Kamulaştırma işleminin hukukî niteliğini açıklamak üzere çeşitli teoriler ileri sürülmüştür. Bunlar zorla satın alma teorisi, hazine teorisi, sözleşme benzeri teorisi, karma hukukî ilişki teorisi, tek işlem teorisi, korunmanın gerekliliği teorisi ve özün azaltılması teorisidir57. Bunların yanında kamulaştırmanın mülkiyetten doğan bir ödev niteliğinde olduğu da ileri sürülmüştür58. KUTLU GÜRSEL bu görüşü kabul etmemektedir. O’na göre kamulaştırma idare ile özel kişiler arasındaki eşitsizliğin en tipik örneğini göstermesi dolayısıyla mülkiyet hakkının ağır bir ihlalidir59.
Bu konuda farklılaşan görüşlere rağmen kamulaştırmanın bir hukukî işlem niteliğinde bulunduğu üzerinde bir fikir birliğinin oluştuğunu söylemek mümkündür. Bu hukukî işlemin tamamen kamusal nitelikli bir işlem mi yoksa özel hukuk öğelerini de içinde barındıran bir karma işlem mi olduğu konusunda bazı ayrılıklar göze çarpmaktadır.
ZEVKLİLER’e göre, “Kamulaştırma idare hukukundan doğan yetkiyle yapılan ve kamulaştırmayı yapan kamu tüzel kişisi ya da kurumunun irade gücüyle gerçekleştirilen, onun iradesine dayanan tek yanlı bir idare işlemi, idare tasarrufudur, ki bu tasarruf, kamulaştırılan malın mülkiyetinin idareye geçmesini sağlar, yani bir idarî tasarrufla kazanma yoludur. Bir idare hukuku tasarrufu olması dolayısıyla da kamulaştırmada, malı kamulaştırılan kişinin iradesi göz önünde tutulmaz. Burada, özel hukuk ilişkilerinde olduğu gibi, mülkiyeti kaybeden kişiyle kazanan kişi karşılıklı ve eşit iradeleriyle işleme girişemezler. Kamulaştırmada idare hep üstün durumdadır ve tek taraflı davranmakta, kişinin iradesi kamulaştırmada etkili olamamaktadır”60.
KUTLU GÜRSEL kamulaştırmada idarenin iradesinin üstün durumda olduğunu belirttikten sonra 2942 sayılı Yasa’da 4650 sayılı Yasa ile yapılan
57
HASGÜR, s. 4-5; KÖROĞLU, s. 7-8; KARABULUT, Kazım, Kamulaştırma ve Yargısal Denetim, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul 1996, s. 3-5.
58
AKİPEK, Jale, “Mülkiyetin Anayasa Tarafından Korunması İle İlgili Bir Deneme”, Adalet Dergisi, S. 5, 1967, s. 310; ÖRÜCÜ, s. 44.
59
KUTLU GÜRSEL, s. 38.
60
22
değişiklikle kamulaştırma usulüne dâhil olan satın alma yolunun denenmesi sürecinde malikin iradesinin sadece bedelin belirlenmesine yönelik pazarlık aşamasında etkili olacağını, nihaî olarak kamulaştırmada malikin iradesinin bulunmadığını belirtmiştir. O’na göre kamulaştırma idarî usul kurallarına göre yürütülen idarî ve adlî aşamadan oluşan karma bir işlemdir61.
GÖZLER kamulaştırma işleminin niteliği konusunda herhangi bir tartışmaya girmeden ve herhangi bir açıklama yapmadan bu işlemin bir idarî işlem niteliğinde olduğunu belirtmiştir62.
Kamulaştırma devlet ve diğer kamu tüzel kişileri tarafından yapılabildiğine, idarenin tek yanlı iradesi ile gerçekleştirilebildiğine ve malikin iradesinin bu karar üzerinde herhangi bir etkisi olmadığına göre tipik bir idarî işlemdir. 2942 sayılı Yasa’da 4650 sayılı Yasa ile yapılan değişikliklerden sonra satın alma usulünün denenmesi ve Asliye Hukuk Mahkemesi kararıyla bedel tespiti ve taşınmazın idare adına tescil edilmesine ilişkin düzenlemelerin bu işlemin niteliği üzerinde herhangi bir değişikliğe yol açmadığı düşüncesindeyim. Çünkü gerek satın alma usulünde gerekse Asliye Hukuk Mahkemesinin kararında malikin kamulaştırma iradesi üzerinde herhangi bir yetkisi bulunmamaktadır. Bunlar sadece taşınmaz malın bedeli konusundaki tartışmalara konu olabilir. Ayrıca kamulaştırma sürecine Asliye Hukuk Mahkemesinin dâhil olması, işlemin niteliğinde bir değişikliğe de neden olmaz. Yani bu işlemi adlî işlem haline getirmeyeceği gibi, adlî ve idarî aşamadan oluşan karma işlem niteliğine de sokmaz. İşlem yine idarenin işlemidir. Asliye Hukuk Mahkemesinin idarenin kamulaştırma iradesi üzerinde herhangi bir yetkisi bulunmamaktadır. Bu iradeyi değiştiremez. Sadece bedeli belirleme yetkisi bulunmaktadır. Bu bedel idare tarafından ödendiği takdirde de tescil işlemini gerçekleştirmek zorundadır. Esasen Asliye Hukuk Mahkemesinin buna ilişkin kararının maddî açıdan yargısal bir karar olduğunu söylemek de zordur. Zira
61
KUTLU GÜRSEL, s. 38-39. PICARD, Fransa’da kamulaştırma işleminin idarî ve yargısal olmak üzere iki aşaması bulunduğunu kaydetmektedir. Fransız kamulaştırma sistemi ülkemizde uygulanan sisteme önemli ölçüde benzerlik göstermektedir. PICARD, s. 45. Buna karşılık Güney Afrika’da tümüyle bir idarî işlem görünümündedir. Elbette malikin taşınmazı için belirlenen bedelden memnun olmaması halinde yargıya başvurma seçeneği de vardır. DU PLESSIS, s. 35-36.
62
23
mahkemenin bedel ödendikten sonra tescili gerçekleştirmeme ya da kamulaştırma işleminin gerçekleşmesine engel olacak biçimde karar verme gibi bir inisiyatifi bulunmamaktadır. Bu yüzden Asliye Hukuk Mahkemesi burada kamulaştırma sürecine katılan bir idarî organ gibi görev yapmaktadır.
Öte yandan, yasa koyucu idarî makamların yapması gereken bir çok idarî işlemi, örneğin nüfus ve tapu kayıtlarıyla ilgili işlemleri, hiyerarşik idarî yapı içinde yer alan kamu görevlilerine değil de, yürütme organından bağımsız görev yapan hakimlerin yapmasını uygun görmüştür. Bu tip işlemlere ilişkin mahkeme kararları, her ne kadar şeklî açıdan yargı kararı ise de maddî açıdan birer öznel idarî işlemdir. Hakimlerin karara bağladığı bu tür işlemlerde “güven ilkesi” son derece önemli olup, bireylerin hak ve menfaatlerini fazlaca etkileyebilecek bu işlemlerin, diğer kamu görevlilerine göre daha güvenilir farz edilen, bağımsız ve yansız hakimlerin yapması tercih edilmiştir. Kamulaştırmada bedel tespiti ve tescil işlemleri de yasa koyucu tarafından bunlar gibi değerlendirilmiş, bu işlemleri hakimin yapması istenmiştir. Bu nedenlerle kamulaştırma işleminin bir bölümü yargı organınca gerçekleştirilen bir idarî işlem olduğunun kabul edilmesi gerekir.