usulünün Uygulanmasının Dava Şartı Olması ... 212
6. Yargılama Usulü ... 215
B. MAHKEMECE MALİKE TEBLİGAT YAPILMASI ... 216
C. MAHKEMENİN TARAFLARI UZLAŞMAYA DAVET ETMESİ ... 220
D. BEDEL TESPİTİ ... 221
1. Keşif ve Bilirkişi İncelemesi ... 221
a. Bilirkişilerin Belirlenmesi ... 221
b. Keşif ... 224
c. Bilirkişi Kurulunun Bedel Tespiti ... 226
IV
D. İDARENİN BEDELİ BANKAYA YATIRMASI ... 230
E. TESCİL ... 234
F. KANUN YOLLARI, YARGILAMA HARÇ VE GİDERLERİ İLE VEKÂLET ÜCRETLERİ ... 239
1. Olağan Kanun Yolları ... 239
a. Temyiz ... 239
b. Karar Düzeltme ... 244
2. Olağanüstü Kanun Yolları ... 245
a. Kanun yararına temyiz ... 245
b. Yargılamanın Yenilenmesi (İadesi) ... 246
3. Yargılama Harç ve Giderleri İle Vekâlet Ücretleri ... 248
a. Yargılama Harç ve Giderleri ... 248
b. Vekâlet Ücretleri ... 250
F. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİNCE BEDEL TESPİTİ VE TESCİLE KARAR VERİLEN DİĞER HALLER ... 252
1. Acele Kamulaştırma ... 252
2. İdareler Arası Taşınmaz Mal Devri ... 256
3. Kamulaştırmasız El Atma ... 260
G. BEDEL TESPİTİ VE TESCİL DAVASININ NİTELİĞİ ... 265
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM KAMULAŞTIRMADA YARGISAL DENETİM TÜRLERİ VE BU DENETİMİN ŞEKLİ (YAPILIŞ USULÜ) I. KAMULAŞTIRMADA YARGISAL DENETİM AÇISINDAN GENEL AÇIKLAMA ... 270
II. İDARÎ YARGI MERCİLERİNCE YAPILAN DENETİM ... 271
A. İDARÎ YARGIDA AÇILACAK DAVALAR ... 271
1. İptal Davası ... 271
2. Tam Yargı Davası ... 273
B. DENETİME KONU OLAN İŞLEMLER ... 277
1. Kamu Yararı Kararı ... 278
V
3. İmar Plânları ... 283
4. Kamulaştırma İşlemi ... 286
C. DAVANIN AÇILMASI ... 286
1. Görevli ve Yetkili Mahkemeler ... 288
a. Görevli Mahkemeler... 289
b. Yetkili Mahkemeler ... 291
2. Davanın Tarafları ... 292
a. Davacı ... 292
b. Davalı ... 297
3. Dava Açma Süresi ... 298
D. YARGILAMA USULÜ ... 308 E. KANUN YOLLARI ... 310 1. İtiraz ... 311 2. Temyiz... 312 3. Karar Düzeltme ... 317 4. Yargılamanın Yenilenmesi ... 319
5. Kanun Yararına Bozma ... 322
F. YÜRÜTMENİN DURDURULMASI ... 323
III. ADLÎ YARGI MERCİLERİNCE YAPILAN DENETİM ... 330
A. ADLÎ YARGIDA AÇILACAK DAVALAR ... 331
1. Maddî Hataların Düzeltilmesi Davası ... 331
2. Kamulaştırmadan Vazgeçme Kararına Karşı Açılacak Dava ... 334
3. Kamulaştırılan Taşınmazın Geri Alınması ... 337
4. Kamulaştırma İşleminin İptalinden Sonra Açılabilecek Tapu İptali ve Tescil Davası ... 341
B. GÖREVLİ VE YETKİLİ MAHKEME ... 348
C. DAVANIN TARAFLARI ... 349
1. Davacı ... 349
2. Davalı ... 349
D. BAŞVURU ... 350
VI
2. Süre ... 350
E. YARGILAMA USULÜ ... 352
F. KANUN YOLU ... 352
IV. ANAYASA MAHKEMESİ TARAFINDAN YAPILAN DENETİM ... 353
A. BAŞVURUNUN KONUSU ... 355
B. TÜKETİLMESİ GEREKEN YOLLAR ... 357
C. BAŞVURU HAKKINA SAHİP OLANLAR ... 358
D. BAŞVURU USULÜ ... 358
E. BAŞVURU SÜRESİ ... 359
F. BAŞVURULARIN İNCELENMESİ ... 360
G. KARARLARIN UYGULANMASI... 361
H. KAMULAŞTIRMA İLE İLGİLİ KARARLARIN DEĞERLENDİRİLMESİ ... 362
V. AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ TARAFINDAN YAPILAN DENETİM... 364
A. MAHKEMEYE BAŞVURU ... 365
B. İÇ HUKUK YOLLARININ TÜKETİLMESİ GEREKLİLİĞİ ... 365
C. BAŞVURU SÜRESİ ... 367
D. BAŞVURUNUN İNCELENMESİ ... 368
E. DOSTANE ÇÖZÜM ... 370
F. KARARLARIN BAĞLAYICILIĞI VE UYGULANMASI ... 372
G. KAMULAŞTIRMA İLE İLGİLİ KARARLARIN DEĞERLENDİRİLMESİ ... 374
VI. FARKLI YARGI KOLLARINDA YAPILAN DENETİMLERİN BİRBİRLERİNE OLAN ETKİSİ ... 380
VII. KAMULAŞTIRMANIN YARGISAL DENETİMİNE YASAKOYUCU TARAFINDAN GETİRİLEN SINIRLAMA ... 391
SONUÇ ... 395
VII
KISALTMALAR
(ABD) : Amerika Birleşik Devletleri
ABD : Ankara Barosu Dergisi
AİD : Amme İdaresi Dergisi
AİHM : Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
AİHS : Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
AÜEHFD : Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi
AÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
AYİM1D : Askerî Yüksek İdare Mahkemesi 1. Dairesi
AYİMD : Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Dergisi
AYİMK : Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu
AYM : Anayasa Mahkemesi
bkz. : bakınız
BOTAŞ : Boru Hatları ile Petrol Taşıma Anonim Şirketi
C. : Cilt D10D : Danıştay 10. Dairesi D11D : Danıştay 11. Dairesi D13D : Danıştay 13. Dairesi D14D : Danıştay 14. Dairesi D1D : Danıştay 1. Dairesi D3D : Danıştay 3. Dairesi
D5D : Danıştay Beşinci Dairesi
D6D : Danıştay 6. Dairesi
DD : Danıştay Dergisi
DEÜHFD : Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
DGK : Danıştay Genel Kurulu
VIII
DİDDK : Danıştay İdarî Dava Daireleri Kurulu
DİİK : Danıştay İdarî İşler Kurulu
DKD : Danıştay Kararları Dergisi
E. : Esas Numarası
ET. : Erişim Tarihi
HMK : Hukuk Muhakemeleri Kanunu
HUMK : Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu
İBD : İstanbul Barosu Dergisi
İHİD : İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi
İÜHFD : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
İYUK : İdarî Yargılama Usulü Kanunu
K. : Karar Numarası
KT. : Karar Tarihi
KÜHFD : Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
MÜHF : Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi
No. : Numara
RG. : Resmî Gazete
s. : Sayfa numarası
S. : Sayı
SETA : Siyaset, Ekonomi ve Toplum Araştırmaları Vakfı
SÜHFD : Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
TEDAŞ : Türkiye Elektrik Dağıtım Anonim Şirketi
TEK : Türkiye Elektrik Kurumu
TBB : Türkiye Barolar Birliği
TBMM : Türkiye Büyük Millet Meclisi
IX
Vol. : Volume
Y12HD : Yargıtay 12. Hukuk Dairesi
Y17HD : Yargıtay 17. Hukuk Dairesi
Y18HD : Yargıtay 18. Hukuk Dairesi
Y1HD : Yargıtay 1. Hukuk Dairesi
Y5HD : Yargıtay 5. Hukuk Dairesi
YHGK : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu
YİBK : Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu
1
GİRİŞ
Devletin kamu yararına bir faaliyette kullanmak için özel kişilere ait taşınmaz malları zorla alması olarak bilinen kamulaştırma işlemi, bireylerin en temel haklarından biri olan mülkiyet hakkına dokunmasından dolayı, her dönemde ilgi çeken ve tartışılan bir konu olmuştur. Bu işlemin yargısal denetimi de yine aynı gerekçeyle incelenmesi gereken önemli bir konu olarak karşımıza çıkar.
Kamulaştırmanın yargısal denetimi, diğer idarî işlemlerin yargısal denetimlerinden farklı olarak bir takım özelliklere sahiptir. Kamulaştırmada yargı denetimi, hem idarî yargı organlarınca hem de adlî yargı organlarınca yapılır. Ancak bu iki yargı kolundaki denetimde, denetime konu olan işlemler ve denetimde uygulanan yargısal usuller birbirinden farklıdır. Bu nedenle bir kamulaştırma işleminde, aynı konu üzerinde farklı yargı kollarında üst üste binen iki karar olmayacağı gibi, bu kararlar da çoğu kez birbiri ile çatışmaz. Buna karşılık bir yargı kolundaki denetimde verilen kararın diğer yargı kolunda verilecek ya da verilmiş olan kararı etkilemesi mümkündür.
