Kamulaştırma İşleminin Konu Unsuru ve Yargısal Denetimi

Kamulaştırma işlemi, bir taşınmaz malın kamu yararının gerektirdiği hallerde malikinin rızası hilafına idarece el konulması olduğuna göre, bu işleme ancak taşınmazlar konu olabilir. Başka bir ifadeyle kamulaştırma yalnızca taşınmazlar

252

YAYLA, s. 136.

253

YILDIRIM R., İdare, s. 63; KALABALIK, İdare, 135.

254

YAYLA, s. 137.

255

GÜNDAY, İdare, s. 146; KALABALIK, İdare, s. 134; YAYLA, s. 135.

256

GÖZÜBÜYÜK-TAN, C. I, s. 487-494; ÇOBAN, s. 141-153. Ancak bu kuralın birtakım istisnaları bulunmaktadır. Mesela, iptal kararının uygulanması amacıyla işlem geriye yürütülebilir. Aynı şekilde kanunun açıkça izin verdiği durumlarda geriye yürüme söz konusu olabilir. GÖZÜBÜYÜK- TAN, C. I, s. 488, 489; GÜNDAY, İdare, s. 146. Nitekim Danıştay da yakın tarihli bir kararında, idarî işlemlerin yürürlüğe girdikleri andan itibaren hukukî etkilerini gösterdiklerini ve idarî işlemlerin geriye yürümezliği bilinen bir idare hukuku ilkesi olduğunu, bu bağlamda, mali yükümlülük getiren dava konusu yönetmeliğin Resmî Gazete'de yayım tarihi olan 03.04.2007 tarihinden önceki bir tarih olan 13.05.2006 tarihinden itibaren uygulanacağını kabul etmenin geriye yürümezlik ilkesine aykırı olacağı gibi hukukî güvenlilik ilkesine de aykırı olacağını belirtmiştir. D6D, E. 2007/4482, K. 2009/12666, KT. 23.12.2009, http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.htm, ET. 03.12.2012.

257

ERKUT, Celal, “İdare Hukukunda Yokluk Teorisi”, İHİD, S. 1-3, C. 9, 1988, s. 76. Ancak ONAR, sebep unsurundaki sakatlığın da nadiren de olsa yokluk doğurabileceğini belirtmiştir. ONAR, C. I, s. 330.

258

95

üzerinde gerçekleştirilebilen bir faaliyet olup taşınırlar kamulaştırma konusu

yapılamaz259. Bunun yanında Kamulaştırma Kanununun 4. maddesine göre taşınmaz

malın üzerinde kurulacak irtifak hakkı da kamulaştırmanın konusu olabilir260.

İdare hukukunun “konu” olarak belirlediği teknik terime göre ise kamulaştırma işleminin sonucu onun konusunu oluşturacaktır. Buna göre kamulaştırma işleminin konu unsuru, bir taşınmaz üzerindeki özel mülkiyetin sona ermesi ve taşınmaz malın mülkiyetinin idareye geçmesi durumudur261. Aynı şekilde kaynakların kamulaştırılmasında ya da taşınmazın belli bir kamu hizmetinin yerine getirilmesi için mülkiyetin devri söz konusu olmaksızın kullanılmasında, taşınmaz üzerindeki irtifak hakkının idareye geçmesi de kamulaştırmanın konusunu oluşturacaktır.

Bir taşınmaz malın kamulaştırmaya konu olabilmesi için mutlaka özel mülkiyette olması gerekir262. Başka bir ifadeyle, gerçek ya da özel hukuk tüzel kişilerine ait olan taşınmazlar kamulaştırılabilir. Kamusal taşınmaz mallar ve kamusal niteliği bulunmayan idarenin özel mülkiyetindeki taşınmaz mallar kamulaştırma konusu olamazlar263. Bir kamu tüzel kişisinin bir başka kamu tüzel kişisine ait taşınmaz mala ihtiyaç duyması durumunda, olağan kamulaştırma prosedürü uygulanmaz. Kamulaştırma Kanunu bu duruma özgü olarak 30. maddesinde ayrı bir prosedür öngörmüştür. Buna idareler arası taşınmaz mal devri denilmektedir. Buna göre bir kamu tüzel kişisinin taşınmaz malına ihtiyaç duyan diğer kamu tüzel kişisi ödeyeceği bedel karşılığında malik idareye başvurup önce anlaşma yoluna gider. Malik idare taşınmazın devrine muvafakat etmezse ya da başvurudan itibaren 60 gün içinde herhangi bir cevap vermezse, devri isteyen idare Danıştay İdarî Dairesi olan Birinci Daire’ye başvurur. Birinci Daire, anlaşmazlık hakkında kesin kararı verir. Ancak Danıştay’ın burada gerçekleştirdiği faaliyet sadece taşınmazın devrine ilişkin olup bedele ilişkin değildir. Bedel konusundaki

