T. C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK ANA BİLİM DALI
GENEL İŞLEM ŞARTLARI
VE
TÜKETİCİ SÖZLEŞMELERİNDEKİ HAKSIZ ŞARTLAR
YÜKSEK LİSANS TEZİ
DANIŞMAN
DOÇ. DR. SÜLEYMAN YALMAN
HAZIRLAYAN DOĞAN KARTAL
İ Ç İ N D E K İ L E R
İÇİNDEKİLER...i
KISALTMALAR CETVELİ...vii
GİRİŞ...ix
BİRİNCİ BÖLÜM GENEL OLARAK SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜNÜN GELİŞİMİ, AKİT-İRADE SERBESTÎSİ İLİŞKİSİ, SÖZLEŞME SERBESTÎSİNİN GÜNCEL SINIRLAMALARI, TÜKETİCİ SÖZLEŞMELERİ, İŞ HUKUKUNDA AKİT SERBESTÎSİNİN SINIRLARI, İNTERNET ÜZERİNDEN YAPILAN İŞLEMLERDE GENEL İŞLEM ŞARTLARI ve TÜKETİCİ KAVRAMI § 1 - GENEL OLARAK SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜNÜN GELİŞİMİ…………1
I. GENEL OLARAK...1
A. Sözleşme Özgürlüğünün Tarihi Gelişimi...6
B. Sözleşme Hukukunda Yaşanan Değişim ...9
C. Sözleşme Özgürlüğünün Bugünkü Anlamı...11
II. AKİT SERBESTÎSİ-İRADE SERBESTÎSİ İLİŞKİSİ...12
III. SÖZLEŞME SERBESTÎSİNİN GÜNCEL SINIRLAMALARI...14
IV. TÜKETİCİ SÖZLEŞMELERİ...14
A. Bireysel (Ferdi) Tüketici Sözleşmesi...14
1. Karşılıklı irade Beyanları...14
2. Birbirine Uygun İrade Beyanları ...14
B. Standart Tüketici Sözleşmesi...15
V. İŞ HUKUKUNDA AKİT SERBESTÎSİNİN SINIRLARI...15
A. Genel İş Şartları...18
VI. İNTERNET ÜZERİNDEN YAPILAN HUKUKİ İŞLEMLERDE
GENEL İŞLEM ŞARTLARI ...20
A. Elektronik Ortamda Yapılan İrade Beyanları...20
B. Elektronik Ortamda Yapılan İrade Beyanları ...21
1. Elektronik Ortamda İrade Beyanında Bulunma...21
2. Genel İşlem Şartlarının Sözleşmeye Dâhil Edilmesi Denetimi....21
§ 2- TÜKETİCİ KAVRAMI……...………..23
I. GENEL OLARAK………...23
A. Sözleşmeler Hukuku Açısından Tüketici……….……….24
B. Hukuki Bir Kavram Olarak Tüketici...25
C. Ekonomik Bakımdan Güçsüz Olan Tüketici ...27
D. İradi Bakımdan Güçsüz Olan Tüketici...28
E. Psikolojik Bakımdan Güçsüz Olan Tüketici ...28
F. Yasal Düzenlemeler Yoluyla Güçsüz Olan Tüketicinin Korunması…....29
II. KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA TÜKETİCİ KAVRAMI ...29
A. Maddi Ölçütler...30
B. Kişisel Ölçütler ...30
C. İşlevsel Ölçütler...30
1. Ticari ya da Mesleki Faaliyetin Yürütülmesi...31
a. Ticari Faaliyet ...31
b. Mesleki Faaliyet...32
2. Bağımsız Kazandırıcı Faaliyet...32
3. Diğer İşlevsel Ölçütler...32
III. SATICI, SAĞLAYICI ve KREDİ VEREN KAVRAMLARI...33
IV. UYGULAMADAKİ DURUM...34
V. MEVZUATTA TÜKETİCİ VE TÜKETİCİ SÖZLEŞMELERİ KAVRAMLARININ TANIMLANMASI…..………42
İKİNCİ BÖLÜM
GENEL İŞLEM ŞARTLARI, UYGULAMADA GENEL İŞLEM ŞARTLARI, GENEL İŞLEM ŞARTLARININ UNSURLARI, KENDİ İÇİNDE TASNİFİ, SÖZLEŞME İÇERİSİNE ALINMASI, BİREYSEL ANLAŞMAYA DÖNÜŞMESİ,
YORUMU, İÇERİK SINIRLARI ve DENETLENMESİ, UYGULAMADA KARŞILAŞILAN BAZI GİŞ ÖRNEKLERİ
§ 3- GENEL İŞLEM ŞARTLARI (GİŞ)………...45
I. GENEL OLARAK...45
II. UYGULAMADA GENEL İŞLEM ŞARTLARI...48
III. GENEL İŞLEM ŞARTLARININ UNSURLARI...51
A. Önceden ve Tek Yanlı Olarak Belirlenme...51
B. Genel ve Soyut Nitelikte Olma...52
C. Çok Sayıda Sözleşme İçin Önceden Hazırlanma...52
D. Sözleşmenin Kuruluşu Aşamasında, Önceden Hazırlanan Şartların Kullanılması………...53
IV. GENEL İŞLEM ŞARTLARININ KENDİ İÇERİĞİNE GÖRE TASNİFİ...54
A.Riziko Açıklaması Olarak İlişkilendirme Beyanı...55
B. Düzenleme Yetkisi Olarak İlişkilendirme Beyanı...57
V. GENEL İŞLEM ŞARTLARININ SÖZLEŞME İÇERİSİNE ALINMASI...60
A. İlişkilendirme Hususunda Taraflar Arasında Açık Bir Anlaşmanın Olması...60
B. İradeyi Gösteren Davranış Vasıtasıyla İlişkilendirme (Zımni İlişkilendirme)...62
1. Tüketicinin Dolaylı İlişkilendirme Beyanı...62
2. Tüketicinin Görünüşte Varolan İlişkilendirme Beyanı...62
b. Özet ve Dogmatik Temeller...68
C. Tipik İlişkilendirme Durumları...69
1. Ticari Teamüllerin ve Belirli Bir Dalda GİŞ Kullanımının Mutad Hale Gelmesinin Önemi...73
2. Teyit Mektubu İle İlişkilendirme...74
3. Fatura Kayıtlarının Önemi...75
4. Daha Önce Yapılan Sözleşmenin Önemi...77
VI. GENEL İŞLEM ŞARTLARININ BİREYSEL ANLAŞMAYA DÖNÜŞMESİ...77
VII. GENEL İŞLEM ŞARTLARININ YORUMU...81
A.Yorumun Genel İşlem Şartlarının Lafzıyla Sınırlı Kalması...81
B. Genel İşlem Şartlarının Yorumunda Münferit Sözleşmeye İlişkin Hal ve Şartların Göz Önüne Alınması...83
1. Kayıtların, Taraf Anlaşmalarıyla Doğrudan Çelişkili Olması...85
2. Münferit Sözleşmeye İlişkin Yorum...85
C. Yorumda Ölçü...87
D. Yorum Şekli...88
1. Genel İşlem Şartlarının Lafzından Çıkan Yorum...88
2. Birden Fazla Anlama Gelen Kayıtların Yorumu ...90
VIII. GENEL İŞLEM ŞARTLARININ İÇERİK SINIRLARI...91
A. Mahkemelerin İçerik Kontrolüne Yetkisi...92
B. İlişkilendirme Anlaşmasının İçerik Sınırları...95
C. Kısmi Hükümsüzlük...96
D. Hata Sebebiyle Fesih Sorunu...97
1. Tüketicinin Hatalı Kabulü...97
2. Girişimcinin Kendi Genel İşlem Şartlarına Atıf Yaptığı Hususunda Hataya Düşmesi...99
IX. GENEL İŞLEM ŞARTLARININ DENETLENMESİ...100
A.Karşılaştırmalı Hukukta Durum...100
B. Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesinde Yöntemler...101
1. İdari Ön Denetim Yöntemi...102
2. Mahkemeler Tarafından Yapılacak Sonradan Denetim Yöntemi...103
3. Genel İşlem Şartlarının Kollektif Biçimde Hazırlanması Yöntemi...104
C. Genel İşlem Şartlarının Hazırlanması ve Yorumlanmasındaki Denetleme...104
D. Genel İşlem Şartlarının İçeriklerinin Denetlenmesi...105
1. Ahlaka Aykırılık Görüşü...107
2. Gabin Görüşü ...109
3. Anayasal İlkeler ve Sosyal Devlet İlkesine Dayanan Görüş...110
4. Objektif İyiniyete Dayanan Görüş...111
E. Standart Sözleşmelerde Haksız Şartların Kullanılmasını Önlemeye Yönelik Dava Türleri...112
X. UYGULAMADA KARŞILAŞILAN BAZI GİŞ ÖRNEKLERİ………...113
A. Sözleşmede Edimlerin İfasına İlişkin Kayıtlar...113
1. Edimi Tek Taraflı Değiştirme Yetkisine İlişkin Kayıtlar...113
2. Faiz Oranının Tek Taraflı Değiştirilmesine İlişkin Kayıtlar...114
B. Yatırımcı Hakkındaki Bilgilerin Üçüncü Kişilere Aktarılmasına İlişkin Kayıtlar...115
C. Sorumsuzluk Kayıtları...117
D. Usul Hukukuna İlişkin Kayıtlar...120
1. Türk Medeni Usul Hukukunda İspat ve Delil Sistemi...120
3. Delil Sözleşmeleri...122
4. İspat Yükünün Yer Değiştirmesi...124
E. Vadesi Gelmemiş Borçların Muaccel Hale Getirilmesi...126
F. Sözleşmenin Sona Ermesine İlişkin Bazı GİŞ’ler...126
G. Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmeliğe Göre Haksız Şartlar...128
SONUÇ…...131
KISALTMALAR CETVELİ
AB... Avrupa Birliği.
ABD... Ana Bilim Dalı. AGBG... Allgemeinen Geschäftsbedingungen.
AŞ………... Anonim Şirket.
AT…... Avrupa Topluluğu. AÜHFD…... Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi.
AÜSBE…... Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü. BATİDER…... Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi.
BB……… Der Betriebsberater. BAG………. Bundesarbeitsgericht. BG……… Bundesgericht.
BGB…... Bürgerliches Gesetzbuch für das deutche Reich- (Alman Medeni Kanunu).