“Kamulaştırmada Yargısal Denetim”in tez konusu olarak seçilmesinin temel nedeni, sözü geçen özelliğin yanında, 2001 yılında Kamulaştırma Kanunu’nda yapılan değişikliklerle kamulaştırma sisteminin neredeyse tümüyle yeniden düzenlenmiş olmasıdır. 4650 sayılı kanunla yapılan bu değişikliklerden en önemlisi, kamulaştırma konusu taşınmaz malın bedelinin tespiti ve taşınmazın idare adına tescili işlemlerini yerine getirme görevinin, taşınmaz malın bulunduğu yerdeki asliye hukuk mahkemesine devredilmiş olmasıdır. Bu değişiklikle asliye hukuk mahkemesi, kamulaştırma sürecine dâhil edilmiş ve mahkemenin yaptığı bu işlemle kamulaştırma tamamlanır hale gelmiştir.
Bu değişikliklerden bir diğeri ise, kamulaştırma yapılmadan önce satın alma usulünün denenmesinin zorunlu kılınmış olmasıdır. İdare kamulaştırma yapmadan önce, taşınmaz malın maliki ile anlaşarak taşınmazı almaya çalışmalı, anlaşamazsa
asliye hukuk mahkemesine başvurarak kamulaştırmanın tamamlanmasını
2
sürece dâhil olmayacak, bu usulle yapılan kamulaştırma işleminden dolayı yargı yoluna da başvurulamayacaktır.
Kamulaştırma sisteminde gerçekleşen devrim niteliğindeki söz konusu değişiklikler, kamulaştırma işleminin yargılamasını ve bu işlemden etkilenen kişilerin başvurabileceği yargı yollarını da etkilemiştir. Kamulaştırma işlemi dolayısıyla açılacak davalar, bu davaların açılma nedenleri ve usulleri ile mahkemelerin verebilecekleri kararlar, bu kararlar üzerine başvurulabilecek kanun yolları incelenmesi gereken konular olmuştur. Ancak bu incelemenin yapılabilmesi için kamulaştırma konusunun da anlatılması gerekmektedir.
Bu sebeple, çalışmanın birinci bölümünde, öncelikle konuya giriş niteliğinde, genel olarak kamulaştırma kavramı üzerinde durulmuş, kamulaştırmanın varlık nedeni, tanımı, ilkeleri, hukukî niteliği, mülkiyet hakkıyla olan ilgisi, yargısal denetiminin gerekliliği ve bu denetimin özellikleri konularına kısaca değinilmiştir. Aynı bölümün devamında kamulaştırma işlemini meydana getiren ve idarî yargıda açılan iptal davasında esas bakımından denetimde incelenen yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurları irdelenmiş, bu unsurların yargısal denetimi, yargı kararlarından örneklerle etraflıca açıklanmıştır. 4650 sayılı kanunla yapılan değişikliklerde, şekil unsuru bir tarafa bırakılacak olursa, diğer unsurlarda herhangi bir değişiklik meydana gelmediğinden, kanun değişikliğinden önceki döneme ait yargısal kararlara da, konu açısından önemleri nispetinde yer verilmiştir.
İkinci bölümde, kamulaştırma işleminin aşamaları ve bu aşamaların yargısal denetimi konusu incelenmiştir. Bu aşamalar sırasıyla, kamulaştırma için yeterli ödeneğin sağlanması, kamu yararı kararının verilmesi, kamulaştırılacak taşınmaz malın ve maliklerin tespiti, kamulaştırma kararının verilmesi, tapuya şerh verilmesi, satın alma usulünün denenmesi ve bedel tespiti ve tescil davasıdır. Asliye hukuk mahkemesinde görülen bedel tespiti ve tescil davası, kamulaştırma işlemini ortaya çıkaran, bu işlemin tamamlanmasını sağlayan bir aşama olduğundan bu bölüm içinde değerlendirilmiştir. Bu bölümde özellikle, kamu yararı kararının yargısal denetimi konusunda yapılan tartışmalar, satın alma usulü ile kamulaştırmanın yapılması sonrasında işlemden etkilenen üçüncü kişilerin dava hakları, tapuya verilen şerhin
3
niteliği ve bedel tespiti ve tescil davasının niteliği üzerindeki görüşler yenilik getiren önemli noktalardır. Bu bölümde geçen konuların çoğunluğu ile ilgili 4650 sayılı kanunla değişiklikler yapıldığından, genellikle değişiklik sonrası döneme ilişkin yargı kararlarına yer verilmiştir.
Son bölüm ise, kamulaştırmanın yargısal denetiminin türleri ve bu denetimlerin yapılış usulüne ayrılmıştır. Bu bölümde idarî yargı mercilerince, adlî yargı mercilerince, Anayasa Mahkemesi’nce, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nce yapılan denetimler, bu denetimlere konu olan işlemler, başvurular, denetimde uygulanan usuller, denetim sonucunda verilen kararlara karşı başvuru yolları gibi konular etraflıca anlatılmıştır. Bunlardan sonra farklı yargı kollarında yapılan denetimlerin birbirleri üzerindeki etkileri ve kamulaştırmanın yargısal denetimine yasama organınca getirilen kısıtlama konuları üzerinde durulmuştur. Bu bölümde anlatılan adli yargı mercilerince yapılan denetim kısmında, kamulaştırma işlemi ve bunun bireyler üzerindeki etkileri ile ilgili sadece hukuk yargılamasına yer verilmiş olup, adli yargı kolunda yer alan ceza yargılaması incelenmemiştir. Bu bölümde özellikle, idarî yargıda verilen iptal kararının adlî yargıda görülen bedel tespiti ve tescil davasına olan etkisi konusunda yapılan yorumlar ve getirilen çözümler daha önce tartışılmamış yenilik niteliğindeki konulardır.
Çalışma konusu kamulaştırmada yargısal denetim olduğundan, bu tezde kamulaştırmasız el atma, istimval, devletleştirme gibi konular anlatılmamış, yalnız kamulaştırmasız el atmaya, asliye hukuk mahkemesinin bedel tespiti ve tescil kararı verdiği diğer davalar başlığı altında kısaca yer verilmiştir. Bunun yanında, acele kamulaştırma da olağan kamulaştırmadan farklılıkları noktasında çalışmada yer almış olup, bu konuda özel bir inceleme yapılmamıştır.
Bu çalışma karşılaştırmalı hukuka ilişkin olmayıp, kamulaştırmanın yalnız Türk Hukuku’ndaki uygulanış biçimine ilişkindir. Bu nedenle yabancı hukuklarda uygulanan kamulaştırma usullerine ilişkin bilgiler çoğunlukla dipnotlarda anlatılmıştır. Bununla birlikte önemli görülen yabancı hukuka ilişkin bazı bilgiler ve mahkeme kararları ana metinde istisnaî olarak yer almıştır.
4
Kamulaştırma, mülkiyet hakkını izale eden bir kurum olması nedeniyle, bu faaliyete ilişkin yetkinin, kanunlara ve insan haklarını düzenleyen uluslararası sözleşmelere uygun olarak kullanılması gerekir. Ayrıca kamulaştırmanın bir kamu faaliyetinin yürütülmesi için, sadece zorunlu olan durumlarda, taşınmaz malikini çok incitmeden uygulanması gerekir. Hukuka ve insan haklarına saygılı bir devlet böyle davranmalıdır. Bunu sağlayabilmek amacıyla kamulaştırma mevzuatı günden güne iyileştirilmekte olmasına karşılık, halen eksik olan ve aksayan birçok nokta bulunmaktadır. Bu noktaların tamamlanması ve hukukun genel ilkelerine uygun olarak yorumlanması görevi yargı organına düşmektedir. Bu tezle, kamulaştırma konusundaki mevzuatın aksayan ve eksik kalan noktaları tespit edilmek, bunlara hukuka uygun öneriler getirmek ve yargı organının mevcut kararları değerlendirilmek suretiyle, hukukî açıdan “olması gereken”e yönelik bir takım tavsiyelerde bulunmak istenmiştir. İdarenin kamulaştırma uygulamalarında uyması gereken yazılı ve yazısız kurallara dikkati çekerek, bu uygulamalarına ışık tutmak da ulaşılmak istenen amaçlardan biridir.
5
BİRİNCİ BÖLÜM
GENEL OLARAK KAMULAŞTIRMA, KAMULAŞTIRMA İŞLEMİNİN UNSURLARI VE YARGISAL DENETİMİ I. GENEL OLARAK KAMULAŞTIRMA
Kamulaştırma, insan topluluklarının gelişen ve değişen ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla ortaya çıkmıştır. Mülkiyet gibi en temel haklardan birine etkin olduğu için de anayasal ve yasal boyutta oldukça ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Bu düzenlemelerin en önemli amacı özel mülkiyeti kamu gücü karşısında korumaktır1.