259

GÜNDAY, İdare, s. 225.

260

ÖZAY, Günışığında, s. 470; HAWKINS-BOYNTON, s. 36.

261 AKYILMAZ, s. 297. 262 PICARD, s. 41. 263 PICARD, s. 42.

96

uyuşmazlık olağan kamulaştırma prosedüründe olduğu gibi Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından çözümlenir264.

Bir idareye ait taşınmazın bir başka idare tarafından kamulaştırılması bu anlamda mümkün değildir. Buna rağmen idare bu kamulaştırmayı gerçekleştirirse, bu işlemin hukuksal değeri ya da hükmü ne olacaktır? Danıştay, ilk derece mahkemesinin verdiği iptal kararını bozarak, böyle bir kamulaştırma işleminin yok hükmünde olduğuna karar vermiştir.

“Dava, .... parsel sayılı hazineye ait Sağlık Bakanlığına tahsisli ve sağlık ocağı olarak kullanılan taşınmazın imar plânında yolda kalması nedeniyle kamulaştırılmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmış; idare mahkemesince, kamu tüzel kişileri ve kurumlarına ait taşınmazların diğer bir kamu tüzel kişisi veya kurumu tarafından kamulaştırılmasının mümkün olmadığı, bu tür taşınmazlara gereksinim olması durumunda 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 30. maddesi hükmüne göre işlem tesis edilmesi gerektiğinden, hazineye ait taşınmazın davalı idarece 2942 sayılı Yasanın genel hükümleri uyarınca kamulaştırılması yolunda tesis edilen dava konusu işlemde mevzuata uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle iptaline karar verilmiş; karar davalı idare vekili tarafından temyiz edilmiştir.

2942 sayılı Yasanın 30. maddesine göre işlem tesis edilmesi gerekirken anılan Yasanın genel hükümleri uyarınca hazineye ait taşınmazın kamulaştırılması yolunda tesis edilen işlem yok hükmündedir.

Bu durumda, idare mahkemesince dava konusu işlemin yok hükmünde olduğu belirtilmeden iptaline karar verilmesinde isabet görülmemiştir.“265

İdarî işlemin sebep ve konu unsurları arasında bulunan bağ, kamulaştırma işlemi açısından daha sıkı bir biçimde kendini gösterir. Bu sıkı bağ nedeniyle idare ancak “kamu yararını gerçekleştirmeye yetecek kadar kamulaştırma” yapmalıdır266. Bu anlamda kamulaştırmanın konusu kamu yararını gerçekleştirebilecek kadar taşınmazın mülkiyetinin idareye geçmesidir. Kamulaştırmanın kamu yararını gerçekleştirmeye yetecek miktarda yapılmasının belirlenmesi yargı organının bu konuda bir yerindelik denetimi yapmasını gerektirebilir. Ya da bu konuda yapılacak

264

GÜNDAY, İdare, s. 226-227.

265

D6D, E. 2001/6417, K. 2002/6314, KT. 23.12.2002, http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/6d-

2001-6417.htm, ET. 04.10.2012. Aynı yönde bkz. D6D, E. 1973/736, K. 1973/4313, KT.

22.11.1973, ERKUT, s. 76.

266

97

olan denetim veya araştırma “yerindelik denetimi” olarak nitelenebilir. Bu konuda yapılan denetimin yerindelik denetimi mi yoksa hukukîlik denetimi mi olduğu ayrıca tartışılabilecek bir konudur. Ancak bu denetimi yapmadan kamulaştırmanın kamu yararını gerçekleştirmek amacına ne kadar hizmet ettiği ortaya konulamayacağından, yargısal denetimde bunun denetlenmesi zorunlu görünmektedir.