BGE………. Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichtes amtliche Sammlung (İsviçre Federal Mahkemesi
Karaları; Resmi Külliyatı). BGH………. Bundesgerichtshof.
BGHZ………... Amtliche Entschheidungssammlung des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen. BK…... Borçlar Kanunu.
Bkz…... bakınız. C…... cilt.
CEE……….. communaute europeenne economique
(Avrupa Ekonomik Birliği).
com…... commercial. Çev…... Çeviren. dn………. dipnot. E…... esas. Edu…... education. f……… fıkra. GİŞ... Genel İşlem Şartları.
GSM... Global System for Mobile Communications. GÜHFD... Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi.
GÜSBE... Galatasaray Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü. HD... Hukuk Dairesi.
HGK... Hukuk Genel Kurulu.
HUMK... Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu. html... hypertext markup language.
İHFM………... İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası. İİK... İcra İflas Kanunu.
JT………. Journal des Tribunaux. K... karar.
km... kilometre. Ltd... limited. m... madde.
MK... Medeni Kanun.
NJV……….. Neue Juristische Wechenschrift. oft………. Office of Fair Trading.
OLG………. Oberlandsgericht. org... organisation.
pdf... portable document format. PTT... posta telefon telgraf. RG... Resmi Gazete.
Rg………. Reichsgerichts (Alman İmparatorluk Mahkemesi). RGZ………. Amtliche Sammlung der Entscheidungen des
Reichsgerichts in Zivilsachen.
S... sayı. s……… sayfa.
SPK... Sermaye Piyasası Kurulu.
sy... sayılı. Şti... şirket. t... tarih.
TBB... Türkiye Barolar Birliği. TİSGLK... Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu.
TKHK... Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun. TTK... Türk Ticaret Kanunu.
tr... Türkiye. vb... ve benzeri.
vd... ve devamı. Vers R……….. Versicherungsrecht, Juristische Rundschau für die
Individuelversicherung. vs... ve sair.
YHGK... Yargıtay Hukuk Genel Kurulu. YİBK………... Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu. YKD... Yargıtay Kararlar Dergisi.
YTL... Yeni Türk Lirası.
yy... yüzyıl. www... world wide web.
GİRİŞ
Sanayi devrimiyle ortaya çıkan seri ve kitle halinde üretim sonucunda sözleşmelerde değişiklikler meydana gelmiş, klasik borçlar hukuku sözleşmeleri dışında standart sözleşme denilen yeni bir sözleşme modeli ortaya çıkmıştır. Sözleşmelerin matbulaşması ve iş hayatının baş döndüren gelişmeleri neticesinde sözleşmelerin müzakere edilebilme imkânı kalmamış, tüketiciler uzunca bir süre satıcı, sağlayıcı veya kredi verenlerin dayattıkları hükümlerle sözleşme yapmak zorunda bırakılmışlardır. Uzunca bir süre standart sözleşmeler de bireysel sözleşmelerle aynı kaba konulmuş ve bunlarla ilgili uyuşmazlıklara bireysel sözleşme hukuku kuralları ile çözüm bulunmaya çalışılmıştır. Ancak böyle bir sözleşme hukukunun yetersiz kalması sebebiyle tüketici korumasız kalmıştır.
Türk-İsviçre Borçlar Kanunları liberal felsefenin ürünleri olarak sözleşme özgürlüğünü sözleşme hukukunun temeli kabul etmişlerdir. Buna göre kişilere diledikleri içerikte sözleşme yapma imkânı tanınmış ve kişi iradesinin bu konuda sınırlandırılmasına sıcak bakılmamıştır. Ancak sanayi devrimi sonucunda el tezgâhlarında yapılan üretim, yerini fabrikalardaki üretimlere bırakmış kişilere yönelik hizmet arzı kitlelere yönelik hizmet arzına dönüşmüş, standart sözleşmeler, bireysel sözleşmelerin yerine kullanılmaya başlamıştır. Standart sözleşmeler hem girişimcileri zaman kaybından kurtarmış hem de aynı konuda değişik sözleşmeler yapmanın yol açacağı çok sayıda değişik davaya muhatap olma riskini de asgariye indirmiştir. Sözleşmelerin temsilciler aracılığıyla yapılması veya bire bir kişilerle muhatap olunarak sözleşme imzalanmaya kalkışılması dahi her iki tarafında ortak bir paydada buluşması için gerçektende oldukça zordur. Standart sözleşmeler yoluyla sözleşme içeriği tipikleştirilmekte ve ihtilaflara meydan bırakmamak için tüm noktalar önceden sözleşme içinde tespit olunmaktadır.
Ancak standart sözleşmeler bu amaçlarıyla sınırlı kalmamış, bu sözleşmeler vasıtasıyla girişimciler boş hükümleri kendi çıkarlarına hizmet edecek şekilde kullanmaya başlamışlar ve sözleşme ilişkisinden doğabilecek tüm riskleri karşı
tarafa yükleme gayreti içerisine girmeye başlamışlardır. Standart sözleşmelerin bu şekilde kullanılmasına ilk tepki mahkemelerden gelmiş ve hâkimler yorum yoluyla dolaylı olarak hakkaniyete uygunluk açısından ise doğrudan sayılacak şekilde standart sözleşmelere müdahale etmişlerdir. Ancak mahkeme kararlarının sadece tarafları bağlaması ve tüketicilerin açtıkları mahkemeleri kaybetme riskini göze alamamaları sebebiyle mahkemeler tarafından yapılan denetimlerin yetersizliğinin anlaşılması ile Avrupa olmak üzere pek çok ülkede kanunlaştırma çalışmalarına girişilmiş ve sonuçta Türk Hukuku açısından da bu zorunluluk hissedilmiştir.
Hukukumuzda özellikle ticaret ve borçlar hukuku alanında kullanılmakta olan standart sözleşmeler ile en ince ayrıntıya kadar düzenlemeler yapılmakta ve adeta tüketicilerin elleri kolları bağlı hale getirilmektedir. Sonuçta ihtilaf durumunda “Siz bu şartlarda sözleşme yapmıştınız.” denilmekte ve sözleşmeyi hazırlayan kişi açısından çok basit savunma yolları kullanılabilmektedir.
Genel işlem şartları kullanımının sözleşme özgürlüklerini önemli ölçüde zedelemesi pek çok devletin bu şekildeki sözleşmeleri düzenleyen özel kanunlar çıkarılmasına sebepolmuştur. 1942 yılında İtalya, 1964 yılında ise İsrail genel işlem şartlarına medeni kanunları içerisinde yer vermişlerdir. Avusturya 1979 tarihli tüketicilerin korunması hakkındaki yasayla tüketicilerle yapılan sözleşmelere belli sınırlandırmalar getirmiş, İngiltere 1978 tarihli rekabetin önlenmesi hakkındaki kanunla garanti yükümlülüklerinin bu tür sözleşmeler vasıtasıyla kaldırılmasına sınırlandırmalar getirmiştir. Bu örnekler gibi pek çok Avrupa ülkesinde konuyla ilgili kanuni düzenlemeler yapılmıştır.
Sözleşme hukukumuz karşılıklı müzakere edilmiş sözleşme modeli üzerine oturtulmuştur. Sözleşmenin kurulması ve sonuçlarını doğurması için karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları gerekmektedir. Bunun yolu ise sözleşme taraflarının karşılıklı konuşup anlaşarak sözleşmenin esaslı noktaları üzerinde anlaşmaya varmış olmalarıdır. İcap ve kabul klasik sözleşme hukukunun vazgeçilmez iki unsurudur. Ancak seri-kitle-standart sözleşmeler veya genel işlem şartları taşıyan sözleşmelerde karşılıklı anlaşma ve tartışma durumu ortadan kalkmakta ve
taraflardan biri adeta kabul veya ret beyanları bildirmekten başka bir işlem gerçekleştirmemektedir.
Hukukumuzda genel işlem şartlarının kullanımının bireysel sözleşme modelinden uzaklaşılmasına yol açtığı görüşü itirazsız kabul görmektedir. İster sözleşme içerisinde yer alsın ister sözleşme metni dışında düzenlenip atıfla ilişkilendirilsinler genel işlem şartlarının kullanılması sözleşmeyi standart sözleşme haline getirmekte ve sözleşme serbestîsinin ruhuna aykırı bir duruma sebep olmaktadır.
Bizde çalışmamızı; öncelikle her şeyin temelinde bulunması sebebiyle sözleşme özgürlüğü konusunu inceleyeceğiz. Nitekim sözleşme özgürlüğü kişinin kendi kaderini kendi belirlemesidir adeta kişinin self-determinasyonudur. Sözleşme özgürlüğünün bulunmadığı işlemlerde borçlanan tarafın konu hakkındaki iradesi tam olarak oluşmamıştır. Bu konunun ardından çalışmamızın temel kişisi olan tüketici kavramını irdeledikten sonra tüketici sözleşmelerinde yer alan haksız şartları da kendi bünyesi içerisine alan genel işlem şartları konusunu inceleyecek ve son olarak uygulamada karşılaşılan genel işlem şartlarından yani haksız şartlardan bazı örnekler ile çalışmamızı sona erdireceğiz.
BİRİNCİ BÖLÜM
SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ VE GENEL İŞLEM ŞARTLARI, AKİT-İRADE SERBESTÎSİ İLİŞKİSİ, SÖZLEŞME SERBESTÎSİNİN GÜNCEL SINIRLAMALARI, TÜKETİCİ SÖZLEŞMELERİ, İŞ HUKUKUNDA AKİT SERBESTÎSİNİN
SINIRLARI, İNTERNET ÜZERİNDEN YAPILAN İŞLEMLERDE GENEL İŞLEM ŞARTLARI ve
TÜKETİCİ KAVRAMI
§ 1. GENEL OLARAK SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜNÜN GELİŞİMİ
A. GENEL OLARAK
Sözleşme, hâkimiyet unsuru olmayan bir alanda, eşit bireyler arasındaki ilişkileri hukuken düzenlemeye hizmet eder. Bireyler arası ilişkileri düzenleyen hukuk karşısında sözleşmenin özel bir yeri bulunmaktadır. Sözleşme içeriği birey tarafından oluşturulmaktadır. Onlara herhangi bir otorite veya kurum tarafından dayatılmamıştır. Hukuk düzeni belirli sınırlar içinde, hukuk süjeleri arasındaki özel ilişkilerin oluşturduğu alana müdahale etmekten kaçınmakta ve bu alanda bireyler tarafından oluşturulan sözleşmeleri tanımayı ve bunlara mahkeme önünde koruma sağlamayı kabul etmektedir1. Sözleşme özgürlüğü ilkesi günümüz hukuk düzenleri
tarafından kabul edilmekte ve özel hukukun en önemli yapısal elemanı olarak değerlendirilmektedir.