İnsanların topluluk halinde yaşamasıyla bir ihtiyaç olarak ortaya çıkmış bulunan kamulaştırmanın, tarihin en eski zamanlarında bile var olduğu belirtilmektedir. Eski Yunan’dan, Roma’ya, Orta Çağ’dan İslâm ve Osmanlı Medeniyetlerine kadar, bilinen, yazılan tüm tarihte kamulaştırmanın varlığına ilişkin bilgilere ulaşmak mümkündür. Mesela Roma Hukukunda kamulaştırmanın olduğuna dair kesin deliller mevcut olmasa da, bu kurumun varlığına yönelik bir takım ipuçları mevcuttur. Kamu faydasına birtakım işlerin yapıldığı özel menfaatin kamu menfaatine feda edildiğine ilişkin birtakım bilgilere ulaşılmış, ayrıca Roma’da inşa edilmiş olan ve kalıntıları günümüze kadar gelmiş olan mimari eserlerin, yolların, su kemerlerinin varlığı bunların kamulaştırma yapılmadan ortaya çıkamayacağı düşüncesi Roma’da kamulaştırmanın bilindiği ve uygulandığı izlenimini uyandırmaktadır2. Belki bugünkü anlamıyla sistemleştirilmiş, kaidelere bağlanmış bir kamulaştırma müessesesinden söz etmek mümkün değilse de bireylerin taşınmaz mülkiyetleri üzerinde bir takım sınırlamaların gerçekleştiği de belirtilmiştir3.
1
KIZIL, Neşe, “Kamulaştırma Fenomeni”, İHİD, C. 9, S. 1-3, 1988, Prof. Dr. Lütfi DURAN’a Armağan Özel Sayısı, s. 209.
2
REYNOLDS, Susan, Before Eminent Domain, Toward A History of Expropriation of Land For The Common Good, Chapel Hill 2010, s. 15.
3
6
İslâm Hukukunda mülkiyetin kutsal ve dokunulmaz sayılmasından dolayı kamulaştırma kurumunun kabul edilmediğine dair görüşler bulunmaktadır4. Buna karşılık zorunluluklar ve kamu yararının birey yararından üstün tutulması gerektiği anlayışına dayanarak kurumun kabul edildiğine ve Hz. Peygamber dönemi de dâhil olmak üzere uygulandığına dair görüşler de bulunmaktadır5. Osmanlı Devletinde de kamulaştırmanın uygulandığına dair bilgiler, hatta son dönemlerinde kanunlaşma hareketleri ile kamulaştırmaya dair birtakım düzenlemelerin yapıldığı bilinmektedir6. Bugün de dünya devletlerinin hemen hemen hepsinde bu kurumun uygulandığını, ülkemizdeki gibi birçoğunda önceden belirlenmiş birtakım kurallara dayanılarak bu uygulamaların yapıldığını söylemek mümkündür. Kamulaştırmaya ilişkin genel düzenlemeler, bizim ülkemizde olduğu gibi genellikle anayasalarda mülkiyet hakkı ile birlikte yer almaktadır7. Commonwealth8 olarak adlandırılan eskiden Britanya
4
ERGİN, Osman Nuri, “İslâmda Temellük ve Tasarruf Hakkının Dokunulmazlığı ve İstimlak Meselesi”, Adalet Dergisi, Yıl:40, S. 1-2, 1949, s. 1745-1763; AKTÜRK, Rebii, “İslâm Hukukunda Mülk Edinme ve Kullanma Hakkının Dokunulmazlığı ve Kamulaştırma”, Türkiye Noterler Birliği Hukuk Dergisi, S. 10, 1976, s. 30-33.
5
ŞEN, Murat, “İslâm ve Osmanlı Hukukunda Kamulaştırma Müessesesi”, AÜEHFD, C. 1, S. 1, 1997, s. 172-173.
6
KÖROĞLU, Ömer, Kamulaştırma, Ankara 1995, s. 9-10; ÖZYÖRÜK, Kamulaştırma, s. 51-65.
7
Bazı devletlerin anayasalarındaki düzenlemeler şunlardır:
- Danimarka Kraliyet Anayasası'nın 73. maddesi: "(1) Mülkiyet hakkı dokunulmazdır. Kimse, kamu yararı gerektirmedikçe, mülkünden vazgeçmeye zorlanamaz. Bir kişi, kanunda belirtilen esaslarla ve kendisine tazminat ödenerek mülkünden vazgeçebilir.
(2) İstimlâk amaçlı bir kanun teklifi Millet Meclisinde nihaî olarak oylandıktan sonra, meclis, bu kanun teklifinin kabul edildiği tarihten itibaren üç gün içerisinde, üyelerinin üçte birinin oyuyla kanun teklifinin yeni genel seçim yapılıp, ondan sonra toplanan meclis tarafından onaylandıktan sonra Kralın onayına sunulmasını isteyebilir.
(3) İstimlâk işleminin yasaya uygunluğu ve tazminatın miktarı ile ilgili her itiraz yargıya intikal ettirilebilir. İstimlâk bedeline ilişkin itirazlar kanun gereğince, bu amaçla kurulan mahkemelere havale edilebilir."
- Belçika Anayasası'nın 16. maddesi: "Kamusal amaçlı kamulaştırmalar hariç olmak üzere, kanunun öngördüğü haller dışında ve kanunda öngörülen şekilden başka bir şekilde ve önceden adil bir bedel ödenmeksizin hiç kimse mülkünden alıkonulamaz."
- Federal Almanya Cumhuriyeti Anayasası'nın 14. maddesi: "Mülkiyet, miras hakkı ve kamulaştırma (1) Mülkiyet ve miras hakları güvence altındadır. Bu hakların kapsam ve sınırları yasalarla belirlenir. (2) Mülkiyet yükümlülük doğurur. Mülkiyet hakkının kullanımı aynı zamanda toplumun yararına
hizmet etmelidir.
(3) Kamulaştırma, ancak toplumun yararı için olanaklıdır. Kamulaştırma yalnız tazminatın biçim ve ölçüsünü düzenleyen bir yasayla veya bir yasaya dayanarak yapılabilir. Tazminat, toplumun ve ilgililerin yararları adaletli bir biçimde denkleştirilerek belirlenir. Tazminatın miktarı üzerinde anlaşmazlık halinde, adlî yargıya kanun yolları açıktır."
7
- İrlanda Anayasası'nın 43. maddesi: "1.1) Devlet, insanın, akıllı bir varlık olarak, müspet bilimin öncesinde, harici özel mal edinme hakkı olduğunu kabul eder.
göre, Devlet, özel mülkiyet hakkını ya da mülkiyeti devir, miras bırakma ve miras alma hakkını ortadan kaldırmaya yönelik hiçbir kanun çıkarmamayı garanti eder.
2.1) Ancak, Devlet, bu maddenin yukarıdaki hükümlerinde belirtilen hakların, sivil toplumda, sosyal adalet ilkelerine göre düzenlenmiş olması gerektiğini kabul eder.
2) Devlet, buna uygun olarak, gerektirdiğinde, kullanımlarını kamu yararının zorunlulukları ile uyumlu hale getirmek isteyen bir bakış açısıyla, bu hakları kanunla sınırlayabilir. "
- İtalya Cumhuriyeti Anayasası'nın 42. maddesi: "Mülkiyet kamuya ait veya özel olabilir. Ekonomik varlıklar Devlete, kamu kurumlarına veya özel kişilere ait olabilir. Özel mülkiyet kanunla tanınır ve korunur; kanun, sosyal işlevini ve herkes tarafından erişilmesini sağlamak amacıyla edinilme, kullanma yöntemlerini ve sınırlarını belirler.
Kanunda gösterilen durumlarda ve tazminat hükümleri ile birlikte, özel mülkiyet kamu yararına dayanarak kamulaştırılabilir.
Kanun, meşru ve vasiyete dayalı mirasla veraset üzerindeki Devlet haklarının esaslarını ve sınırlarını belirler."
- Hollanda Krallığı 2002 Anayasası'nın 14. maddesi: "1. Kamulaştırma sadece kamu yararı için, önceden belirlenmiş tazminat karşılığı ve kanunen belirlenmiş kurallar çerçevesinde yapılabilir. 2. Kamulaştırma acil durumun getirdiği bir emir ise tazminatın önceden belirlenmesi gerekmez. 3. Yetkili makam tarafından kamu yararı için mülkün tahrip edildiği, kullanılmaz hale getirildiği veya
mülk sahibinin mülk üzerindeki haklarının kısıtlandığı hallerde, kanunun belirlediği şekilde tam veya kısmî tazminat hakkı mevcuttur."
- Polonya Cumhuriyeti Anayasası'nın 21. maddesi: "1. Polonya Cumhuriyeti mülkiyet ve miras hakkını korur.
2. Kamulaştırmaya sadece kamusal amaçlarla ve adil tazminat karşılığında izin verilebilir." - İspanya Anayasası'nın 33. maddesi: "1. Kişisel mülkiyet ve miras hakkı tanınmıştır. 2. Bu hakların içerikleri, kanun uyarınca, yerine getirdikleri toplumsal işlevle saptanır.
3. Kimse, kamu yararı ve toplum çıkarına haklı sebepler ve kanun hükümleriyle uyumlu tazminat olmaksızın, mülkiyet ve haklarından yoksun bırakılamaz."
http://www.adalet.gov.tr/duyurular/2011/eylul/anayasalar/anayasalar.htm, ET. 31.08.2012.
- KKTC Anayasası'nın 36. maddesi: "(1) Her yurttaş, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, kamu yararı amacıyla ve yasa ile sınırlanabilir.
(2) Mülkiyet hakkının kullanılmasına, kamu güvenliği, genel sağlık, genel ahlak, kent ve ülke plânlaması veya herhangi bir malvarlığının kamu yararı için geliştirilmesi ve faydalı kılınması veya başkalarının haklarının korunması için kesin olarak gerekli kısıntı veya sınırlamalar yasa ile konabilir.
