Mülkiyet, sahip olunmaya elverişli her çeşit şey ile malik arasındaki bir ilişkidir. Mülkiyet hakkı malike en geniş hak ve yetkileri tanıyan bir haktır. Eşya üzerinde kurulabilen hâkimiyet haklarının en genişidir63.
Klâsik mülkiyet anlayışına göre malik, mülkiyete konu olan eşya üzerinde dilediği gibi kullanma, ondan yararlanma ve hatta eşyaya zarar verme yetkisine sahiptir. Mülkiyet hakkı malike eşya üzerinde mutlak ve sınırsız bir hâkimiyet sağlayan haklardan oluşur. Bu yetkiler hakkın konusu olan eşyaya göre değişmez, her zaman aynı kalır. Sosyal ihtiyaçlar nedeniyle mülkiyet hakkına yapılan müdahaleler, hakkın muhtevasında bulunmayan, dıştan kanunla yükletilen istisnaî
63
ÖRÜCÜ, Esin, Taşınmaz Mülkiyetine Bir Kamu Hukuku Yaklaşımı, Mülkiyet Hakkının Sınırlanması, İstanbul 1976, s. 6, 9.
24
nitelikte olması gereken ödevlerdir. Bu anlayışta malike eşya üzerinde mutlak bir kullanma özgürlüğü tanınmıştır64.
Mülkiyet hakkının sosyal bir yanının da bulunduğunu kabul eden modern mülkiyet anlayışına göre mülkiyet hakkı, sadece yetkileri değil aynı zamanda ödevleri de içeriğinde barındırır. Bu yüzden mülkiyetin sosyal işlevine yönelik kanunla getirilen her sınırlama gerçekte mülkiyetin özünde bulunan bir ödev niteliğindedir65.
Mülkiyet hakkına sosyal nedenlerle bir takım sınırlamalar getirilebileceği noktasında iki görüş arasında bir fark görülmemektedir. Gerçekten her iki görüşte de gerektiğinde mülkiyet hakkına müdahale edilebileceği kabul edilmektedir. Bu görüşleri birbirinden ayıran fark getirilecek sınırlamaların hakkın muhtevasında bulunup bulunmadığı noktasında ortaya çıkmaktadır.
Mülkiyet hakkının mevzuatımızda düzenlenişinden de söz etmek gerekir. Mülkiyet hakkı genel olarak anayasalarda düzenlenen bir temel haktır66. Türk Anayasasında mülkiyet, kişi hak ve ödevleri arasında düzenlenmiştir. Anayasa, 35. maddesinde mülkiyet hakkını şu şekilde düzenlemiştir:
“Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.
Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.
Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”
Anayasa, mülkiyet hakkını kişinin hakları ve ödevleri başlığı altında düzenlemiştir. Ancak kişiye bu hakkı toplum yararına aykırı kullanmaması konusunda ödevler yükleyerek bu hakkın sosyal yönünü de vurgulamıştır.
Anayasa ile bireylere tanınan mülkiyet hakkının ayrıntıları 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nda düzenlenmiştir. Kanunun 683. maddesine göre,
64
SİRMEN, Lale, “Taşınmaz Mülkiyetinin Kullanılmasında Çevre Etkileri Yaratan Müdahalelerden Dolayı Malikin Sorumluluğu”, AÜHFD, C. 40, S. 1-4, 1988, s. 283; ÖRÜCÜ, s. 11.
65
SİRMEN, s. 283.
66
25
“Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir.
Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava edebilir.”
Mülkiyet hakkının konusunu taşınır ve taşınmaz mallar oluşturur. Kamulaştırma işlemi devletin gerçek ve özel hukuk tüzelkişilerinin taşınmaz malları üzerinde kullandığı bir yetki olduğundan, burada sadece taşınmaz mülkiyetine değinilecektir.
Kanunun 704. maddesine göre taşınmaz mülkiyetinin konusu şunlardır: 1. Arazi,
2. Tapu kütüğünde ayrı sayfaya kaydedilen bağımsız ve sürekli haklar, 3. Kat mülkiyeti kütüğüne kayıtlı bağımsız bölümler.