Sözleşme özgürlüğü, bir akdi yapıp yapmama, istenilen tip ve muhtevada akit yapma, akdin karşı tarafını seçme, akde son verebilme ve akdin şeklini belirleyebilme serbestîsi anlamına gelir2. Kimse bir akdi yapmaya zorlanamayacağı
gibi yapmak istediği bir akdi yapmaktan da alıkonulamayacaktır. Borçlar hukukunda kural sözleşme hürriyetidir.
1 ATAMER, Y.M.: Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması Sorunu Çerçevesinde Genel İşlem
Şartlarının Denetlenmesi, İstanbul, 1999, 9.
2 AKINCI, Ş.: Borçlar Hukuku Bilgisi Genel Hükümler, Konya, 2000, (AKINCI-Borçlar) 9; EREN, F.:
Sözleşme özgürlüğü hukukumuzda temel bir ilke olarak benimsenmiştir. Öyle ki BK. m. 19/1 ile bir sözleşmenin konusunun yasanın gösterdiği sınırlar içinde özgürce saptanabileceği hükme bağlanmış, öte yandan Anayasa m. 48/1 ile de “Herkesin sözleşme hürriyetine sahip olduğu” apaçık vurgulanmıştır3. Konu Yargıtay kararlarında da yer almıştır: “Türk Hukuk Sisteminde kural olarak sözleşme serbestliği ilkesinin kabul edildiği tartışmasızdır. Bu nedenle kişiler özel hukuk alanına giren bir sözleşmeyi yapıp yapmamayı veya kiminle yapacaklarını ve keza konusunu tayin ve kararlaştırma yetkisine sahiptirler. Ancak bu serbestîye kamu düzeni açısından bazı sınırlamalar getirilmiştir”4.
Her hukuk düzeni kendi ekonomik ve siyasi düşünceleri çerçevesinde koyacağı hukuk kaideleri ile sözleşme özgürlüğüne bazı sınırlamalar getirmiştir. Hukuk sistemimiz de sosyal, ekonomik ve ahlaki düşüncelerle, kişilerin bu alandaki serbestîlerine bazı sınırlar çizmiştir5. Taraflar yapacakları sözleşmeler ile kendi durumlarını düzenleyebilmektedirler. Artık tek kural koyucu devlet değildir. Sözleşen taraflar da kendi kurallarını kendileri koyabilmektedir. Hukuk düzeni de bu alana sadece bireylerin iradelerini tanımakla ve korumakla yetinmekte ve sözleşmeye müdahale etmemektedir. Bu şekilde onların açıkladıkları iradelerine belirli sınırlar içinde hukuki sonuçlar bağlamaktadır6.
Ancak istisnaen akit yapma mecburiyeti bulunan haller vardır. Bu mecburiyet ya kanundan ya da önceki bir taahhütten kaynaklanır7. Akit yapma mecburiyeti olan kanunda sayılan hallere bakacak olursak:
a. 6570 sy. Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanunun 11. m.sinde kira ilişkisi içerisinde bulunduğu kiracısı ile tahliyeyi konuşmaması durumunda sözleşme 1 yıl için uzatılmış sayılmakta ve zorunlu olarak kiracısı ile akit yapma
3 KARAHASAN, M.R.: Türk Borçlar Hukuku, İstanbul, 2003, 266; REİSOĞLU, S.: Borçlar Hukuku
Genel Hükümler, İstanbul, 2006, 110.
4 YARGITAY 4. HD. 15.05.1980 t., E.3739, K.6344 sy. kararı (KARAHASAN, 269).
5 SÜMER, B.: İşverenin Hizmet Sözleşmesi Yapma Serbestîsinin Sınırları, Yüksek Lisans Tezi, Konya,
1992, 16.
6 TETİK, Ö.: İş Hukukunda Akit Serbestîsinin Sınırlandırılması, Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 1997, 4. 7 OĞUZMAN, K./ ÖZ, TURGUT: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 2006, 19; AYRANCI, H.:
mecburiyetinden bahsedilebilecektir8. Aynı kanunun 15. m.sinin de aynı
kapsamda değerlendirilmesi gerekir. Bu madde hükmüne göre 7. maddenin b, c, d bendlerinde yazılı sebeplerden dolayı tahliye ettirdiği taşınmazını 3 yıl süreyle eski kiracısından başkasına kiralayamaz. Burada da eski kiracı ile bir akit yapma mecburiyetinden bahsedilebilir.
b. Baro başkanı tarafından görevlendirilen avukatlar, haklı bir sebep olmadıkça müvekkilleri ile sözleşme yapmaktan kaçınamazlar9.
c. Tekel durumunda bulunan işletmelerinde kendilerine başvuran kişilerle akit yapma mecburiyeti bulunmaktadır. Mesela devlet veya kamu kuruluşlarınca hukuki tekel şeklinde yürütülen ulaştırma işlerinde, PTT., elektrik, su, havagazı, radyo televizyon sosyal sigorta gibi madde ve hizmet sağlayan kişi veya kurumlar kendilerine başvuran herkesle sözkonusu ihtiyaçları karşılamak için sözleşme yapmak zorundadırlar10. Bu tarz iltihaki
sözleşmelerde kamu hizmeti sunan kuruluşun yaptığı sözleşmeyi herkese karşı sunulan devamlı bir icaptan, kişinin bu sözleşmeyi kurmak istemesini, mesela abonmanlık mukavelesini kabul etmesi ise bir kabul beyanından başka bir şey değildir. Bu iltihaki sözleşmelerde tartışılabilecek tek husus sözleşme serbestîsinin bulunmadığı olabilir. Gerçekten de bu tip sözleşmelerde kamu hizmeti veren kurum sözleşmeyi diğer tarafın iradesine bırakmamakta, tek taraflı olarak içeriğini belirleyip kamuya sunmakta ve söz konusu sözleşmenin muhtevasının değiştirilmesine izin vermemektedir. Ama burada da dikkate alınması gereken husus kamu hizmetinin kar amacı gütmemesi yani her zaman kamu yararını amaçlıyor olmasıdır. Bu şekilde ortaya şöyle bir durum
8 İNCEOĞLU, M.M.: “Sözleşme Yapma Zorunluluğu ve TKHK. un 5. Maddesinin Bu Açıdan
Değerlendirilmesi”, Prof. Dr. M. Kemal Oğuzman Anısına Armağan, İstanbul, 2000, 395.
9 30.03.2004 tarihli ve 25418 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Türkiye Barolar Birliği
Adli Yardım Yönetmeliği”nin 6’ncı madde b fıkrası: “Adli yardım isteminin kabulüyle, gerekli iş ve işlemleri yapmak ve yürütmek üzere bir veya birkaç avukat görevlendirilir. Görev yazısının bir örneği de istem sahibine verilir ve gerekli bilgi, belge ve vekâletname ile birlikte görevlendirilen avukata başvurması istenir. Görevlendirilen avukat, görevlendirme yazısının, işe ve ilgiliye ait bilgi, belge ve vekâletnamenin, adli müzaharet istemi reddedilmiş ise iş için zorunlu masraf avansının kendisine ulaşması ile avukatlık hizmetlerini yerine getirmek yükümlülüğü altına girer. Görevlendirilen avukatın yükümlülüğü, istek sahibinin hizmetin görülebilmesi için gerekli belge ve bilgiler ile avukatlık ücreti dışındaki zorunlu yargılama giderlerini vermemesi veya vekâletname vermekten kaçınması ile sona erer. Görevlendirilen avukat, bu durumu gecikmeden, kendisini görevlendiren Adli Yardım Bürosuna ya da Temsilciliğine bildirir.” hükmünü amirdir.
çıkmaktadır ki, hukuk bu tip sözleşmelerde de kişiye bir sözleşme konusu üstünde uyuşma hakkı vermemesine rağmen kişiyi kamu hizmeti sunan kuruma karşı zaten korumaktadır11.
Kamu hukuku kurallarına göre akit yapma mecburiyeti doğuran iki özel durum vardır. Bunlar 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca yapılan ihalelerin kesinleşmesi üzerine, ihaleyi kazanan gerçek veya tüzel kişi ile idarenin akit yapma mecburiyetidir. Bu kanunların kapsamına giren işler bakımından kesinleşen ihalelerde, bu kanunlarda gösterilen şartlara uygun olmak kaydıyla idarenin ve ihaleyi alanın birbirine karşı belirlenen içerikte sözleşmeyi yapma yükümleri doğmuş olur12.
Bir diğer örnek 4925 sayılı Karayolu Taşıma Kanununun 5/f.6 hükmüdür. Bu hükme göre taşımacılar taşıma hizmetlerini kabul edilebilir bir neden olmaksızın veya zorunlu haller dışında yapmaktan kaçınamazlar ve taşıma hizmetlerinden herkesin her zaman yararlanmasını sağlamak zorundadırlar13. Özel kanun hükmü bulunmayan durumlarda özel hukukta akit yapma mecburiyeti MK.m.2’de yer alan dürüstlük kuralına dayanır. Bir sözleşme yapılmasının zorunlu olduğu hallerde bu sözleşmeyi yapmaktan kaçınmak dürüstlük kuralına aykırı düşer.
Bir kimsenin bir şahısla yaptığı akitle, ileride o şahısla veya bir üçüncü kişi ile belirlenen bir akdi yapmayı kabul etmesi durumunda bu taahhüdün yer aldığı akde akit yapma vaadi veya önakit denilir. Böyle bir taahhütte bulunan kimse bu taahhüt gereğince asıl akdi yapmakla yükümlüdür14.
11 clubs.bilgi.edu.tr/herkesicinhukuk/kulup/belgeler/27.doc/30.08.2007; AYRANCI, 237; BATTAL, A.:
Güven Kurumu Nitelendirmesi Işığında Bankaların Hukuki Sorumluluğu, BATİDER, Ankara, 2001, 183 (BATTAL-Banka); Genel işlem şartları, iltihaki sözleşmeleri kapsamakta ise de, akdin bütün hükümlerinin önceden bir tarafça tespit edildiği hallerde iltihaki sözleşmeden söz etmek isabetli olur. Akdin bazı hükümleri taraflarca özel olarak düzenlenip bazı hükümlerinde genel işlem şartlarına yollama yapılan hallerde “iltihaki sözleşme” deyimi kullanılmamalıdır.