(3) Malvarlığının ekonomik değerini fiilen azaltan kısıntı ve sınırlandırmalar için derhal tam bir tazminat ödenir; anlaşmazlık halinde tazminatı hukuk mahkemesi saptar.
(4) Yukarıdaki (2). ve (3). fıkra kuralları, herhangi bir verginin veya para cezasının tahsili, herhangi bir hükmün yerine getirilmesi, sözleşmeden doğan bir yükümün yerine getirilmesi veya can veya malın tehlikeden korunması amacı ile yasa ile konmuş kuralları etkilemez.
(5) Devletin, 159. maddede belirtilen taşınmaz mallar üzerindeki hakkı saklıdır."
41. maddesi: "(1) Devlet, Belediyeler, yasanın kendilerine kamulaştırma hakkı tanıdığı kamu tüzel kişileri veya kamu yararı güden kuruluşlar:
(a) Genel bir kamulaştırma yasasında özel olarak gösterilen ve kamu yararına olan bir amaç için; ve (b) Bu amacın, kamulaştırma yapan makamın, kamulaştırma ile ilgili yasa kurallarına uygun olarak
8
İmparatorluğu sınırları içerisinde yer alan ve halen Birleşik Krallık kraliçesine bağlılığını sürdüren ülkeler9in anayasalarında, kamu yararına olmayan ve gerçek karşılık ödenmeden kamulaştırma yapılamayacağı, kişilerin mülkiyet haklarının korunacağına ilişkin hükümler bulunmaktadır10.
Tarihten bugüne varlığını koruyan kamulaştırma kavramından söz edebilmek için öncelikle özel mülkiyetin var olması gerekir. Özel mülkiyetin olmadığı yerde kamulaştırmadan söz etmek mümkün olmaz. Mesela Orta Çağ’da Feodal dönemde
(c) Anlaşmazlık çıktığı takdirde, bir hukuk mahkemesince saptanacak tam ve hakkaniyete uygun bir tazminatın hemen veya yasanın belirleyeceği beş yılı aşmayan taksitlerle ödenmesi koşuluyla, herhangi bir taşınır veya taşınmaz malı veya bu gibi mal üzerindeki herhangi bir hak veya yararı
kamulaştırmaya yetkilidirler.
(2) Kamulaştırma bedelinin hesaplanma biçim ve usulleri yasa ile düzenlenir.
(3) Kamulaştırılmış herhangi bir taşınmaz mal veya bu gibi bir mal üzerindeki herhangi bir hak veya yarar, sadece bu kamulaştırma amacı için kullanılabilir. Bu amaç, kamulaştırma tarihinden başlayarak üç yıl içinde gerçekleşmediği takdirde, kamulaştırmayı yapan makam, bu üç yıllık sürenin sonunda kamulaştırılan malı, kamulaştırma bedeline eski sahibine geri vermeyi önerir. Bu öneriyi alan kişi kabul veya ret cevabını bu öneriyi aldığı tarihten başlayarak üç ay içinde bildirir, kabul ettiğini bildirdiği takdirde, kabul tarihinden başlayarak yine üç ay içinde, kamulaştırma bedelini geri vermesi üzerine, kamulaştırılan mal hemen kendisine geri verilir.
(4) Yukarıdaki (1). fıkra kuralları, herhangi bir verginin veya para cezasının tahsili, herhangi bir hükmün yerine getirilmesi, sözleşmeden doğan bir yükümün yerine getirilmesi veya can veya malın tehlikeden korunması amacı ile konmuş bir yasanın kurallarını etkilemez.
(5) Devlet:
(a) Genel bir el koyma yasasında özel olarak gösterilen kamu yararına bir amaç için; ve
(b) Bu amacın, el koymayı yapan makamın genel el koyma yasasının kurallarına uygun olarak verdiği ve el koyma nedenlerini açıkça bildiren bir kararı ile gösterilmesi halinde; ve
(c) Üç yılı geçmeyen bir süre için; ve
(ç) Anlaşmazlık çıktığı takdirde bir hukuk mahkemesince saptanacak tam ve hakkaniyete uygun bir tazminatın hemen veya yasanın belirleyeceği beş yılı aşmayan taksitlerle ödenmesi koşuluyla, herhangi bir taşınır veya taşınmaz mala el koyma yetkisine sahiptir.
(6) İlgili kişi, bu madde kuralları ile ilgili olarak mahkemeye başvurma hakkına sahiptir ve böyle bir başvurma kamulaştırma işlemini durdurur.
Mahkemenin bu fıkra kurallarına göre vereceği her karar istinaf edilebilir." http://yenianayasa.tbmm.gov.tr/docs/kktc_anayasa.pdf, ET. 31.08.2012.
8
Bundan sonraki kullanımlarda, bu kelimenin kısa bir karşılığı bulunamadığından, uzun uzadıya açıklama yapmak yerine, yabancı bir kelime de olsa "Commonwealth" ifadesi kullanılacaktır.
9
http://www.uludagsozluk.com/k/commonwealth/, ET. 13.12.2012. Bu ülkeler, Avustralya, Bahamalar, Barbados, Belize, Botswana, Kıbrıs, Dominik, Fiji, Gambiya, Gana, Granada, Guyana, Jamaika, Kenya, Malta, Malavi, Malezya, Mauritius, Namibya, Nauru, Nijerya, Christopher ve Nevis, St. Lucia, St. Vincent, Solomon Adaları, Güney Afrika, Tanzanya, Tonga, Trinidad ve Tobago, Uganda, Vanuatu, Zambiya, Zimbabve olarak sayılabilir. ALLEN, Tom, The Right to Property In Commonwealth Constitutions, Cambridge 2000, s. 1'deki dipnottan alınmıştır.
10
9
ülke toprakları üzerinde bütün egemenlik ve mülkiyet krala aitken, kamulaştırmadan, devletin buna ilişkin yetkisinden söz etmenin hiçbir anlam ve kıymeti bulunmamaktadır. Çünkü zaten bütün ülke kamulaştıracak kişinin özel mülkiyetindedir11. Özel mülkiyeti üzerinde de istediği gibi tasarrufta bulunur. Bunun gibi sosyalist ve komünist rejimlerin uygulandığı dönemlerde ve ülkelerde de kamulaştırma kurumu hiçbir anlam ifade etmez. Çünkü özel mülkiyet diye bir şey yoktur.
Kamulaştırma mülkiyet hakkının bireylere tanındığı ve korunduğu sürece varlığından bahsedilebilen bir kurumdur. Bu durumda da eğer mülkiyete mutlak dokunulmazlık tanınırsa yine kamulaştırma kavramı kabul edilmez. Mülkiyet hakkının sosyal yanı da kabul edildiğinde kamulaştırma kavramı ile karşılarız.
Kamulaştırma, ülkemizde 1982 Anayasası’nın 46. maddesi ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu ile düzenlenmiştir. Anayasanın adı geçen maddesi ile Kamulaştırma Kanunu 2001 yılında değiştirilerek bugünkü halini almıştır.
Anayasa kamulaştırma konusunu 46. maddesinde şu şekilde düzenlemiştir:
“Devlet ve kamu tüzel kişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir.
Kamulaştırma bedeli ile kesin hükme bağlanan artırım bedeli nakden ve peşin olarak ödenir. Ancak, tarım reformunun uygulanması, büyük enerji ve sulama projeleri ile iskân projelerinin gerçekleştirilmesi, yeni ormanların yetiştirilmesi, kıyıların korunması ve turizm amacıyla kamulaştırılan toprakların bedellerinin ödenme şeklî kanunla gösterilir. Kanunun taksitle ödemeyi öngörebileceği bu hallerde, taksitlendirme süresi beş yılı aşamaz; bu takdirde taksitler eşit olarak ödenir.
Kamulaştırılan topraktan, o toprağı doğrudan doğruya işleten küçük çiftçiye ait olanlarının bedeli, her halde peşin ödenir.
11
10
İkinci fıkrada öngörülen taksitlendirmelerde ve herhangi bir sebeple ödenmemiş kamulaştırma bedellerinde kamu alacakları için öngörülen en yüksek faiz uygulanır.”
Bu hükümde vurgulanan esaslı unsurlar kamu yararı ve karşılığın peşin olarak ödenmesidir. Kamulaştırmayı yapacak merciler de Devlet ve kamu tüzel kişileri olarak belirlenmiştir.
A. KAMULAŞTIRMANIN VARLIK NEDENİ
Kamulaştırma kavramının ortaya çıkmasının yegâne nedeni topluluk halinde yaşama ihtiyacıdır. Zira bireyler toplum içinde yaşadıkları için böyle bir yükümlülüğün altına girerler ya da girmek zorunda kalırlar. Toplum halinde yaşanmamış olsaydı ve devlet ya da egemenlik ya da üstün otorite kavramları olmasaydı bireyler mülkleri ile ilgili fedakârlık yapmak zorunda kalmayacaklardı. Bu, devlete ya da üstün otoriteye tabi olmanın gereklerinden biri olarak ortaya çıkar.