Yukarıda kamulaştırmanın sebep unsuru başlığı altında, esasen bu konuyla da ilgilendirilebilecek kararlara yer verilmişti. Kamulaştırmanın ihtiyaca yeterliliği, kamu yararını gerçekleştirebilecek miktarda olup olmadığı ile ilgili hususlar, sebep unsuru kadar konu unsurunu da ilgilendirmektedir. Burada kararları tekrar vermek yerine, o kararlardan çıkarılan sonucu bir kez daha belirtmekte fayda vardır. Danıştay’ın bu konudaki eğilimi, kamulaştırmaya ilişkin yapılacak söz konusu denetimin yerindelik denetimi kapsamında değerlendirilmeyeceğidir.

İdarî işlemin konu unsurunu sakatlayan durumlardan biri de kesinleşmiş yargı kararının uygulanmamasıdır. Bunun yanında kesinleşmiş yargı kararının yerine getirmeyen idarenin hizmet kusurundan da söz edilebilir. Hizmeti kusurlu işleten idare, bundan dolayı sorumludur ve bundan kaynaklanan bir zarar varsa bu zararı tazminle yükümlüdür. Kamulaştırma işlemi açısından da durum farklı değildir. Yargı kararıyla kamulaştırma işlemi iptal edilmişse, idare iptal kararının gereği olarak, işlemi geriye dönük biçimde, bütün sonuçlarıyla, hiç yapılmamış gibi ortadan kaldırmalıdır. Taşınmaz üzerindeki statü de işlemin henüz yapılmadığı zamandaki durumuna geri dönmelidir. İdare bu geri dönüşü sağlamamışsa, işlemi bütün hüküm ve sonuçlarıyla ortadan kaldırmamışsa hizmeti kusurlu işletmiş sayılır.

Bu nedenle açılan bir tam yargı davası ile ilgili olarak Danıştay, hizmetin kusurlu işletildiğinin açık olduğunu belirttikten sonra tazmine hükmedilebilmesi için ortada net bir zararın varlığının da bulunması gerektiği gerekçesiyle tazminat ödenemeyeceğine karar vermiştir.

“Davacının hissedarı olduğu taşınmazın kamulaştırılmasına ilişkin işlemin yargı kararı iptali edilmesi sonucu davalı idarece yargı kararı gereğinin yerine getirilmemesi (kamulaştırma işlemi iptal edilmiş olmasına rağmen taşınmazın pazar yeri olarak kullanımına devam edildiği, üzerinin çelik konstrüksiyon çatı ile kapatıldığı, ayrıca taşınmazın üzerinde dükkanlar inşa edildiği) nedeniyle idarenin hizmet

98

kusurunun bulunduğu tartışmasızdır. Ancak tazminata hükmedilebilmesi için hizmet kusurunun varlığı ile birlikte ortada oluşmuş net bir zararın bulunması gerekmektedir.

Olayda, kamulaştırma işleminin dayanağı imar plânı değişikliğinin iptali sonucu taşınmazın bulunduğu yer plânsız alan konumuna düştüğünden, bu aşamada davacının alanda inşaî faaliyette veya herhangi bir tasarrufta bulunma olanağının kalmadığı görülmektedir.

Bu durumda, idarenin hizmet kusuru nedeniyle doğmuş bir zarardan söz edilemeyeceği gibi ileride doğması muhtemel zararların tazmininin de mümkün olmaması karşısında tazminat isteminin reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında sonucu itibariyle isabetsizlik bulunmamaktadır.”267

Elbette ki, ortada bir zarar bulunmuyorsa tazmin de söz konusu olmaz268. Ancak bu somut olayda davacının bir zararının bulunmadığını söylemek doğru değildir. Kararın ikinci paragrafında kamulaştırma işleminin dayandığı imar plânı değişikliğinin iptal edilmesiyle taşınmazın bulunduğu yerin plânsız kalması sonucunda malikin inşaî bir faaliyette bulunamayacağı gibi başka her hangi bir tasarrufta da bulunamayacağı belirtilmiştir. Kişilerin malik oldukları mallar üzerindeki tasarruf yetkisi, kaynağını Anayasa’dan ve Medenî Kanun’dan alan bir yetki olup, mülkiyet hakkı bu şekilde sınırlanamaz. Birey, taşınmazının bulunduğu alanda imar plânı yok diye, diyelim ki inşaî faaliyette bulunamayacak, fakat bu taşınmazını satamayacak mıdır ya da üzerine bir şeyler ekip dikemeyecek midir?