12 OĞUZMAN/ ÖZ, 145. 13 OĞUZMAN/ ÖZ, 146.
Ayrıca tek taraflı iradeden kaynaklanan akit yapma mecburiyeti de bulunabilir. Bunlar ise; şuf’a (önalım), vefa (geri alım), iştira (alım) haklarıdır15.
Bu istisnai durumlar dışında sözleşme serbestsinin ikinci anlamı, kişilerin istenilen tip ve muhtevada akit yapabilecekleridir. Taraflar tip serbestîsi gereği kanunda düzenlenmiş akit tiplerinden birini seçebilecekleri gibi düzenlenmemiş akitleri de oluşturabilirler.
Üçüncü anlamı akdin karşı tarafını serbestçe seçme hürriyetidir. Son olarak ta taraflar yaptıkları akde diledikleri gibi son verebilmelidirler16. Akdi sona erdirme
serbestîsi kural olmakla birlikte, kanun ile bazı sınırlamaların getirilmesi söz konusu olabilir. Örnek olarak 2822 sy. TİSGLK. m. 7/1 hükmüne göre, tarafların toplu iş sözleşmesini süresinden önce sona erdirebilmeleri mümkün değildir17.
Akit serbestîsi ile akdin hükümlerinin taraflarca tartışılarak serbestçe tayin edileceğini düşünülse de, alışveriş hayatında çok kere yapılacak akdin hükümlerini taraflardan biri önceden tespit etmekte, diğer tarafa sadece bu akdi yapıp yapmama serbestîsi kalmaktadır.
Genel işlem şartları sorununun temelinde sözleşme özgürlüğünün tek taraflı olarak kötüye kullanılması olgusunun yatması bu özgürlüğün incelenmesini zorunlu kılmaktadır. Bu şartlar ile girişimci ileride kurmayı düşündüğü işletmesinin uğraş alanına giren sözleşmelerinin içeriklerini, önceden ve tek yanlı olarak belirlemekte kendisini güvence altına almakta tüm olasılıkları düşünerek uzman hukukçulara hazırlatmaktadır. Bu da onu gelecekteki sözleşenine karşı güçlü duruma getirir. Bu sözleşmeler yasa benzeri cümlelerle donatılmışlardır18.
15 OĞUZMAN, M.K./ SELİÇİ, Ö./ ÖZDEMİR S.O.: Eşya Hukuku, İstanbul, 2006, 416 vd.; Taşınmaz
mülkiyetinin kısıtlamalarında biri olan ve malikin hukuki işlemlerinden kaynaklanan kısıtlamalar arasında yer alan hükümlerdir. Malik mülkiyet hakkının kendisine tanıdığı yetkileri üçüncü kişi lehine kısıtlayabilir. Bütün sınırlı ayni haklar bu anlamda birer kısıtlama teşkil eder. Malik mülkiyeti temlik yetkisini de kısıtlayabilir. Sözleşme ile bir kimseye alım, geri alım veya önalım hakkı tanıdığı takdirde bu hakların kullanılması halinde lehine feragat ettiği kişi ile sözleşme yapması zorunluluğu doğmaktadır.
16 EREN, 284; AKINCI-Borçlar, 10.
17 TİSGLK. m. 7/1: “Toplu iş sözleşmeleri, bir yıldan az ve üç yıldan uzun süreli olamaz. Toplu iş
sözleşmesinin süresi, sözleşmenin imzalanmasından sonra taraflarca uzatılamaz, kısaltılamaz ve sözleşme süresinden önce sona erdirilemez.”
18 ÖZEL, Ç.: “Haksız Genel İşlem Koşullarına Karşı Tüketicinin Korunması Sorununa Bir Bakış ve
I. Sözleşme Özgürlüğünün Tarihi Gelişimi
İlk çağda hâkim olan görüş temelde irade özerkliğinin var olduğu ve buna ancak akıl yolu ile bilgi ile ulaşılabildiği kabul yönündeydi19. Bununla beraber
ortaçağın feodal yaşantısı içinde birey sabit toplumsal statüler içerisinde doğmakta ve yaşamının sonuna kadar bu baskıcı statü içerisinde kalmaktaydı. 17. ve 18. yy.da düşünce akımları birey ve onun oluşturduğu toplulukları yeniden tanımlamaya başladı. Bu akımların hepsinin amacı insanı geleneksel düzenin ve otoriter yapının kıskacından kurtarmaktı. Bu öğretiler insanın özgürlüğünü ilan etmişlerdir. Zincirler içinde doğmuş olsa bile insan özgür ve mantık yürütme yeteneğine sahip olduğu için egemendir. Bunun sonucunda Fransız Devriminin de etkisiyle insanın doğuştan vazgeçilemeyen ve devredilemeyen haklara sahip olduğu ve sadece insan olarak belirli bir değer ifade ettiği kabul edilmiştir. Ekonomik gelişme feodal ve korporatif bir yapıya sahip olan toplum düzeninden daha özgürlükçü ve genişlemeye yönelik bir endüstri toplumuna geçişi kolaylaştırmıştır.
Bunlar yanında ekonomik gelişim ve sonucunda oluşan endüstrileşme ile birlikte ulusal ekonomilerde iş bölümü esası hâkim olmaya başlamış, özerk ve yarı özerk kurumlar ortadan kalkmış ve işletmeler birbirlerinin ürettiği mallara hâkim hale gelmişlerdir.
Ekonomik ve sosyal alanda gelişen bu olaylar hukuksal alanda sözleşme kurumu üzerinden gerçekleşmiştir. İşbölümü üzerine kurulu piyasa ekonomisinde bireyler; işletmeci, üretici, tüketici, sanayici olarak rol oynamakta iseler de bu kişiler arasındaki değiş tokuş ilişkileri kalıp sözleşmelere dayanmaktadır. Sözleşme kurumunun gelişme göstermesindeki en önemli etken kendi kendine yeten kapalı ekonomik modelin yerini iş bölümüne ve bunun zorunlu sonucu olan değiş-tokuşa dayalı piyasa ekonomisine bırakmasıdır20. Zira iki tarafında ekonomik açıdan doğru
hareket etme yani kendisi açısından en iyi menfaat dengesini kurma olanağı sözleşme ile verilmişti.
19 İPEK, M.: Sözleşme Serbestîsi ve Günümüdeki Sınırlamaları, GÜSBE. Özel Hukuk ABD. Yüksek Lisans
Tezi, 2002, 6.
Ancak 16. yy.ın ilk yarısından itibaren ticaret erbabının ihtiyaçları standart sözleşmeler kavramının doğmasına sebep olmuştur. Bu şekilde yapılan ilk akitlerin sigorta poliçeleri ve taşıma akitleri olduğu görülmektedir. Taşıyıcının sorumluluğunun sınırsız sorumluluk olarak kabul edilmesi üzerine, taşıyıcılar taşıma sözleşmelerine standart sorumsuzluk kayıtları derc etmek suretiyle sorumluluklarını sınırlandırma yolunu seçmişlerdir. Bu uygulama 19. yy başlarında farklı alanlara da sıçramış örneğin demiryolu biletlerine derc edilen sorumsuzluk kayıtları gibi, yayılarak devam etmiştir21.
19 ve 20. yy.daki kanunlaştırma hareketleri ile özel hukukunda kanunlaştırılması, devlet ve sivil toplum arasındaki sınırların çizilmesinin en önemli teminatı haline gelmiştir. Bu şekilde bireylerin devlet müdahalesine uğramadan özgürce hukuki ilişkilerini şekillendirebildikleri alanın sınırları çizilmiştir.
1804 tarihli Fransız MK.nda sözleşme hukukunu iki temel düşünce belirlemektedir: Sözleşme Özgürlüğü ve Sözleşmeye Sadakat. Bu durum tarafların kendileri için en iyi olanı bilecekleri düşüncesine dayanmaktaydı. Bunun sonucunda sözleşme özgürlüğünün sınırlandırılmasında mezkûr yasa çok çekingen davranmış ve birkaç özel norm dışında sözleşmelerin denetimini kamu düzeni ve ahlaka aykırılık üzerinden gerçekleştirmek istemiştir. Sözleşme özgürlüğünün bütünleyicisi ise sözleşmeye sadakattir. Yaklaşık yüz yıl sonra yürürlüğe girmesine rağmen Alman Medeni Kanununda da aynı ilkeleri bulmak mümkündür22. İsviçre Borçlar
Kanununun temelinde de irade özerkliği ve onun en önemli görünümü olan sözleşme yatmaktadır.
Sözleşme özgürlüğü ilkesi sözleşme içeriğinin ancak eşit pazarlık gücüne sahip olan kişilerce görüşülüp tartışılması halinde anlam kazanır. Klasik sözleşme konsepti eşit pazarlık sonucu sözleşmelerin meydana geldiği olgusundan yola çıkar. Pazarlık yolu ile sözleşme içeriğine müdahale etme imkânı liberalizmin temel ilkelerinden biridir. Ancak bu şekilde kurulan bir sözleşme sonucu taraflar arasında hak ve borçlar olarak en ideal denge sağlanmış olacaktır. Ancak erken kapitalizm
21 GÜNGÖR, G.: Milletlerarası Özel Hukukta Tüketicinin Korunması, Ankara, 2000, 35
(GÜNGÖR-Tüketici).
döneminde bile yalnız ekonomik açıdan güçlü olanın sözleşme şartlarını belirleme imkânı olduğu diğer tarafın ise genelde sadece bu şartlara boyun eğdiği anlaşılmıştır.