Günümüz demokratik devletinin temelini oluşturan ve siyaset felsefesinin önemli kavramlarından olan sosyal sözleşme teorisine göre, doğal dönemde yani devlet kurulmadan önce bireyler tam ve mutlak bir özgürlüğe sahiptiler12. Bu dönemde insanlar aklın yasalarına ve doğal yasalara uygun olarak bağımsız ve özgür yaşarlardı. Bireyler arasında da eşitlik vardı kimse kimseye karşı üstün değildi. Buna paralel olarak da bireylerin birbirlerinin mülkiyet hakları üzerinde herhangi bir yetkilerinin olmadığını söylemek mümkündür. Siyasal otorite olmadığından bireylerin canlarına ya da mallarına gelecek herhangi bir saldırıya karşı kendilerini koruma görevi de yine kendilerine aitti. Kendi haklarını yine kendileri koruyacaklar ve savunacaklardı. Doğal dönem özgürlüklerin olduğu kadar korku ve güvensizliğin de olduğu bir dönemdi. Teoriye göre bireyler bazı haklarından ve özgürlüklerinden vazgeçerek bunları siyasal otoriteye devrettiler. Bireyler devlete itaat edecek, emirlerine uyacak, devlet de bireylerin haklarını çevreden gelen tehlikelere karşı koruyacaktır13. Siyasal iktidara bazı yetkilerin devredilmesinden mülkiyet hakkı da nasibini almıştır. Devlet toplumun düzenli yaşayabilmesi için birtakım önlemler alma
12
KAPANİ, Münci, Kamu Hürriyetleri, Ankara 1993, s. 30.
13
HAKYEMEZ, Yusuf Şevki, “Toplum Sözleşmesi Kavramı ve Günümüz İnsan Hakları Kuramına Etkisi”, İHİD, C. 13, S. 1, 2000, s. 194, 198-199.
11
yetkisine sahip olunca, kamu yararı sebebiyle bireylerin taşınmaz mülkiyetlerine el atma yetkisini de kendinde görmüştür.
İnsanların toplu halde yaşamaya başlamalarıyla bir ihtiyaç olarak ortaya çıkan kamu hizmetleri14, şehirleşme, nüfus artışı gibi sebeplerle daha da karmaşık bir hal almıştır. Kamu hizmetlerini yerine getirmekle yükümlü olan idare, bu hizmetleri yerine getirebilmek için bazı kaynaklara, taşınır ve taşınmaz mallara ihtiyaç duyar. Hizmet için gerekli olan bilgi, birikim, teknik donanımlar ve taşınır mallar satın alınabilir ya da üretilebilir. Ancak taşınmazlar nitelikleri gereği üretilebilen yeniden imal edilebilen mallar değildir. Taşınmazlar sınırlı olup, bir arazinin aynından daha fazla üretmek mümkün değildir15. Bu yüzden ihtiyaç duyulan taşınmazın illaki idarenin mülkiyetinde olması ya da malikinden satın alınması gerekir.
Kamu hizmetini kurmak ve/veya yürütmek için gerekli olan taşınmaz mal, bu kamu hizmetini yürütmekle yükümlü olan idarenin mülkiyetinde ise ortada bir sorun yoktur. İdare kendi mülkiyetinde bulunan mal üzerinde mülkiyet hakkının sağladığı bütün yetkileri kullanabilir ve gerek duyduğu her tür kamu hizmetini kurup işletebilir. İhtiyaç duyulan taşınmaz mal başka bir idarenin mülkiyetinde ise, idareler arasında taşınmaz mal devri Danıştay kararıyla mümkün olabildiği için yine çok önemli bir sorunla karşılaşılmaz. Ancak söz konusu taşınmaz özel bir kişinin mülkiyetinde ise, o taşınmazı malikinden satın almak her zaman kolay olmayabilir. Özel kişi taşınmazını idareye satmak istemeyebilir. Bu durum kamu hizmetini yürütmekle yükümlü olan idarenin karşısında çok önemli bir sorun olarak belirir.
Mülk devlet anlayışının geçerli olduğu dönemlerde böyle bir durum önemli bir sorun sayılmayabilirdi. Çünkü devlet toprakları ve üzerinde yaşayan halk hükümdarın malıydı. Arazi üzerinde mülkiyet hakkına dayanarak istediği şekilde tasarruf edebilirdi16. Dolayısıyla ihtiyaç duyduğu bir taşınmazı üzerinde yaşayan insanlar da dâhil olmak üzere hiç kimseye sormadan istediği hizmete adayabilir,
14
Kamu hizmeti hakkında bkz. KARAHANOĞULLARI, Onur, Kamu Hizmeti (Kavram ve Hukuksal Rejim), Ankara 2002.
15
ÖZYÖRÜK, Kamulaştırma, s. 11.
16
GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref-Turgut TAN, İdare Hukuku C. I Genel Esaslar, Ankara 2007, s. 37; GİRİTLİ, İsmet-Pertev BİLGEN-Tayfun AKGÜNER, İdare Hukuku, İstanbul 2006, s. 46; GÖZLER, Kemal, İdare Hukuku Dersleri, Bursa 2011, s. 60.
12
üzerinde bayındırlık hizmetleri veya bina inşa edebilir, taşınmazın kullanım amacını değiştirebilirdi.
Polis devlet anlayışının geçerli olduğu dönemlerde de bu öyle çok da önemli bir sorun değildi. Çünkü polis devlet kamu düzeni için her türlü önlemi alabilen, bireylerin hak ve özgürlüklerine alabildiğine müdahale eden devletti17. Bu yüzden kamu hizmetlerini yerine getirirken bireylerin haklarını korumak ve hukuka uygun davranmak zorunda değildi. Önemli olan kamu düzeninin sağlanmasıydı.
Ancak hukuk devleti ilkesinin ortaya çıkmasıyla birlikte bireylerin haklarının korunması, temel hak ve özgürlüklere anayasalarda yer verilmesi kamulaştırma konusunda da önemli değişikliklerin ortaya çıkmasına neden oldu. Birey haklarını sadece tanımak değil aynı zamanda korumakla, faaliyetlerinde hukuka uygun davranmakla yükümlü olan idarenin karşısında artık çok önemli bir sorun vardı. Kamu hizmetini yürütmekle yükümlüydü. Egemenlik kudreti vardı. Hukuk devletinin bir parçası olmak isteyen idare, hem bireylerin hakların korumalı, hem hukuka uygun davranmalı hem de kamu hizmeti için gerekli olan taşınmazı sahibinden alabilmeliydi. Diğer taraftan kamu hizmetini yürütmenin başka bir yolu da olmamalıydı. Ancak bireylerin en önemli haklarından olan mülkiyet hakkına müdahale edebilmek için bireylere karşı ileri sürebileceği çok önemli ve kutsal bir değere ihtiyaç vardı. Taşınmaz mülkiyetine müdahaleyi meşru kılan bu değer “kamu yararı”18 olarak ortaya çıktı.
Kamu yararı kavramının ortaya çıkması kamulaştırma konusunda devletin elini güçlendirdi. Bunu amaç olarak belirleyen idare kamulaştırma yaparken taşınmaz sahibinin rızasını almak zorunda kalmamaktadır. Ancak kamulaştırma işleminde olmazsa olmaz bir unsur olarak ortaya çıkan kamu yararı kavramının, üzerinde fikir birliğine varılmış kesin ve net bir tanımı yapılamamıştır. Buna rağmen
17
GÜNDAY, Metin, İdare Hukuku, Ankara 2004, s. 36; GÖZÜBÜYÜK-TAN, C. I, s. 37; GİRİTLİ-BİLGEN-AKGÜNER, s. 47; GÖZLER, İdare, s. 60-61.
18
Kamu yararı hakkında bkz. HASGÜR, İbrahim, Türk ve Alman Kamulaştırma Hukukunda Kamu Yararı Kararı, Doktora Tezi, İzmir 1997.
13
geçmişten günümüze neredeyse bütün dünya devletleri tarafından ileri sürülmüş, kamu hizmetini alan bireylerce de kabullenilmiştir19.
Bir anlayışa göre kamulaştırma yetkisi devletin/egemen gücün doğasında bulunan bir yetki olarak çok eski zamanlardan beri genel kabul görmüştür. Modern zamanlarda ise önce sanayi devrimi sonra kamu hizmetlerinin görülmesi için devletin gitgide genişleyen sorumluluğunun kabul edilmesi sonucunda devletin bir hakkı olarak kabul edildi20.
Kamulaştırma ile ilgili olarak İngiltere'de ilk önemli gelişme, 19. yüzyılın başlarında demiryollarının genişletilmesi sürecinde ortaya çıktı21. Demiryolları için gereken düz geçitler ve geniş dönemeçlerin yapılabilmesi için gereken taşınmazların satın alınmaya çalışılmasında, özellikle taşınmaz maliklerinin kamulaştırma bedeli konusundaki şantajına maruz kalındı. Bu yüzden bir takım ihtiyaçların karşılanması için ve parlamentoca halka yüklenen ödevlerin sonucu olarak, ekonomik gelişme amacıyla kamulaştırma zorunlu hale geldi. Bu durum sadece demiryolları için değil aynı zamanda gaz, elektrik, su ve kanalizasyon hizmetleri, yerel yönetimlerce yürütülen konut, sağlık, eğitim ile ilgili hizmetler ve merkezi yönetime yüklenen savunma, güvenlik ve posta hizmetleri gibi hizmetlerin gerçekleştirilebilmesi için gereken taşınmazların edinilmesi için de geçerli olmuştur22.