Ayrıca yargı kararını yerine getirmeyen idare halen dava konusu taşınmazı pazar yeri olarak kullanmaya devam etmektedir. Bu yüzden de malik taşınmazı üzerinde tasarrufta bulunamamaktadır. Bunun hizmet kusuru olduğu belirtildikten sonra, “evet idare haksız, ama yapacak bir şey yok, idare bu haksız kullanımına devam edecek, sen de buna katlanacaksın” demek, yargı organının üzerine düşen görevi yerine getirmediğini gösterir. Bu şekilde olayı çözümsüz bırakan ve bireylerin mağduriyetlerinin devamına yol açan yargı kararlarını hukuk devleti açısından isabetsiz buluyorum. 267 D6D, E. 2007/987, K. 2009/3604, KT. 8.4.2009, http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.htm, ET. 04.12.2012. 268

ERSÖZ, Ahmet Kürşat, Türk İdaresinin Sağlık Hizmetlerinden Kaynaklanan Sorumluluğu, İstanbul 2012, s. 59.

99

Yargı kararının uygulanmaması ile ilgili benzer bir başka kararda ise Danıştay, bu kez yargı kararının uygulanmamasını imar plânının yapılmamış olmasına bağlamış, imar plânı yapma konusunda da idarenin zorlanamayacağını ifade etmiştir.

“…davacının ... ve ... sayılı parsellerin kamulaştırılması işleminin ve bu işlemin dayanağı imar plânının iptali istemiyle açtığı davalarda imar plânının şehircilik ve plânlama ilkelerine, kamu yararına aykırı olduğu gerekçesiyle kamulaştırma işleminin ve plânın iptaline karar verildiği, bu kararlar üzerine 5.5.2003 günlü, 1213 sayılı belediye meclisi kararıyla 1/1000 ölçekli plân değişikliğinin yapıldığı, bu plânın iptali istemiyle açılan davada da 1/5000 ölçekli nazım imar plânının bulunmaması nedeniyle 1/1000 ölçekli uygulama imar plânı değişikliğinin iptaline karar verildiği, bu kararın Dairemizin 19.11.2008 günlü, E:2008/6702, K:2008/7986 sayılı kararıyla onandığı anlaşılmıştır.

Bu durumda, yargı kararının uygulanmamasının nedeni 1/5000 ölçekli nazım imar plânının bulunmaması olduğundan ve yargı kararı ile büyükşehir belediyesi 1/5000 ölçekli plânı yapmaya zorlanamayacağından davalı ilçe belediyesinin hizmet kusurunun bulunmaması karşısında anılan belediyenin manevî tazminat ödemesine hükmedilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.”269

İdare yargı kararlarını yerine getirmek için gerektiğinde yeni işlemler yapmak zorunda kalır, kalmalıdır. Bu şekilde eylemsiz durarak, iptal kararını hükümsüz bırakamaz. İdare bu şekilde davransa bile yargı organı, buna izin vermemelidir. Kesinleşmiş yargı kararını yerine getirmek için idarenin imar plânı yapması gerekiyorsa yapmalıdır. Mahkeme de bu konuda idarenin değil malikin yanında durmalıdır. Fakat bir önceki kararda olduğu gibi, mülkiyet hakkı üzerinde bir sınırlama bulunmuyorsa da, malikin sırf kamulaştırma yapılmasına ilişkin talebi, idareyi işlem yapmaya zorlayacak nitelikte yargı kararının alınamaması gerekçesiyle reddedilebilir.

269

D6D, E. 2006/4304, K. 2008/7987, KT. 19.11.2008, http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.htm, ET. 04.12.2012.

100

E. MAKSAT/AMAÇ UNSURU VE YARGISAL DENETİMİ