Günümüzün sosyal devlet görüşü, kişinin serbest iradesini çeşitli yönlerden ve toplum yararına sınırlandırmak eğilimindedir. Bu durum Avrupa ülkelerinde tartışmasız kabul edilmektedir. Nitekim bazı haklar kamu yararı amacı ile sınırlandırılabilmektedir. Akit yapılırken taraflar arasındaki servet farklarına rağmen eşitliğin temini, ekonomik yönden zayıf olanların korunup kuvvetli olanların bencil isteklerinin kanunla belirlenen sınırlar içinde frenlenmesi sosyal adalet kuralları uyarınca iktisadi hayatın düzenlenmesi günümüzün sözleşmeler hukukunun bir problemi olarak karşımıza çıkmaktadır. Artık devlet gücü sadece devletlerarası ilişkileri düzenlemekle kalmamakta ayrıca kişilerin kendiaralarındaki ilişkilere de belirli açılardan müdahale etmektedir23. Nitekim Anayasa Mahkemesi
verdiği 1978/41 sayılı kararı ile “… hasta tedavisinin yalnız tıp fakültelerinden diploma almış hekimlere gördürülmesinin, kamu yararı ilkesine dayanan bir sınırlama olarak değerlendirilmesi gerekir.” şeklinde karar vererek bu konuyu desteklemiştir24.
Görüldüğü üzere ilk çağdan bu yana insan iradesinin tamamen bağımsız ve yaratıcı olması anlamına gelen irade özerkliği yani sözleşme serbestîsi hakkında kesin bir sonuca ulaşılamamıştır. Kabul etmek gerekir ki, sadece özgürce karar verebilen insan kişiliğini oluşturabilir ve kendisini geliştirme imkânına sahip olur. Kararlarını kendi iradesi dışında veren insanın ne kişiliğinden ne de karar vermesinden bahsedilebilir. Sözleşme özgürlüğünün temelini oluşturan irade özerkliğini kabul etmezsek, iradesini kullanarak davranışlarına isteği doğrultusunda yön veremeyen insanı davranışlarından dolayı sorumlu tutmak kusursuz sorumluluk gerektiren haller hariç ahlaken ve hukuken mümkün olmayacaktır. Kişiler akılları sayesinde şartları değerlendirip seçim yapabilme yetisine sahiptirler. Dolayısıyla
23 BAŞTUĞ, İ.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İzmir, 1973, 52.
24 BATTAL, A.: “Anayasa Mahkemesinin Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlanması Konusundaki
Yaklaşımları”, Özel Hukuk ve Anayasa Mahkemesi Kararları Sempozyumu, BATİDER, 2001, 64 (BATTAL-Makale).
iradeleri özerktir. Ancak bu yetilerinin bir anlam kazanabilmesi bunları kullanabilmelerine bağlıdır.
İrade özerkliğinin sözleşmeler hukukuna yansıyan görüntüsü olan sözleşme serbestîsi ilkesi ile taraflar kurdukları sözleşme ile bağlanmayı kendileri istediklerinden, hukuk artık bu özerk iradelerce kurulan sözleşmeleri korumakla görevlidir25.
B. Sözleşme Hukukunda Yaşanan Değişim
1930’lu yıllarda yaşanan ekonomik krizler sebebiyle devletin hukuki düzenlemeler yoluyla ekonomiye müdahalesinin zorunlu olduğu anlaşılmıştır. Bu süreç içerisinde sermayeyi elinde bulunduranların yaptıkları sözleşmelerde kendilerini aşırı koruyucu bir tutum içerisine girmeleri sosyal devlet ilkesinin kabulü ile birlikte de bireyin sadece devlete karşı değil kendileri arasındaki ilişkilerde de korunması gerektiği sonucunu doğurmuştur. Özellikle tüketicilerin anti-kartel kanunlarla korunmaya çalışmaları bunun en güzel örneğidir. Bireyin sadece devlete karşı korunması anlamı yavaş yavaş bireyin aynı zamanda bireye karşı da korunması anlamına bürünmüştür. Bu nedenlerle bugünün sosyal devlet anlayışı, sözleşme hukukuna müdahale etmeyi ve klasik sözleşme kavramını yeni nitelikleri ile ele almayı uygun bulmuştur26.
Görüldüğü üzere tarihin en eski çağlarından beri hür insanların kendi özerk iradeleriyle kendilerini bağlayacak sözleşmeler yapmaları ve verdikleri sözle bağlanmaları kabul edilmekteydi27. Bu durumda irade serbestîsi ve sözleşme
özgürlüğünün gerçekte anayasaların vermediği, sadece varlığını tanıdığı bir özgürlük olduğu görülmektedir.
Sonuçta bu ilişkilerde adaletin sağlanması bakımından hâkimlere sözleşme içeriğine müdahale edebilme imkânı verilmektedir. Ancak bu gelişmelere yasama organlarının tepkisi geç olduğu için yargı organlarının müdahale etme ihtiyaçları
25 İPEK, 11.
26 SİRMEN, L.: “Modern Hukukta Sözleşme Kavramı ve Türk Hukuku”, Profesör Dr. H.C. Oğuzoğlu’na
Armağan, Ankara, 1972, 441.
doğmuştur. Alman Anayasa Mahkemesi 1994 yılında verdiği bir kararında bu durumu açıkça ifade etmiştir28:
“… Taraflardan biri sözleşme içeriğini tek taraflı olarak belirleyebilecek kadar kuvvetli ise artık diğer tarafın irade özerkliğinden bahsedilemez. Kuşkusuz hukuk düzeni sözleşenler arasındaki az çok bozulduğu her durum için önlem de alamaz. Özellikle hukuk güvenliği mülahazaları, bir sözleşmenin geçerliliğini, taraflar arasındaki dengenin bozulduğu her olayda, tartışma konusu yapmaya olanak tanımaz. Ancak söz konusu olan tipik bir olaysa ve taraflardan birinin kural olarak zayıf olması söz konusuysa ve zayıf taraf için sözleşmenin sonuçları aşırı bir yük oluşturuyorsa, hukuk düzeninin buna tepki göstermesi ve gerekli düzeltmeleri yapması gereklidir. Bu irade özerkliğinin anayasal güvence altına alınmasının bir sonucudur. Bundan hukuk mahkemeleri için çıkan sonuç, çerçeve hükümlerin yorumlanması ve uygulanmasında sözleşme özgürlüğünün sınırlarını gereği gibi belirlemeleridir. Sözleşmenin içeriği taraflardan biri için aşırı derecede mağduriyete sebep oluyorsa ve menfaatler dengesi açıkça kurulamamışsa mahkemeler ‘sözleşme sözleşmedir’ tespiti ile yetinemezler. Aksine sözleşmede yer alan düzenlemenin taraflar arasındaki pazarlık gücünün eşit olmamasına dayanıp dayanmadığını tespit edecek ve buna göre mevcut özel hukuk düzeninin çerçeve hükümleri yoluyla sözleşmeye müdahale edeceklerdir.”
Yargıtay da bu konuda söz konusu karar ile paralellik göstermektedir. 1996 yılında verdiği kararında29: “Ekonomik olarak güçsüz olanların korunması, anayasamızda belirtilen ‘sosyal hukuk devleti’ ve ‘iktisadi ve sosyal hayatın adalete göre düzenlenmesi’ eş söyleyişiyle ‘sosyal adalet’ ilkelerinin bir gereğidir. Sırası gelmişken hemen vurgulayalım ki, hâkim medeni yasanın 1. m.sinin kendisine
28 NJW 1994, 36 (Çeviri için bkz. ATAMER, Y.: Geliri ve Malvarlığı Olmayan Aile Bireylerinin
Kefaleti-Sözleşme İçeriğinin Denetlenmesi, İHFM C. LV, S. 3, 1997; 419,426,427). Aynı yönde diğer bir karar için Bkz. NJW, 1990, 1469 (Çevirisi için bkz. ATAMER, Y.: Acentelerin Rekabet Etme Yasağı-Sözleşme Tarafları Arasında Güç Dengesinin Bulunmadığı Hallerde Meslek Seçme Özgürlüğünün Sözleşmesel Sınırlamalara Karşı Korunması, İHFM C. LV, S. 4, 1997; 355,359) Alman Anayasa Mahkemesi “Yasa koyucunun belli hayat alanları veya belli sözleşme tipleri için emredici sözleşme hukuku yaratmaktan kaçınması hiçbir şekilde sözleşme tatbikatının tamamıyla güçlerin sınırsız çatışmalarına terk edildiği anlamına gelmez. Aksine böyle durumlarda kanun maddeleri ölçüsüzlükleri engelleme işlevine sahip özel hukukun çerçeve kuralları müdahale etmektedir.” şeklinde hüküm tesis etmiştir.
tanıdığı yasa koyucu gibi hareket etme yetkisine dayanarak, özellikle hakların kullanılmasında ve borçların yerine getirilmesinde objektif iyiniyet kurallarına uyulmayı öngören MK. m. 2/1, kişiliğin korunmasını düzenleyen MK. m. 24, ahlaka aykırılığı yasaklayan BK. m. 19/2 gibi genel kurallar altında sözleşme özgürlüğüne tüketiciyi koruyucu sınırlamalar getirebilir.” şeklinde karar vermiştir. Bu sınırlamalardan biri de kamu düzenidir. Ancak kamu düzeni akıcı bir kavramdır. Zamandan zamana, ülkeden ülkeye değişir. Emperyalist, totaliter, liberal veya sosyalist ülkelerin kamu düzenleri başka yapıda olduğu gibi bu ülkelerin normal ve normal dışı zamanlarda kamu düzeni düşünceleri farklılık arz eder30.
Görüldüğü üzere kanun metinlerinin geniş yorumu sonucu mahkemeler sadece taraflar arasında açık bir dengesizliği tespitle yetinmeyip sözleşme içeriğine müdahale edebilmelidirler.
Anayasamızda yer alan sözleşme özgürlüğü, aslında sadece sözleşmeleri değil, sözleşmeler ve tek taraflı hukuki işlemlerle birlikte genel olarak hukuki işlem özgürlüğünü yani özel hukuk alanında geçerli olan irade serbestîsini ifade eden bir kavramdır. Ve bu kavram hem gerçek hem de tüzel kişiler için geçerli olan bir özgürlüktür31.