B. KAMULAŞTIRMANIN TANIMI
Kamulaştırma konusunda mevzuatımızda genel bir tanım bulunmamaktadır. Anayasanın kamulaştırmayı düzenleyen 46. maddesinin ilk fıkrasına göre “devlet ve kamu tüzel kişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir”. Bu hükümde kesin bir tanım verilmemekle
19
REYNOLDS, s. 85.
20
CORFIELD, Sir Frederick Vernon-Robert CARNWATH, Compulsory Acquisition and Compensation, Butterworths 1978, s. 1.
21
HAWKINS, J. David-Sir John BOYNTON, Boynton’s Guide To Compulsory Purchase And Compensation, London 1994, s. 3.
22
14
birlikte kamulaştırmaya ilişkin önemli ilkelere yer verilmiştir. Bu sebeple bu hükme bakılarak kamulaştırmanın ne olduğu konusunda belli bir fikre ulaşılabilir.
2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu da kamulaştırmanın tanımını yapmamıştır. Bu kanunun 1. maddesine göre: “Bu Kanun; kamu yararının gerektirdiği hallerde gerçek ve özel hukuk tüzelkişilerinin mülkiyetinde bulunan taşınmaz malların, Devlet ve kamu tüzelkişilerince kamulaştırılmasında yapılacak işlemleri, kamulaştırma bedelinin hesaplanmasını, taşınmaz malın ve irtifak hakkının idare adına tescilini, kullanılmayan taşınmaz malın geri alınmasını, idareler arasında taşınmaz malların devir işlemlerini, karşılıklı hak ve yükümlülükler ile bunlara dayalı uyuşmazlıkların çözüm usul ve yöntemlerini düzenler.” Kanunun kamulaştırma kavramı üzerinde verdiği en açıklayıcı hüküm budur. Bu hüküm kavrama ilişkin bir tanım vermemesine rağmen kamulaştırmaya ilişkin ilkeler içermesi bakımından önemlidir. Kamu yararı, gerçek ve özel hukuk tüzelkişilerinin taşınmaz malları, Devlet ve kamu tüzel kişileri gibi kamulaştırma işleminin özünü oluşturan kavramlara yer verilmiş olması, hükmü tanım açısından değerli kılmaktadır.
Doktrinde ve yargı kararlarında kamulaştırmanın çeşitli tanımları yapılmıştır. Bu tanımların hemen hemen tamamı ya birbirine benzemekte, ya da biri diğerini tekrar etmektedir. Bu tanımlardan bir kısmını örnek olarak vermek kamulaştırmayı anlamak açısından yararlı olacaktır.
ONAR’a göre kamulaştırma, “idarenin umumî menfaatler düşüncesiyle ve âmme kudretine dayanarak âmme emlâkine kalbetmek veya âmme menfaatinin icap ettirdiği hususlara tahsis etmek veyahut bu hususlarda kullanmak üzere bedeli mislini, değer bahasını vermek şartiyle bir gayrimenkulü iktisap etmesidir.” 23
ÖZYÖRÜK’e göre kamulaştırma, “bir gayrimenkul üzerindeki mülkiyet hakkının, kamu faydası için ve muadili olan ekonomik kıymet peşin ödenmek suretiyle İdare’ce ref’idir.”24
23
ONAR, Sıddık Sami, İdare Hukukunun Umumî Esasları, C. III, İstanbul 1966, s. 1513.
24
15
GÖZÜBÜYÜK ve TAN’a göre kamulaştırma, “mal sahibinin istekli olup olmadığına bakılmaksızın, özel mülkiyet içinde bulunan bir taşınmaz malın, kamu malları arasında yer almasını sağlayan bir yoldur.”25
YAYLA, kamulaştırmayı şu şekilde tanımlamıştır: “Kamu tüzel kişileri, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malları kamunun mülkiyetine aktarmaya; söz konusu taşınmazlar üzerinde irtifak hakkı kurmaya yetkilidirler. Bunu sağlayan idarî işleme kamulaştırma denilir.”26
YILDIRIM’a göre kamulaştırma, “Mal sahibinin istekli olup olmamasına bakılmaksızın, özel mülkiyet içinde bulunan bir gayrimenkulün veya irtifakın yahut kaynağın kamu malları arasında yer almasını sağlayan bir idarî yoldur.”27
ZEVKLİLER ise eski Türk Medenî Kanunu’nun 633. maddesinin 1. fıkrası ve 643. maddesinin 11. fıkrasını göz önüne alarak şu şekilde bir tanımlama yapmıştır: “Kamulaştırma, kamu tüzel kişileri ile kurumları tarafından, kamu yararı nedeniyle, yasaya dayanılarak özel kişilere ait taşınmaz ve kaynakların değer karşılığını peşin ödeyerek mülkiyetinin zorla ve tümüyle ya da kısmen ilgili kamu tüzel kişisine geçirilmesidir ki, burada mülkiyet, tescile gerek kalmadan kamulaştırılan şeyin karşılığının ödenmesiyle geçer.”28
KUTLU GÜRSEL’e göre kamulaştırma, “Devlet veya kamu tüzelkişilerinin yerine getirmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin yürütülmesinde kullanılmak üzere, kamu yararı amacıyla, özel hukuk kişisinin mülkiyetinde bulunan taşınmazın (kaynak veya irtifak hakkının), malik ile satın alma sürecinde bedel konusunda anlaşılamaması nedeniyle, idarenin başvurusu üzerine asliye hukuk mahkemesi tarafından tespit edilecek gerçek karşılığının idarece ödenmesi halinde mülkiyetinin
25
GÖZÜBÜYÜK-TAN, C. I, s. 1113.
26
YAYLA, Yıldızhan, İdare Hukuku, İstanbul 2009, s. 206.
27
YILDIRIM, Ramazan, İdare Hukuku Dersleri I, Konya 2012, s. 336.
28
ZEVKLİLER, Aydın, “Kamulaştırma Satım Sözleşmesinin Özel Bir Çeşidi Midir?”, Prof. Dr. Osman F. BERKİ’ye Armağan, Ankara 1977, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No. 411, s. 938.
16
mahkemenin tescil kararı ile idareye geçmesine ilişkin idarî ve adlî aşamadan oluşan karma bir işlemdir.”29
GÖZLER’e göre kamulaştırma, “devlet ve kamu tüzel kişilerinin, kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamının veya bir kısmının, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, mülkiyetini zorla devralmasıdır.”30
AYHAN’a göre kamulaştırma, “Mülkiyet hakkına getirilmiş anayasal bir sınırlama olan "kamulaştırma", idarenin kamu hizmetini gerçekleştirmek amacıyla ihtiyaç duyduğu özel hukuk kişilerine ait taşınmazları elde etmek için kullanılan bir mal edinme usulüdür.”31
MONTROSE’ye göre, kamulaştırma, özel mülkiyetteki taşınmaz malı, kamu ihtiyacı için gerektiğinde almak ve kullanmak yetkisini içeren devlet gücüdür32.
SULLIVAN’a göre, “kamulaştırma, taşınmaz mülkiyetini, sahibinin rızası olmaksızın alan (almaya izin veren) bir devlet yetkisidir.”33
Jeodezi ve Fotogrametri Mühendisliği alanında çalışan DEMİREL ve DEMİR’e göre, “kamulaştırma, ne zaman, ne kadar ve ne değerle olacağı iyesi tarafından önceden bilinmeden taşınmazına kamu tarafından el konulmasıdır.”34
Anayasa Mahkemesi’ne göre kamulaştırma, “malikin rızası olmaksızın, Devletin, kamu yararına özel mülkiyeti sona erdirdiği bir işlemdir.”35
29
KUTLU GÜRSEL, Meltem, Kamulaştırma Hukuku, Ankara 2009, s. 21.
30
GÖZLER, Kemal, İdare Hukuku, C. II, Bursa 2003, s. 712; Benzer tanım için bkz. KÖROĞLU, s. 6; ERKOÇ, Mehmet Cemal, Kamulaştırmanın Hukukî Tahlili, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Konya 2002, s. 4.
31
AYHAN, Fatma, “Kamulaştırma Kanunu’nun Geçici 6. Maddesi ve Türk Hukukunda "Dolayısıyla Kamulaştırma" Uygulaması Üzerine Bir Deneme”, İÜHFM, PROF. DR. İL HAN ÖZAY’a ARMAĞAN, C. 69, S. 1-2, 2011, s. (1125-1148) 1125.
32
MONTROSE, J. L., “Taking Property Without Compensation”, Northern Ireland Legal Quarterly, No. 4, Vol. XI, May 1956, s. 279.
33
SULLIVAN, Roger M., “Eminent Domain in the United States: An Overview of Federal Condemnation Proceedings”, Compensation for Expropriation A Comparative Study, Vol. I, General Editor: Gavin M. Erasmus, Oxford 1990, s. 153.
34
DEMİREL, Zerrin-Hülya DEMİR, “Kamulaştırma Kanunu’nda Yapılan Değişikliklerin (4650 sayılı Kanunun) İrdelenmesi”, Selçuk Üniversitesi Jeodezi ve Fotogrametri Mühendisliği Öğretiminde 30. Yıl Sempozyumu, 16.-18 Ekim 2002, Konya, http://www.harita.selcuk.edu.tr/arsiv/semp_pdf-/166_173.pdf, ET. 1.10.2012, s. 166.