Türk Medenî Kanunu, kamu yararı nedeniyle taşınmaz mülkiyetine getirilen sınırlamalardan çeşitli maddelerinde söz etmiştir. Örneğin taşınmaz mülkiyetinin kısıtlamalarını düzenleyen 731. maddesinin 3. fıkrasında “Kamu yararı için konulan kısıtlamalar kaldırılamaz ve değiştirilemez.” ifadesiyle kamu yararına taşınmaz mülkiyetine birtakım kısıtlamalar yapılabileceğini belirtmiştir. Bunlar arasında konumuz açısından en önemli olanı, “kamu hukuku kısıtlamaları” başlığını taşıyan 754. maddedir. Bu maddeye göre;
“Taşınmaz mülkiyeti hakkının kamu yararı için kısıtlanması, özellikle yapı, yangın, doğal afetler ve sağlıkla ilgili kolluk hizmetlerine; orman ve yollara, deniz ve göl kıyılarındaki ana ve talî yollara sınır işaretleri ve nirengi noktaları konulmasına; toprağın iyileştirilmesine veya bölünmesine, tarım topraklarının veya yapıya özgü arsaların birleştirilmesine; eski eserler, doğal güzellikler, manzaralar, seyirlik noktaları ve ender doğa anıtları ile içmeler, ılıcalar, maden ve kaynak sularının korunmasına ilişkin mülkiyet kısıtlamaları, özel kanun hükümlerine tâbidir.”
Taşınmaz mülkiyetinin kazanılması kanunun 705. maddesine göre tescille olur. Ancak kamulaştırmanın da aralarında sayıldığı bazı durumlarda mülkiyet
26
tescilden önce kazanılır. Bu hallerde de malikin tasarruf işlemlerini yapabilmesi mülkiyetin tapu kütüğüne tescil edilmiş olmasına bağlıdır.
Taşınmaz mülkiyetinin kaybının düzenlendiği 717. madde de kamulaştırma konusunda istisnaî bir düzenlemeye yer vermiştir. Şöyle ki;
“Taşınmaz mülkiyeti, terkin veya taşınmazın tamamen yok olmasıyla sona erer.
Kamulaştırma hâlinde mülkiyetin ne zaman sona ereceği özel kanunla belirlenir.”
Mevzuatımızda bu şekilde düzenlenen mülkiyet hakkı, günümüz modern devletlerinde, devlet sınırlaması altında kullanılan bir hak durumundadır. Bu sınırlamanın en belirgin, en önde gelen örneğini de kamulaştırma kavramı oluşturur. Kamulaştırmanın mülkiyet hakkı üzerinde yarattığı etkinin niteliği konusunda doktrinde çeşitli görüşler ileri sürülmüştür.
ZEVKLİLER’e göre, kamulaştırma mülkiyetten doğan bir ödev değil, kamu yararı düşüncesiyle bazı malikler için getirilmiş bir sınırlama olarak kabul edilmelidir67.
ÖRÜCÜ, kamulaştırmanın mülkiyet hakkı üzerinde bir yükümlülük olduğunu şu ifadelerle anlatmıştır: “Kamulaştırma kamu yararı için özel mülkiyete yükletilen ve bu hakkın somut içeriğini ortadan kaldıran (maliki değiştiren, mülkiyet hakkının konusunu taşınmazdan paraya çeviren) en ağır ve kat’i bir mükellefiyettir.”68
GÖZLER’e göre, “Kamulaştırma kişilerin mülkiyet hakkına yapılan bir müdahaledir. Anayasanın 35 inci maddesine göre herkes, mülkiyet hakkına sahiptir. Bu hak ancak kamu yararı amacıyla kanunla sınırlanabilir. İşte kamulaştırma, mülkiyet hakkına kamu yararı amacıyla kanunla getirilmiş ve dolayısıyla Anayasanın 35 inci maddesine uygun bir sınırlamadır.”69
ÖZYÖRÜK’e göre ise, “Kamulaştırma mülk hürriyetinin en önemli ve en ağır bir kısıntısıdır. Kamu faydası düşüncesiyle mülkiyet kademe kademe çeşitli
67 ZEVKLİLER, s. 55. 68 ÖRÜCÜ, s. 44. 69 GÖZLER, C. II, s. 713.
27
takyitlere uğrar. Şüphesiz en ağırı kamulaştırmadır. …Özel mülkiyet mutlak bir hürriyet ve dokunulmazlıktır. …Kamulaştırma özel mülkiyetin takyidi değil tamamen ortadan kaldırılması izalesidir.”70
Anayasanın 35. maddesi, mülkiyet hakkının kamu yararı amacıyla kanunla “sınırlanabileceğini” düzenlemiştir. Anayasakoyucu, bu hükümde “sınırlama” ifadesini kullanmayı tercih etmiştir. Ancak bu tercih sadece mülkiyet hakkına özgü değildir. Genel anlamda tüm hak ve özgürlüklere müdahalelerin de “sınırlama” sözcüğü ile ifade edildiğini görüyoruz. Mesela 13. madde temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması başlığını taşımakta ve madde metninde de yine aynı sözcük tekrarlanmaktadır. Şu halde denilebilir ki; anayasakoyucu, düzenlemiş olduğu herhangi bir hakka müdahaleyi ifade etmek istediğinde, her zaman “sınırlama” sözcüğünü kullanmayı tercih etmiştir. “Sınırlama” sözcüğünün, mülkiyet hakkına kamulaştırma yoluyla devlet tarafından yapılan müdahalenin niteliğini belirlemek için özellikle seçilmiş bir sözcük olmadığı düşüncesindeyim. Öte yandan, Kamulaştırma Kanununda da bu duruma açıklık getiren bir hüküm bulunmamaktadır. Devlet kamulaştırma yaparken özel mülkiyetteki bir taşınmaza el atar. Bu el atma genellikle, malikin mülkü üzerindeki kullanma, yararlanma, tasarruf etme, elden çıkarma gibi bütün hakları üzerinde etkili olan bir müdahaledir. Yani devlet kamulaştırma yaptığında mülkiyetten kaynaklanan bütün hak ve yetkiler malikten çıkıp devlete geçer. Dolayısıyla bu müdahaleye bir sınırlama, ya da kısıtlama demek mümkün değildir. Çünkü sınırlama71 ya da kısıtlama72 sözlük anlamı olarak, hakkın belli bir bölümü üzerinde etkili olup, kalan bölümünün kullanılabilir olmasını gerektirir. Kamulaştırma yapıldığı zaman malikin kullanabileceği herhangi bir hak bulunmamakta, mülkiyet hakkını oluşturan bütün yetkiler ortadan kalkmaktadır. Bu
70
ÖZYÖRÜK, Kamulaştırma, s. 27, 28.