C. Sözleşme Özgürlüğünün Bugünkü Anlamı
Sözleşme özgürlüğü günümüzde de anlamını tam olarak muhafaza etmektedir. Yani tarafların karşılıklı ve adil bir şekilde kendileri hakkında sonuç doğuracak işlemleryapmaları mümkündür. Ancak biraz öncede ifade edildiği üzere taraflar arasındaki dengenin aşırı derecede bozulması durumunda hâkimin sözleşme içeriğine müdahalesi mümkün olabilmelidir. Ancak sözleşme özgürlüğünün ifade edebilmesi açısından da hâkimin içeriğe müdahalesinin sınırlarının belirlenmesi gerekir. Yargıcın yaptığı sözleşme, taraflarından birinin yerine geçmektir. Burada sözleşme özgürlüğü ile sosyal adalet kavramlarının birbirlerine feda edilmeden uzlaştırılmaları gereği doğmaktadır. Sosyal adalet, bireyin kendisine tanınan özgürlükleri kullanamadığı alanlara müdahale etmeyi gerektirir. Bu noktada da
30 BAŞTUĞ, 62.
irade özerkliği kavramı ortaya çıkmaktadır. İrade özerk olduğu sürece özgürlük ve sosyal eşitlik arasındaki gerilim giderilmiş olur. Özerkliğe gölge düştüğü oranda sözleşme hukuku sözleşmeye müdahale imkânları getirmelidir. Sözleşme yapıp yapmamak veya sözleşmenin hükümlerine tabi olmak bakımından herkes eşittir. Bu ilke olarak kanunlarda düzenlenmektedir32.
İnsan sahip olduğu akıl ve irade özerkliği sayesinde sadece bugünü değil, hayatı boyunca yapacağı değerlendirmeler ve seçimlerle gelecekteki yaşantısını da düşünme ve düzenleme imkânına sahiptir. Bu durum insanın aklı ve iradesi sayesinde nasıl özgür kılındığının en güzel örneklerindendir. Yani insan bir nevi kendi kaderini kendisi tayin etmektedir.
Üzerinde durulması gereken diğer bir sorun da; anayasada ifadesini bulan bu durumun özel hukuktaki sözleşme özgürlüğüne kişileri doğrudan doğruya bağlayan bir sınırlama getirip getirmediği hususudur. Anayasa hükümlerinin yargı organlarını ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğunu belirten anayasa hükmüne dayanarak sosyal adalet ilkesinin özel hukuktaki sözleşme özgürlüğünü de sınırladığı ve hâkimin sözleşmelerin bu ilkeye aykırı olan şartlarının geçersizliğine hükmedebileceği görüşü savunulabilir33.
Almanya’da son yıllarda hâkimin sözleşmeye müdahalesi ve bunun sınırları üzerinde sıklıkla tartışılmaktadır. Ancak ortak kanaat sözleşme özgürlüğü kavramının hukuk ve toplum düzeninden bağımsız olarak değerlendirilmemesi gerektiği ve bu kavramın günümüz özel hukuk toplumunun temel taşını oluşturduğudur. Kural tarafların sözleşme akdederken neyi istedikleridir, yoksa bu isteklerin rasyonel olup olmaması değildir. Her şeyden öte bu kurum günümüz demokrasilerinin ve onun temelinde yatan sistem olan liberalizmin vazgeçilmez bir unsuru olması hasebiyle ilke olarak aynen muhafaza edilmelidir34. Ancak sistem
kendi içerisinde taşıdığı risklere karşı da korunmalıdır. İşte bu noktada genel işlem şartlarının böyle bir tehlike arz edip arz etmediği ortaya konmalı ve tehlike varlığı ortaya çıkıyorsa bunun denetlenmesi gerekmektedir.
32 SİRMEN, 452; TEKİNAY, S.S./ AKMAN, S./ BURCUOĞLU, H./ ALTOP, A.: Borçlar Hukuku Genel
Hükümler, İstanbul, 1988, 81.
33 TANDOĞAN, 12–13. 34 ATAMER, 27–28.
Sözleşmenin taraflar için bağlayıcı olmasının sebebi, tarafların sözleşmeyi özgür iradeleri ile oluşturmaları ve kararlaştırdıkları ileriye yönelik neticelerin gerçekleşeceğine dair birbirlerinde uyandırdıkları güvenin korunması gereğidir. Zira ekonomik ve sosyal yaşamın devamlılık ve canlılık kazanabilmesi hukuki işleme güvenin sağlanması halinde mümkün olabilecektir35.
II. AKİT SERBESTÎSİ-İRADE SERBESTÎSİ İLİŞKİSİ
Borçlar hukukunun yapısından kaynaklanan dinamizme özel bir ivme katan irade ve akit serbestîleridir. Akit serbestîsi, farklı bir bakış açısıyla özel hukuk düzeninde hak sahibi olan kişiye, diğer bir kişi veya kişilerle olan münasebetlerini kendi arzusuna göre düzenlenmesinde bırakılan hareket alanını ifade eden irade serbestîsi ilkesinin borçlar hukukundaki uygulaması olarak tanımlanabilir. İrade serbestliği bireyin başına buyruk, hukuken bağlayıcı kurallar koyma olanağıdır. Sözleşme serbestliği ise bunun en önemli uzantısıdır36.
Hukuk düzeninin kişilere kendi hukuki ilişkilerini yine kendi iradeleri ile kurmak, değiştirmek ve ortadan kaldırmak özgürlüğünü tanıması çok tabidir. Akit serbestîsi ilkesi, hukuk alanında, irade serbestîsinin en önemli kategorisini teşkil eder. Bu sebeplerle bu deyimler çoğu defa eş anlamlı olarak kullanılmaktadır. Yargıtay da bu konuda vermiş olduğu bir kararında: “Genel olarak kişiler özel hukuk alanında diğer kişilerle olan ilişkilerini, hukuk düzeni içinde kalmak şartıyla diledikleri gibi düzenler, diledikleri konuda, diledikleri ile sözleşme yapabilirler. Bu olanak, Borçlar Kanununda öngörülen ‘sözleşme serbestliği’ ilkesinin bir sonucudur ve bu hak irade özerkliği kavramı ile anayasa tarafından teminat altına alınmıştır.37” şeklinde karar vererek iki kavramın aynı anlama geldiğini bir kez daha belirtmiştir. İrade serbestîsi, aslında insanın kendi kendisini yönetme, kendi kaderini bizzat belirleme ilkesinin bir parçasını oluşturur. İnsan hürdür; çeşitli alternatifler arasında seçme imkânına sahiptir. İrade serbestîsinin borçlar hukukundaki
35 İPEK, 13.
36 TETİK, 6; AKİPEK, Ş.: “Özel Hukuk ve İnternet”, http://inet-tr.org.tr/inetconf5/tammetin/hukuk/html
(04.11.2007).
37 YARGITAY 4. HD., 26.10.1978 t., E. 1977/13113, K. 1978/12134 sy. kararı, (YKD. 1979/5, 634-635);
ERMAN, H.: Borçlar Hukukunda Akit Serbestisi ve Genel Olarak Sınırlamaları, İÜHFM, C. XXXVIII, S. 1-4, s. 601 vd.
yansıması olan sözleşme özgürlüğü, 18. yy. hukuk anlayışında, hâkim olan liberal düşüncelerden de destek alarak kutsal bir mahiyete bürünmüştür. Bu bağlamda Fransız Medeni Kanununun 1134. maddesi şu hükmü içermektedir: “Kanuna uygun olarak yapılan sözleşme, taraflar için kanun yerine geçer.”38.
III. SÖZLEŞME SERBESTÎSİNİN GÜNCEL SINIRLAMALARI
Adalet düşüncesinin gelişmesiyle birlikte hukuk tarafından korunması gerektiği inanılan çerçeve genişlemiş, hukukun konusu gelişmiş, daha iyi bir koruma ve adil bir düzen sağlayabilmek için genel düzenlemeler yerini özel düzenlemelere bırakmaya başlamıştır.
Önceleri işçi sınıfını korumak amacıyla iş hukuku alanında kendini gösteren düzenleme ihtiyacı daha sonraları tüketici hukuku, rekabet hukuku, genel işlem şartları ile ilgili olarak borçlar hukuku gibi alanlarda da etkili olmuş ve yapılan düzenlemelerle sözleşme serbestîsine Borçlar Kanunundaki sınırlamalar dışında yeni sınırlamalar getirilmiştir.
IV. TÜKETİCİ SÖZLEŞMELERİ
A. Bireysel (Ferdi) Tüketici Sözleşmesi
Bireysel müzakere temelinde oluşturulan tüketici sözleşmeleri de klasik Borçlar Hukuku sözleşmeleri gibi tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları ile kurulur. Bu sözleşmelerde taraflar sözleşmenin şartlarını müzakere ederek ve mutabakata ulaşarak tespit ederler. Taraflar, sözleşmenin içeriğini sözleşme özgürlüğü ilkesi gereğince istedikleri şekilde belirlerler.
1. Karşılıklı irade Beyanları
Bireysel tüketici sözleşmesi de genel olarak Borçlar Hukuku’nun hükümlerine tabi olduğundan sözleşmenin kurulması için tarafların karşılıklı irade beyanları gereklidir. Bireysel tüketici sözleşmesinde tarafların irade beyanları
38 SCHWARZ, A.B.(Çev.Bülent DAVRAN): Borçlar Hukuku Dersleri, C.1, İstanbul, 1948, 264; HATEMİ,
H./ SEROZAN, R./ ARPACI, A.: Borçlar Hukuku Özel Bölüm, İstanbul, 1992, 28; ÖZEL, Ç.: Genel İşlem Koşulları Meselesi ve Borçlar Kanunu Tasarısının Genel İşlem Şartlarına yönelik Olarak Getirdikleri, Sosyo-Ekonomi Dergisi, Ocak-Haziran, 2006-1, 155-156 (http://www.pegem.hacattepe.edu.tr/ sosyoekonomi/2006-01/060100.pdf).
karşılıklıdır. Zira satıcı, sağlayıcı veya kredi veren bir ivaz karşılığında tüketiciye mal satmak, hizmet sunmak veya kredi kullandırmak istemekte buna karşılık tüketici ise söz konusu malı satın almak, hizmetten yararlanmak ve krediyi kullanmak istemektedir.
2. Birbirine Uygun İrade Beyanları
Bireysel tüketici sözleşmesinin kurulması için tarafların irade beyanlarının birbirine uygun olması gerekir. Bir başka deyişle satıcı, sağlayıcı veya kredi veren bir ivaz karşılığında tüketiciye mal satmak, hizmet sunmak veya kredi kullandırmak istediğini beyan ederken tüketici de bu irade beyanına uygun bir beyanda bulunmaktadır.
B. Standart Tüketici Sözleşmesi
Bu sözleşmeler satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin önceden hazırlanmış ve matbu şekildeki sözleşmeyi tüketici ile müzakere etmeden tüketiciye sunması ve tüketicinin kabulü ile kurulan sözleşmelerdir.