17
Yargıtay’a göre, “Kamulaştırma, dayanağı Anayasa'nın 46. maddesinde yeralan, Devletin ve Kamu Tüzel kişilerinin Kamu yararının gerektirdiği hallerde özel mülkiyette bulunan taşınmazların edinilmesi müessesesidir.”36
Danıştay’a göre ise “Kamulaştırma, Devlet ve kamu tüzel kişilerinin kamu yararı düşüncesiyle kamu gücüne dayanarak kamu malına dönüştürmek veya kamu yararının gerektirdiği hususlara tahsis etmek yada bu hususlarda kullanmak üzere karşılıklarını peşin ödemek koşuluyla özel mülkiyette bulunan bir taşınmazı cebren iktisap etmesidir.”37
Bu tanımlarda bir takım ortak unsurların bulunduğu görülmektedir. Bunlar, “özel mülkiyette bulunan bir taşınmaz”, “Devlet ya da diğer kamu tüzel kişilerinin yetkisi”, “kamu yararı amacı”, “taşınmazın gerçek karşılığı” ve zorlayıcılığı ifade eden “malikin rızasının aranmaması” unsurlarıdır.
Kamulaştırmanın bir tanımı yapmak istenirse, tanımda en azından bu unsurların tamamının bulunması gerekir. Bu unsurlar dışında KUTLU GÜRSEL’in tanımında yer alan, satın alma süreci, asliye hukuk mahkemesinin tespit ve tescil kararı gibi unsurlar, kanımca tanımda yer alması gerekmeyen, kamulaştırma işleminin usulünü ve ayrıntılarını anlatan unsurlardır. Bu tanımlar arasında kamulaştırmayı açık ve net bir şekilde anlatan ve günümüz Türkçesine de en uygun olan GÖZLER’in tanımına katılıyorum.
C. KAMULAŞTIRMANIN İLKELERİ
Anayasanın 46. maddesinin ilk fıkrasına göre “devlet ve kamu tüzel kişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen
35 AYM, KT. 09.04.2003, E. 2002/79, K. 2003/29, RG. 25.12.2003, S. 25327, http://www.anayasa-.gov.tr/index.php?l=manage_karar&ref=show&action=karar&id=1837&content=, ET. 05.01.2012. 36 YHGK, E. 1996/18-443, K. 1998/910, KT. 23.12.1998, http://www.kararevi.com/karars/720850#-.Ug4lUaz66M0, ET. 27.7.2013. 37 D6D, E. 1986/212, K. 1986/321, KT. 26.3.1986,
http://www.turkhukuksitesi.com/showthread.-php?t=33149, ET. 28.7.2013. Bir başka kararda ise kamulaştırmanın zor alım yoluyla mülkiyetin el
değiştirmesi olduğu belirtilmiştir. D6D, E. 1988/1646, K. 1989/912, KT. 18.4.1989,
18
esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir”.
Bu hükümden kamulaştırmaya ilişkin birtakım ilkeler çıkarmak mümkündür. Bunlardan ilki kamulaştırmanın devlet veya diğer kamu tüzel kişileri tarafından yapılabileceğidir38. Özel kişiler ve kamu tüzel kişiliğine sahip olmayan idarî merciler ve makamlar kamulaştırma yapmaya yetkili değildir. Merkezden yönetimde sadece tek bir devlet tüzel kişiliği olup başbakanlığın ya da bakanlıkların kamu tüzel kişilikleri bulunmamaktadır. Buna rağmen, kendi görev alanlarında devlet kamu tüzel kişiliğini temsil ettikleri için kamulaştırma yapabilmektedirler. Ayrıca bir kamu hizmetini yürüten özel kişiler yararına da kamulaştırma yapılması mümkündür. Bu durum, kamulaştırma işleminin yetki unsurunu oluşturur.
İkinci ilke kamulaştırmanın ancak kamu yararı sebebiyle yapılabileceğidir39. “Kamu yararı kararı, kamunun gereksinmesinin (ihtiyacının) belirli bir taşınmaza yöneldiğinin saptanmasına ilişkin karardır.”40 Kamu yararı kamulaştırma işleminin amaç unsurunu oluşturur. Kamu yararı dışında başka herhangi bir amaçla kamulaştırma yapılması mümkün değildir41.
Üçüncü ilke kamulaştırmanın malın gerçek karşılığının peşin olarak ödenmesi şartıyla yapılabileceğidir42. Bu ilkede üç unsur bulunmaktadır: Kamulaştırmanın karşılığı, gerçek karşılık43 ve peşin ödeme. Öncelikle idare kamulaştırma karşılığında taşınmaz sahibine bir bedel ödemelidir44. Kamulaştırma her ne kadar kamu yararı
38
YILDIRIM R., İdare I, s. 338. Fransa’da kamulaştırma yetkisi, tüm kamusal organlara aittir. PICARD, Etienne, “Expropriation In France”, Compensation for Expropriation, General Editor: Gavin M. Erasmus, Oxford 1990, Vol. I, s. 39-40.
39
PICARD, s. 43; SULLIVAN, s. 157.
40
ZEVKLİLER, s. 940.
41
İngiliz anayasası kamulaştırmada kamusal ya da özel herhangi bir yarar elde etmek amacının güdülebileceği hükmünü taşısa da yasama organı genellikle kamulaştırma amacı için bazı belirleyici hükümler koymakta, yargı da uygunsuz, yersiz yararlar için mülkiyetin kamulaştırılmasına izin vermemektedir. Kamu yararı, çoğu Commonwealth ülkesinin anayasasında kamulaştırma yapılabilmesinin şartı olarak yer almaktadır. ALLEN, s. 201. REYNOLDS, kamu yararı amacıyla yapılmayan kamulaştırmayı “haksız kamulaştırma” olarak nitelendirmiştir. REYNOLDS, s. 29.
42
YILDIRIM R., İdare I, s. 338.
43
Amerika’da kamulaştırma davalarının odağında gerçek karşılık bulunmaktadır. SULLIVAN, s. 153.
44
Commonwealth anayasalarının çoğunluğu kamulaştırmada malike bedel ödenmesi gerektiğini düzenlemektedir. Bu bedelin standartları mahkemeler tarafından belirlenir. ALLEN, s. 223.
19
amacıyla yapılmış ve kamulaştırılan taşınmaz herkesin kullanımına sunulsa da, taşınmaz mal sahibinin uğradığı zararın da giderilmesi gerekir. Bunun altında kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi45 yatar. İkinci olarak idarenin ödediği bu bedelin malın gerçek karşılığının olması gerekir46. Taşınmaz malın vergi değeri üzerinden kamulaştırma yapılamaz. Değerin hesaplanmasında çok çeşitli ve farklı unsurlar dikkate alınarak gerçek değer tespit edilmeye çalışılır47. Son olarak da bu bedelin peşin olarak ödenmesi gerekliliğidir. Anayasanın belirlediği çok istisnaî durumlarda taksitlendirme yoluna da gidilebilir. Bu durumda da taşınmazı kamulaştırılan kişilerin enflasyon nedeniyle taksitlendirmeden zarar görmelerine engel olmak amacıyla taksitlere faiz yürütülmesi düzenlenmiştir. Bu faizin oranı devlet borçları için ödenen en yüksek faiz olarak belirlenmiştir48. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine göre kamulaştırma bedeli, özel yarar ile kamu yararı arasındaki dengeyi sağlayan önemli unsurlardan biridir49.
Dördüncü ilke kamulaştırmanın ancak özel mülkiyette bulunan taşınmaz
mallar hakkında yapılabileceğidir50. Özel mülkiyette bulunmayan mallar
kamulaştırılamaz. Bilindiği üzere kamu tüzel kişilerinin de özel malları bulunmaktadır. Bu mallar üzerindeki mülkiyet hakkı özel mülkiyet olup, özel hukuk hükümlerine tabidir. Dolayısıyla bu malların da kamulaştırmaya konu olabilmesi gerekir. Ancak ülkemizde Kamulaştırma Kanunu ile bunun özel bir yolu düzenlenmiştir. Bu yol dışında bilinen kamulaştırma usulü ile kamu tüzel kişilerinin özel malları kamulaştırılamaz. Bu ilkede yer alan bir başka unsur da kamulaştırma işleminin taşınmaz mallara özgülenmiş olmasıdır. Kamulaştırma yalnız taşınmaz
45
Bu ilke, “idarenin toplumun genelinin yararı için yürüttüğü bir faaliyet sonucunda, bazı kişilerin bu faaliyetten zarar görmesi” ile bozulan dengenin, bu kişilere ödenen tazminatla sağlanması anlamına gelir. ÇALIŞKAN, Ahmet Ziya, “İdarenin Mali Sorumluluğu”, İdare Hukuku II, İstanbul 2013, s. 139.
46
ALLEN, s. 223.
47
GÖZLER, C. II, s. 861. ŞİMŞEK, gerçek karşılığın, taşınmazın kamulaştırma tarihindeki piyasa fiyatı olduğunu belirtmiştir. ŞİMŞEK, Suat, “Kamulaştırmanın Anayasal İlkeleri ve Bu İlkelerin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesiyle Karşılaştırılması”, Adalet Dergisi, Yıl: 2012, S. 44, s. 156.
48
ATAMAN, Kemal Yavuz, Kamulaştırma Kararlarının Yargısal Denetimi, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Konya 1990, s. 12; KÖROĞLU, s. 7.
49
ALLEN, s. 224.