71
Türk Dil Kurumu’nun Güncel Türkçe Sözlük’üne göre sınırlamak: “1. Sınırını çizmek, sınırını belirtmek veya belirlemek. 2. Belli bir sınır içinde bırakmak, belirlemek.” http://tdkterim.gov.tr/bts/, 08.02.2012.
72
Türk Dil Kurumu’nun Güncel Türkçe Sözlük’üne göre kısıtlamak: “Önceden verilmiş olan hak ve hürriyetlerin sınırlarını daraltmak, tahdit etmek: Hükûmet dış gezileri kısıtladı.”
28
sebeple ben de, ÖZYÖRÜK gibi kamulaştırma ile hakkın tamamen ortadan kalktığı, bunun hakkın izalesi olduğu görüşündeyim.
Ancak devlet kamulaştırma karşılığında malike belli bir bedel öder. Bu bedel taşınmazın gerçek karşılığı olmak zorundadır. ÖRÜCÜ’nün ifade ettiği gibi malın yerini para alır. Malik taşınmazını sattığı zaman da aynı sonuç doğar. Malın karşılığında para alır ve mal üzerindeki bütün hak ve yetkileri sona erer. Kamulaştırmanın satım işleminden ayrıldığı nokta ise rızanın bulunmamasıdır. Malik rızası olmadan yani zorla taşınmazını satar. İngiliz hukukunda da kamulaştırma, Türkçe karşılığı “zorla satın alma” olan “compulsory purchase”73, " compulsory acquisition"74 gibi ifadelerle anlatılır. Bu durumda çözümlenmesi gereken sorun, malın karşılığında para ödenmesinin, tek başına, zorla satın almayı yani kamulaştırmayı mülkiyet hakkını izale eden bir durum olmaktan çıkarıp çıkarmayacağıdır.
Kanımca taşınmazın karşılığında malike malın bedelinin ödeniyor olması, kamulaştırmayı mülkiyet hakkını izale eden, ortadan kaldıran bir durum olmaktan çıkarmamaktadır. Çünkü mülkiyet hakkının içeriğinde bulunan paraya çevrilebilme yeteneği, ancak malikin rızası ile ortaya çıkabilen bir durumdur. Yani mülkiyeti paraya çevirme sadece malik istediği takdirde mümkün olur. Rıza da kamulaştırma işleminde bulunmadığına göre, malın bedelinin ödenmesi, bireyin kamu yararına yaptığı özel nitelikteki fedakârlığın karşılığı olmaktan öteye gitmez.
Burada değinilmesi gereken bir başka konuda kamulaştırma işleminin mülkiyet hakkının özüne dokunup dokunmadığı meselesidir. Bilindiği üzere Anayasanın 13. maddesi temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması konusunda bir düzenleme getirmektedir. Bu hükme göre, temel hak ve hürriyetler sınırlanırken hakkın özüne dokunulamaz. “Öze dokunmama”, temel hak ve hürriyetleri sınırlamanın sınırı olarak karşımıza çıkar.
73
BRAND, Clive M. (General Editor), Encyclopedia of Compulsory Purchase and Compensation, London Sweet&Maxwell 1960-2000, s. 1-50.