V. İŞ HUKUKUNDA AKİT SERBESTÎSİNİN SINIRLARI
Akit serbestîsi, kural olarak iş hukukunda da geçerli olmakla birlikte buna, Kamu Hukukundan kaynaklanan çeşitli sınırlandırmalar getirilmiştir. Gerçekten de işverenin tartışılmaz bir ekonomik üstünlüğe sahip olduğu bir ortamda gayesi hayatını devam ettirmekten başka bir şey olmayan işçilerin gerçek anlamda eşit olmadıkları, böyle bir durumda akit serbestîsinin de işçinin ezilmesine yol açmaktan başka bir fonksiyon görmeyeceği açıktır.
Hukuk düzeni kural olarak, kişilere diledikleri şekilde hukuki ilişkiler kurmak, değiştirmek ve ortadan kaldırmak hakkını tanımıştır. Anayasamızın 48. maddesinde yer alan: “Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahiptir.” hükmü, akit serbestîsinin iş hukukuna direkt olarak yansımasını teşkil etmekte, ancak yine aynı maddede kanunun bu hürriyetleri kamu yararı amacıyla sınırlandırabileceği belirtilmektedir. Anayasamızın 50. maddesinde de: “Kimse yaşına, cinsiyetine ve gücüne uymayan işlerde çalıştırılamaz. Küçükler ve kadınlar ile bedeni ve ruhi yetersizliği olanlar, çalışma şartları bakımında özel olarak
korunurlar.” hükmü ile hürriyetler sınırlandırılmış gibi gözükse de aslında korunan bir menfaat bulunmaktadır.
İş ilişkisinin temelini teşkil eden hizmet akdinin yapılması, yapılmaması, istenilen kişiyle yapılması, akdin kapsamının serbestçe belirlenmesi ve herhangi bir şekle uymak zorunda kalmaksızın yapılması hususlarında taraflar prensip olarak özgürdürler39.
İş kanunlarında hizmet sözleşmesine ilişkin düzenlemeler bulunmasına rağmen, hizmet sözleşmesinin tanımına yer verilmemiştir. İş kanunumuzda işçi “bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişi” olarak tanımlanırken temel alınan iş sözleşmesi kavramının da tanımlanması yoluna gidilmiştir. Kanuna göre iş sözleşmesi bir tarafın bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir40. Buna karşın Borçlar Kanunumuzda hizmet sözleşmesi tanımına yer verilmiştir. BK. m. 313’te hizmet sözleşmesi şu şekilde tanımlanmıştır: “Hizmet akdi bir mukaveledir ki; onunla işçi, muayyen veya gayrı muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret ödemeyi taahhüt eder.” Yargıtay 9. Hukuk Dairesi vermiş olduğu bir kararında41: “Akit yapma serbestîsi, bazı kanuni sınırlamalar bulunsa bile, bir özel hukuk anlaşması olan hizmet akdi için de ilke olarak geçerlidir. İşveren çalıştıracağı kimseyi seçmekte serbest olacağı gibi işçi de çalışacağı işvereni seçmekte ve akit yapıp yapmamakta serbesttir. Yine bu açıdan tarafların akdin yapılmasını kanuni sınırlamalar dışında, bazı şartlara bağlamaları mümkündür.” şeklinde hüküm tesis etmiştir.
Kural, iş hukukunda da akit serbestîsi olmakla birlikte buna tarihsel süreç içinde yaşanan bazı acı tecrübelerden hareket edilerek belirli sınırlamalar getirilmiş ve işçilerin korunması amaçlanmıştır. Türlü maddi imkânlara ve üretim araçlarına sahip olan işveren, günlük geçimini zor sağlayan işçiye karşı iktisaden üstün
39 TETİK, 27; SÜMER-Tez, 20.
40 ÇELİK, N.: İş Hukuku Dersleri, İstanbul, 2004, 69; SÜMER, H.H.: İş Hukuku, Konya, 2003, 35.
41 YARGITAY 9. HD., 25.02.1982 t., E. 1982/651, K. 1982/2080 sy. kararı (YKD., Eylül 1982, C. VIII, S.
durumda bulunmaktaydı. İşçi hemen bir iş bulmak veya işini kaybetmemek için işverenin şartlarını kabul etmek ve isteklerini yerine getirmek durumundaydı42.
Genel kural işverenin çalıştıracağı işçiyi seçmekte, işçinin de emrinde çalışmak üzere dilediği işverenle anlaşmakta serbest olmasıdır. Bununla beraber taraf iradeleri ve akit serbestîleri ekonomik yönden zayıf durumda olan çalışanların korunması amacıyla sınırlandırılmaktadır.
TİSGLK. m. 6 şu hükmü içermektedir: “Toplu iş sözleşmesinde aksi belirtilmedikçe hizmet akitleri toplu iş sözleşmesine aykırı olamaz. Hizmet akitlerinin toplu iş sözleşmesine aykırı hükümlerinin yerini toplu iş sözleşmesindeki hükümler alır. Hizmet akdinde düzenlenmeyen hususlarda toplu iş sözleşmesindeki hükümler uygulanır. Toplu iş sözleşmesinde hizmet akitlerine aykırı hükümlerin bulunması halinde hizmet akdinin işçi lehindeki hükümleri geçerlidir.”
Toplu iş sözleşmesi yapılması ile sözleşmenin tarafları arasında bir hukuki ilişki kurulmakta ve bu hukuki ilişki sonucu karşılıklı haklar ve borçlar doğmaktadır. Aynı toplu iş sözleşmesinin bazı hükümleri ile üçüncü kişilerin bireysel iş ilişkileri üzerinde doğrudan ve zorlayıcı etki yaratılabilmektedir43. Özel hukuka özgü bir sözleşme ile taraflar arasında hukuki ilişki kurulurken; aynı sözleşme ile objektif hukuk kuralları oluşmakta ve bu kurallar tıpkı yasa hükümleri gibi etki yapabilmektedir.
Bu durumda tarafların iradeleri kesinlikle etkisiz kılınmaktadır. Grev ve lokavtın yasaklandığı hallerde veya bu durumların hükümetçe ertelendiği durumlarda dahi taraf iradelerine bir değer verilmemektedir44.
Taraflar, hizmet akitlerinin muhtevasını düzenlerken, yürürlükteki toplu iş sözleşmesi hükümlerine aykırı hükümler koyamayacaklardır45. Bunun dışında akit
şekli serbest olmakla beraber bazı istisnalar bulunmaktadır. 4857 sy. İş Kanunu 8/1
42 TETİK, 29.
43 ALPAR, M.A.: Türk Hukukunda Tarafların İradesi Dışında Toplu İş sözleşmesinin Oluşması, Yüksek
Lisans Tezi, Ankara, 1994, 11.
44 Grev ve Lokavtın milli ekonomiye ve kamu düzenine olumsuz etkileri düşünülerek bu durumlarda taraf
iradeleri üzerinde kararlar alınmaktadır. Bu durumlarda taraf iradeleri dışında topu iş sözleşmesinin oluşmasının topluma kazandıracağı çok şey bulunmaktadır.
“İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. İş sözleşmesi, kanunda aksi belirtilmedikçe, özel bir şekle tâbi değildir.” hükmünden hemen sonra 2. fıkrası süresi bir yıl ve daha fazla olan iş sözleşmelerinin yazılı şekilde yapılması zorunluluğunu getirmiştir. 16/1: “Takım sözleşmesinin, oluşturulacak iş sözleşmeleri için hangi süre kararlaştırılmış olursa olsun, yazılı yapılması gerekir.” hükmünü amirdir.
Bunlar dışında kanun koyucu; işçilerin tabiiyeti, yaşı, cinsiyeti, sağlık durumu ve bazı iş ve işyerlerinin özelliklerini göz önüne alarak bir takım sınırlamalar getirmiş ve hizmet akdi yapma yasakları da öngörmüştür46.
Görüldüğü gibi kanun koyucunun getirmiş olduğu bu sınırlamalar sadece dışarıdan bakıldığında kişilerin irade ve sözleşme hürriyetlerini tahdit ediyor gibi bir görünüm verebilirler. Ancak bu sınırlamalarla kişiler ve toplumsal düzen korunmaktadır. Bu genel açıklamanın ardından kısaca genel iş şartları taşıyan iş sözleşmelerinin durumlarını inceleyelim.
A. Genel İş Şartları
Sanayileşme ile birlikte çalışma yaşamı ile işçi işveren ilişkileri de kitlesel bir nitelik kazanmış ve bu ilişkilere standart bir uygulama kazandırılması ihtiyacı doğmuştur. Bunun sonucunda işyerindeki çalışma kuralları ve tarafların karşılıklı yükümlülükleri önceden ayrıntılı olarak hazırlanan belgelerde somutlaştırılmaya başlanmıştır.
Genel iş şartları da, tıpkı genel işlem koşulları gibi, hizmet ilişkilerinin içeriğini belirlemek üzere, işveren tarafından veya işveren sendikasınca önceden hazırlanan, düzenleme aşamasında belirli grupları fakat bu gruplar içerisinde yer alan belirsiz sayıdaki kişileri ilgilendiren bir takım kurallardır47. Bu düzenlemelerle iş yerindeki kurallar/uygulamalar yeknesak bir hale dönüşmektedir.
46 SÜMER, 47 vd.
Genel işlem şartları iş hukukunda ve iş sözleşmelerinde çoğu kez “genel iş koşulları” olarak nitelendirilmektedir. Öncelikle belirtmek gerekir ki, genel işlem şartları tüketicilerle ilgili bir kavramdır ve işçi “tüketici” değildir48.
İşyerinde işçi işveren ilişkilerinin önceden hazırlanan, genel ve soyut kurallar içeren tip iş sözleşmeleri ile düzenlenmesine bir engel yoktur. Genel işlem şartları bakımından söz konusu olan “tarafların arasındaki dengesizlik”in, iş ilişkilerinde daha belirgin olmasıdır.