50
20
mallar üzerinde yapılabilir. Taşınır mallar üzerinde kamulaştırma işlemi yapılamaz. Taşınır mallar üzerinde yapılacak işlem istimvaldir51.
Beşinci ilke, kamulaştırmanın kanunla gösterilen esas ve usullere göre yapılacağıdır52. Aslında hukuk devleti ilkesine göre idarenin bütün faaliyetleri kanuna dayanmalı ve hukuka uygun olmalıdır. Ancak bu hükümde kanuna bağlılık bir kez daha vurgulanmıştır. Kamulaştırma işlemi bireylerin mülkiyet haklarına yapılan bir müdahale niteliğinde olduğundan, bu yetkinin idare tarafından çok dikkatli kullanılması gerekmektedir. Bu yüzden Anayasa kanuna bağlılığı bir kez daha vurgulama ihtiyacı duymuş, kanun koyucu da Kamulaştırma Kanunu ve diğer bazı kanunlar ile bu işlemi sıkı şekil ve usul şartlarına bağlamıştır. Bu şekil ve usul kuralları idarî usul hükümleri niteliğindedir53.
Her ne kadar yukarıdaki hükümde açıkça yer almasa da burada son olarak bahsedilmesi gereken bir başka ilke de zorla alımdır54. İdare kamu hizmetlerini yürütmek için ihtiyaç duyduğu taşınmazı sahibinin rızasının olup olmadığına bakmadan zorla alır. Bunu yaparken idare egemenlik gücüne55 ve kamu yararı düşüncesine dayanır. Kamulaştırmayı satım sözleşmesinden ayıran en önemli ilke budur56.
51
GÖZLER, C. II, s. 860.
52
CORFİELD de ayrıcalıklı yetkileri içerse de kamulaştırmanın doğrudan ya da dolaylı olarak kanunî yetki altında icra edilmekte olduğunu belirtmektedir. CORFİELD, s. 2. Aynı yönde Almanya için bkz. AßMANN, Eberhard Schmidt, “Expropriation in the Federal Republic of Germany”, Compensation for Expropriation A Comparative Study, Vol. I, General Editor: Gavin M. Erasmus, Oxford 1990, s. 81.
53
İtalyan İdare Hukukçusu D’ALBERTI, 1865’te yürürlüğe giren ilk İtalyan idarî usul yasasından söz ederken, kamulaştırma düzenlemelerini örnek olarak göstermiştir. D’ALBERTI, Marco, “Administrative Law And The Public Regulation Of Markets In A Global Age”, Comparative Administrative Law, Editörler: Susan ROSE-ACKERMAN, Peter L. LİNDSETH, Cheltenham (İngiltere) Northampton, (ABD), Edward Elgar Publising, 2010, s. 68.
54
ZEVKLİLER, s. 939; KÖROĞLU, s. 7; Compulsory Purchase and Compensations, Compulsory Purchase Procedure, Office of the Deputy Prime Minister, (Başbakanlıkça hazırlanan yazarsız Kamulaştırma usulüne ilişkin kitapçık) London 2004, , ET. 25.7.2013, s. 6.
55
ZEVKLİLER, s. 939; SULLIVAN, s. 156. Kamulaştırmanın egemen gücün doğasında bulunan bir yetki olduğu İngiliz doktrini tarafından savunulmaktadır. CORFİELD- CARNWATH, s. 1.
56
21
D. KAMULAŞTIRMA İŞLEMİNİN HUKUKÎ NİTELİĞİ
Kamulaştırma işleminin hukukî niteliğini açıklamak üzere çeşitli teoriler ileri sürülmüştür. Bunlar zorla satın alma teorisi, hazine teorisi, sözleşme benzeri teorisi, karma hukukî ilişki teorisi, tek işlem teorisi, korunmanın gerekliliği teorisi ve özün azaltılması teorisidir57. Bunların yanında kamulaştırmanın mülkiyetten doğan bir ödev niteliğinde olduğu da ileri sürülmüştür58. KUTLU GÜRSEL bu görüşü kabul etmemektedir. O’na göre kamulaştırma idare ile özel kişiler arasındaki eşitsizliğin en tipik örneğini göstermesi dolayısıyla mülkiyet hakkının ağır bir ihlalidir59.
Bu konuda farklılaşan görüşlere rağmen kamulaştırmanın bir hukukî işlem niteliğinde bulunduğu üzerinde bir fikir birliğinin oluştuğunu söylemek mümkündür. Bu hukukî işlemin tamamen kamusal nitelikli bir işlem mi yoksa özel hukuk öğelerini de içinde barındıran bir karma işlem mi olduğu konusunda bazı ayrılıklar göze çarpmaktadır.
ZEVKLİLER’e göre, “Kamulaştırma idare hukukundan doğan yetkiyle yapılan ve kamulaştırmayı yapan kamu tüzel kişisi ya da kurumunun irade gücüyle gerçekleştirilen, onun iradesine dayanan tek yanlı bir idare işlemi, idare tasarrufudur, ki bu tasarruf, kamulaştırılan malın mülkiyetinin idareye geçmesini sağlar, yani bir idarî tasarrufla kazanma yoludur. Bir idare hukuku tasarrufu olması dolayısıyla da kamulaştırmada, malı kamulaştırılan kişinin iradesi göz önünde tutulmaz. Burada, özel hukuk ilişkilerinde olduğu gibi, mülkiyeti kaybeden kişiyle kazanan kişi karşılıklı ve eşit iradeleriyle işleme girişemezler. Kamulaştırmada idare hep üstün durumdadır ve tek taraflı davranmakta, kişinin iradesi kamulaştırmada etkili olamamaktadır”60.
KUTLU GÜRSEL kamulaştırmada idarenin iradesinin üstün durumda olduğunu belirttikten sonra 2942 sayılı Yasa’da 4650 sayılı Yasa ile yapılan
57
HASGÜR, s. 4-5; KÖROĞLU, s. 7-8; KARABULUT, Kazım, Kamulaştırma ve Yargısal Denetim, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul 1996, s. 3-5.
58
AKİPEK, Jale, “Mülkiyetin Anayasa Tarafından Korunması İle İlgili Bir Deneme”, Adalet Dergisi, S. 5, 1967, s. 310; ÖRÜCÜ, s. 44.
59
KUTLU GÜRSEL, s. 38.
60
22
değişiklikle kamulaştırma usulüne dâhil olan satın alma yolunun denenmesi sürecinde malikin iradesinin sadece bedelin belirlenmesine yönelik pazarlık aşamasında etkili olacağını, nihaî olarak kamulaştırmada malikin iradesinin bulunmadığını belirtmiştir. O’na göre kamulaştırma idarî usul kurallarına göre yürütülen idarî ve adlî aşamadan oluşan karma bir işlemdir61.
GÖZLER kamulaştırma işleminin niteliği konusunda herhangi bir tartışmaya girmeden ve herhangi bir açıklama yapmadan bu işlemin bir idarî işlem niteliğinde olduğunu belirtmiştir62.
Kamulaştırma devlet ve diğer kamu tüzel kişileri tarafından yapılabildiğine, idarenin tek yanlı iradesi ile gerçekleştirilebildiğine ve malikin iradesinin bu karar üzerinde herhangi bir etkisi olmadığına göre tipik bir idarî işlemdir. 2942 sayılı Yasa’da 4650 sayılı Yasa ile yapılan değişikliklerden sonra satın alma usulünün denenmesi ve Asliye Hukuk Mahkemesi kararıyla bedel tespiti ve taşınmazın idare adına tescil edilmesine ilişkin düzenlemelerin bu işlemin niteliği üzerinde herhangi bir değişikliğe yol açmadığı düşüncesindeyim. Çünkü gerek satın alma usulünde gerekse Asliye Hukuk Mahkemesinin kararında malikin kamulaştırma iradesi üzerinde herhangi bir yetkisi bulunmamaktadır. Bunlar sadece taşınmaz malın bedeli konusundaki tartışmalara konu olabilir. Ayrıca kamulaştırma sürecine Asliye Hukuk Mahkemesinin dâhil olması, işlemin niteliğinde bir değişikliğe de neden olmaz. Yani bu işlemi adlî işlem haline getirmeyeceği gibi, adlî ve idarî aşamadan oluşan karma işlem niteliğine de sokmaz. İşlem yine idarenin işlemidir. Asliye Hukuk Mahkemesinin idarenin kamulaştırma iradesi üzerinde herhangi bir yetkisi bulunmamaktadır. Bu iradeyi değiştiremez. Sadece bedeli belirleme yetkisi bulunmaktadır. Bu bedel idare tarafından ödendiği takdirde de tescil işlemini gerçekleştirmek zorundadır. Esasen Asliye Hukuk Mahkemesinin buna ilişkin kararının maddî açıdan yargısal bir karar olduğunu söylemek de zordur. Zira
61
KUTLU GÜRSEL, s. 38-39. PICARD, Fransa’da kamulaştırma işleminin idarî ve yargısal olmak üzere iki aşaması bulunduğunu kaydetmektedir. Fransız kamulaştırma sistemi ülkemizde uygulanan sisteme önemli ölçüde benzerlik göstermektedir. PICARD, s. 45. Buna karşılık Güney Afrika’da tümüyle bir idarî işlem görünümündedir. Elbette malikin taşınmazı için belirlenen bedelden memnun olmaması halinde yargıya başvurma seçeneği de vardır. DU PLESSIS, s. 35-36.
62