74
29
“Öze dokunmama” konusunda ÖRÜCÜ, kamulaştırmanın mülkiyet hakkının özüne dokunmayan bir kısıtlama olduğunu belirtmiştir. Çünkü “mülkiyet hakkı, malik ile şey arası soyut plânda bir ilişkidir. Mülkiyet hakkının özü ise somut plânda, malikle şey arasındaki ilişkidir. … Mülkiyet hakkının özelliklerinden biri de bu özün paraya çevrilebilir olmasıdır. Öze dokunma bu hak açısından “ilişki”yi işlemez hale getirmektir. Bu da ilişkinin ifade araçları olan ve hakkı oluşturan yetkilerin bir ya da bir kaçının kaldırılmasına karşılık, para ödenmemesi (karşılık) ya da bunların kullanılamaz duruma getirilmesidir. … Kamulaştırma ve devletleştirme mülkiyetin özünü ortadan kaldırmaktadırlar; fakat bunu paraya çevirdikleri sürece bu kaldırma (ilişkiyi kesip, malik’i ikame etme), öze dokunma değildir. Gerekli usullere uyulmadığında ve karşılığı ödenmediğinde bunlar öze dokunma sayılır.”75
Kanımca mülkiyet hakkını izale eden, tamamen ortadan kaldıran kamulaştırma işlemi malik ile şey arasındaki ilişkiyi işlemez hale getirdiğinden, mülkiyet hakkının özüne dokunur. Karşılığının verilmesi hakkın özüne dokunulması gerçeğini değiştirmez. Çünkü kamulaştırma durumunda hak kişinin rızasına muhalif olarak tümüyle ortadan kalkar. Verilen karşılık, bireyin kamu yararına yapmak zorunda kaldığı fedakârlığın denkleştirilmesine hizmet eder.
Her ne kadar hakkın özüne dokunuyor olsa da kamulaştırma bir takım zorunluluklar sonucu ortaya çıkmış olan bir hukuk kavramıdır. Anayasa da, 35. maddesinde mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına olamayacağını ve kamu yararına kanunla kısıtlamalar yapılabileceğini düzenlemiştir. Bu düzenlemeye göre denilebilir ki; “Özel mülkiyet kamu faydasına feda edilmesi gerekecek ana kadar muhik ve meşrudur. Kamu faydası ile çarpışınca artık mesnedi kalmaz.”76 Çünkü mülkiyet hakkı içinde sosyal yanını da barındıran bir haktır. Bu yüzden gerektiğinde kamu yararına feda edilebilir.
Kamulaştırma birey ile devleti karşı karşıya getiren bir idarî işlem olarak karşımıza çıkar. Bu konuda bireyle devlet arasındaki hak çatışmasını ve kamulaştırmanın ne denli bir zorunluluk olduğunu ÖZYÖRÜK, etkili bir dille şu
75
ÖRÜCÜ, s. 61, 62.
76
30
şekilde açıklamıştır: “Kamulaştırma belirli bir gayrimenkul üzerindeki özel mülkiyetin izalesi demek olduğuna göre, kamulaştıran ile mülkü kamulaştırılan arasında ciddi bir menfaat mücadelesinin baş göstereceği aşikârdır. Bir yanda kamu faydasının gerçekleştirilmesi zarureti diğer yanda mülkünden mahrum edilmekle muhtelif bakımlardan zarara uğrayacak olan ferdin maddî menfaatleri mevzu bahistir.
Kamulaştırma sosyal hayatın vazgeçilmez bir gereği kamu hizmetlerinin işlemesi, kamu ihtiyaçlarının karşılanması zaruretinin ekseri hallerde kaçınılmaz bir neticesidir. Buna karşılık bu neticenin sağlanabilmesi için feda edilen şey, hürriyetin başlıca şartı demek olan mülkiyettir. Can dokunulmazlığı gereğince hayatına kastedilemeyen ferdin, bu hayatı idame ettirebilmesi için menkul veya gayrimenkul, fakat muhakkak ki bazı mallara ihtiyacı vardır. O halde kamulaştırma müessesesinde çarpışmakta olan iki büyük kuvvet, ilk bakışta göründüklerinden çok daha önemlidir. Mücadele, kamu menfaatiyle hürriyetin en kuvvetli unsuru olan mülkiyet arasında cereyan etmektedir.
Böyle bir çatışmada, kamu menfaatinin özel menfaate galebesi, sosyal bir zaruret, tarihi bir hakikat ve kamulaştırma müessesesinin temelini teşkil eden bir mevzudur. Cemiyet hayatının mümkün olabilmesi, içtimai menfaatin ferdi menfaate galebesi ile kaimdir. Buna mukabil, gene aynı cemiyet hayatının bir diğer zaruri şartı da, özel menfaatin içtimai menfaate gayri meşru ve gayri muhik bir şekilde ezdirilmemesidir. Çünkü başlangıç ve sonuç itibariyle de nihayet kamu menfaati, o topluluğu vücuda getirenlerin özel menfaatlerinin bir muhassalası ve icabıdır.”77 Özel yararı kamu yararına ezdirmemek için de mevzuatımız malın gerçek karşılığının ödenmesi ilkesini benimsemiştir.