B. Genel İş Şartlarını İçeren Sözleşmelerin Denetleme Sebebi
İşçinin, genel işlem şartlarını imzalamasında, kendisinin ve ailesinin tek geçim kaynağının genellikle iş gücü olması etkendir. Bu nedenle işçi kendisine teklif edilen işi ve dolayısıyla iş sözleşmesine konu olan genel işlem şartlarını kabul etmek zorunda kalmaktadır. İşçiye, diğer işçilerin genel iş şartlarını içeren sözleşmeleri imzalamış olduklarının telkin edilmesi ve sözleşme şartları hakkında yeterince değerlendirme yapabilecek birikime sahip olmaması da, genel işlem şartlarını kabul etmesinde etkili olmaktadır. Bu da işçinin irade serbestîsini sınırlamakta, içerik yönünden denetleme ihtiyacı doğmaktadır49.
İşverenin sahip bulunduğu ekonomik üstünlüğün genel iş şartlarının düzenlenmesinde önemli bir rol oynadığı kolaylıkla gözlemlenebilecek bir durumdur. Hatta genel iş şartlarının işverenin ekonomik üstünlüğünün açık bir ifadesi olduğu kabul edilebilir. Ekonomik üstünlüğün genel iş şartlarını sadece kendi çıkarları doğrultusunda düzenleme imkânı sağladığı o kadar açık bir gerçektir ki bu konuda ayrıntıya girmenin herhangi bir anlamı yoktur50.
İşverenin bu koşulları işçi temsilcileriyle veya sendika ile görüşmek suretiyle saptamış olması bunların tek taraflı düzenlemeler olma niteliğini ortadan kaldırmaz. Çünkü statüleri itibariyle işverene bağlı kişilerin bu koşulların oluşumunda önemli
48 KARAGÖZ, V.: Tip İş Sözleşmelerinde Öngörülen Cezai Şartın Genel İşlem Şartları Bağlamında
Denetlenmesi, AÜHFD., 2004, C.8, S.1-2, 593.
49 KARAGÖZ, 594. 50 SOYER, 37.
bir etkiye sahip olamayacakları açıktır51. Çalışma şartlarının tek taraflı hazırlanması işverene, amaçları doğrultusunda önemli bir düşünme süresi tanımakta ve uzman hukukçulardan yararlanarak genel iş şartlarında amaç ve istekleriyle bağdaşmayan yorumlara yol açabilecek ifadeler kullanmaktan kaçınabilme imkânı sunmaktadır.
VI. İNTERNET ÜZERİNDEN YAPILAN HUKUKİ İŞLEMLERDE GENEL İŞLEM ŞARTLARI
A. Elektronik Ortamda Yapılan İrade Beyanları
İrade beyanı, belirli bir hukuki işlemin gerçekleştirmesine yönelik arzunun ifade edilmesinden başka bir şey değildir. Elektronik olarak dermeyan olunan bir irade beyanında da, dış dünyaya yöneltilmiş bir beyan ve bu beyanla bağlı olma arzusunun varolması gerekir. Buna karşın otomatik olarak bilgisayarlar tarafından yapılan irade beyanları birtakım özellikler gösterir52.
Önceleri akademik bir araştırma ağı olma özelliği sergileyen Internet günümüzde elektronik ticarete yönelik global bir ticarî hizmet aracına dönüşmüştür. Bu sistemde bilgisayara yüklenmiş olan bir program, araya insan unsuru girmeden otomatik olarak irade beyanında bulunmakta ve otomatik olarak muhatabına göndermektedir. Mesela büyük bir hipermarketin bilgisayar sistemi kendiliğinden deponun son durumunu kontrol etmekte ve gerekirse ihtiyaç halinde daha önceden belirlenmiş firmaya siparişte bulunmaktadır. Görüldüğü gibi bu sistemde insan tarafından yapılan aktif bir hareket söz konusu olmamaktadır. Bu tür hallerde çoğunlukla normal insan tarafından yapılmış bir iradenin mevcudiyeti kabul edilmektedir. Zira beyanda bulunan burada sadece irade beyanının kurulması ve karşı tarafa iletilmesinde bilgisayardan faydalanmaktadır. Bu beyan daha önce belirlenmiş şartlarda yapılması sebebiyle beyanda bulunanın arzusuna uygundur. Ayrıca böyle bir bilgisayar sistemi kullanan müteşebbis, bu sistem tarafından
51 Federal Almanya’da “İşyeri Örgütlenme Yasası” çerçevesinde işverenin işçi temsilcileriyle yaptığı
normatif etkili sözleşmelerin de benzer gerekçelerle hakkaniyet denetimine tabi oldukları kabul edilmektedir (SOYER, 37, dn. 63’ten naklen).
52 BOZBEL, S.:İnternet Üzerinden Yapılan Hukuki İşlemler ve Bu Konudaki 97/7 Sayılı AB Yönergesi ile
Alman ve İsviçre’deki Düzenlemeler, (http://www.hukukcu.com/bilimsel/kitaplar/internet_uzerinden_ hukuki_islem.htm,) 5; ACIR, B.: Elektronik İmza ve Elektronik Kayıtların Medeni Usul Hukukunun İspat Kuralları Yönünden Değerlendirilmesi, SPK. Yeterlilik Etüdü, Ankara, 2000, 15 (http://www.spk.gov.tr/yayınlar/kye/2000_BirsenAcir.pdf).
yapılan irade beyanlarıyla bağlı olacağı hususunda karşı tarafa haklı bir güven oluşturması dolayısıyla bu tür beyanlar kendisine izafe edilmek gerekir53.
B. Elektronik Ortamda Yapılan İrade Beyanları 1. Elektronik Ortamda İrade Beyanında Bulunma
Akitlerde, icapta bulunan kural olarak icabıyla bağlıdır. Elektronik sözleşme olarak isimlendirilebilecek olan iletişim araçları ve özellikle internet aracılığıyla kurulan sözleşmelerin bazı özellikleri vardır. Kullanılan aracın niteliğine ve yapılan sözleşmenin kuruluş biçimine göre bu özellikler farklılık arz edebilir. Ancak şunu söylemek gerekir ki bu özellikler elektronik sözleşme olarak isimlendirdiğimiz sözleşmelerin tamamını kapsayarak örten özellikler değildir54. Bilgisayar tarafından otomatik olarak yapılan irade beyanlarında da aynı husus geçerlidir. Mesela internet üzerinden sanal bir marketten yapılan alışverişlerde durum böyledir. Bilgisayar otomatik olarak bu beyanı alır ve merkez terminale iletir. İnternette irade beyanında bulunma, genelde maus veya RETURN tuşuna tıklama ile e-postada ise “Send” tuşuna basma ile gerçekleşmektedir.
Bilgisayar beyanı dijital irade beyanı olarak adlandırılabilir. Bir dijital irade beyanında bilgisayar sadece irade beyanının nakline yardımcı alet olarak hizmet etmektedir. İradenin binası sadece insan tarafından yapıldığından ve bilgisayar karar seyrine dâhil edilmediğinden bunun insan irade beyanı olarak anlaşılmasında ihtilaf bulunmamaktadır. Bu durumda beyan faili önceden beyanın somut içeriğinin kendisine atfedileceğini kabul etmelidir. Çünkü bilgisayar sadece bir insan tarafından yüklenen program dâhilinde mantıklı işlemler yapmaktadır55.
2. Genel İşlem Şartlarının Sözleşmeye Dâhil Edilmesi Denetimi
Genel işlem şartlarının sözleşmeye dâhil edilmesi denetiminde hâkim, söz konusu genel işlem şartlarının sözleşme içeriği olup olmadığını tespit edecektir. Satıcı, sağlayıcı ya da kredi verenin, kendisine ait web sitesinin bulunması
53 BOZBEL, 5; GÜNGÖR, G.: İnternet Yoluyla Girişilen Elektronik Tüketici Akitleri ve Milletlerarası Özel
Hukukta Tüketicinin Korunması, 102 (http://acikarsiv.ankara.edu.tr/fulltext/1706.pdf) (GÜNGÖR-e-akitler).
54 SAVAŞ, A.: İnternet Ortamında Yapılan Sözleşmeler ve Bunların Hukuki Sonuçları, Doktora Tezi,
Konya, 2005, 86; Elektronik Sözleşmelerin Özellikleri ile ilgili ayrıntılı bilgi için Bkz. SAVAŞ, 86 vd.
55 GEZDER, Ü.: Mukayeseli Hukuk Açısından İnternette Akdedilen Sözleşmelerde Tüketicinin Korunması,
durumunda sattığı mal ya da hizmete ve sözleşme yapma şartlarına ilişkin bilgileri web sayfasında, sözleşme yapmak isteyebilecek diğer tarafa (kural olarak kamuya aleni bir şekilde) sunar. Eğer sunulan bu bilgiler, sözleşmenin tüm esaslı unsurlarını içerir ve satıcı ya da hizmet sunan tarafından bağlanma niyeti ile sunulursa bu bir icap olarak değerlendirilecek, karşı tarafın kabul beyanını göndermesi ile de sözleşme kurulmuş olacaktır. Aksi takdirde, yani satıcı ya da hizmet sunanın bağlanma ve sözleşme kurma iradesini tam olarak ortaya koymaması durumunda, verilen bilgiler icaba davet olarak değerlendirilecek; bu bilgileri görüp de sözleşme yapmak isteyecek kişiden icap beklenecektir. Gelecek icaba göre satıcı ya da hizmet sunan, icapçıya kabul beyanını gönderip, bu beyan ona ulaştığı anda sözleşme kurulacaktır.
Bu meyanda tüketici genel işlem şartı kullanımı hakkında sözleşmenin kurulmasında önce açık bir şekilde uyarılmış ve kendisine GİŞ metni teslim edilmişse ancak o zaman GİŞ’in sözleşmenin içeriği olduğundan bahsedilebilecektir. İnternet üzerinden yapılacak işlemlerde GİŞ kullanımı halinde bunun sözleşmeye dâhil edilebilmesi için her şeyden önce açıkça GİŞ kullanımına dikkat çekilmiş olması gerekir. Bu, internette ya siparişin verileceği Web sitesinde bulunan GİŞ’e bir link vasıtasıyla veya kısa GİŞ ile sipariş formundan önce GİŞ’in web sitesinde tüketicinin görümüne sunulması ile olur. Önemli olan sipariş formunun bulunduğu sayfada GİŞ’e direkt bağlantıyı temin eden bir link vasıtasıyla müşterinin aramasına gerek olmadan GİŞ’in görünüp okunabilmesidir. Buna karşın özellikle uzun GİŞ’te, GİŞ’in tüketiciye ürün tanıtımından önce veya sipariş formu ulaşmadan önce tam metin halinde sunulması gerekli değildir56.
56 BOZBEL, 9.
